小心！創意不可“任性”

隨著新《廣告法》頒布施行，很多企業發現一些自以為精彩的創意廣告語在新法環境下可能涉嫌違法，網上也出現了一些調侃的廣告創意，諸如“質量好到違反廣告法”、“性價比高到不讓說”、“單品銷售量比亞軍高”等。實際上，在認真學習新《廣告法》的同時，企業還要注意廣告設計中可能存在的知識產權風險。在廣告設計中如果未經許可使用他人知識產權，不僅可能涉嫌侵權，而且可能因誤導消費者而違反新《廣告法》的有關規定。

避免侵犯他人商標權

如果未經許可，在廣告中要盡量避免使用他人商標，否則可能侵犯他人商標權或構成不正當競爭。例如：米其林公司于2010年發現某企業在其用于營銷宣傳的《城市漫步》雜志上登載了名為《2010年Micheling上海指南》的文章，在文章中使用了輪胎人手持餐具等圖片和“The 2010 Micheling Guide to Shanghai”等文字，遂以商標侵權為由將該企業訴至法院。法院經審理認為，被告未經原告許可在相同服務上使用與原告商標近似的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權。

又如，2012年，陜西東方源公司在《華商報》上刊登了推銷店鋪的招租廣告，為提升人氣，廣告中使用了帶有Prada Milano商標的女款手提包圖案，廣告語為“全球頂級奢侈品牌進駐，引領國際奢侈生活潮流；國際潮牌街，餐飲大食代”。廣告刊登后，Prada商標權人普拉達公司以東方源公司構成商標侵權和不正當競爭為由訴至法院。西安市中院經審理認為，被告的行為并非在商標意義上使用Prada商標，但構成不正當競爭違法行為。

避免侵犯他人人格權

如果未經許可，在廣告中要盡量避免使用他人肖像，否則可能侵犯他人肖像權、名譽權。例如，在中國人民解放軍三軍儀仗隊訴深圳信禾工藝品公司名譽權、肖像權、名稱權侵權糾紛一案中，原告三軍儀仗隊發現被告深圳信禾工藝品公司使用三軍儀仗隊的名稱及其軍官行禮圖推銷產品，遂以侵犯名譽權、肖像權和名稱權為由將其訴至法院。最終，法院判決認定被告侵犯了原告的肖像利益和名稱權。法院認為，被告侵犯了原告的“整體肖像利益”，雖然三軍儀仗隊不能依據法律享有該照片的肖像權，但對使用該照片所帶來的整體肖像利益享有權益，該權益應當受到法律保護。

避免侵犯他人著作權

如果未經許可，在廣告中要盡量避免使用他人作品（如攝影作品），否則可能侵犯他人著作權。在實踐中，企業的版權意識越來越強，但仍然存在不少誤區，如認為在經營活動中使用新聞照片屬于“合理使用”，不需要獲得作者授權。在喬天富與重慶華龍網新聞傳媒有限公司侵犯著作權糾紛一案中，原告起訴被告在其經營的華龍網上使用自己拍攝的照片，被告則抗辯稱自己的全文轉載行為屬于為報道時事新聞合理使用原告的作品，不屬于侵權行為。法院經審理認為，判斷圖片新聞是否為單純事實消息并不以其所配發的文字是否為單純事實消息為標準，而應單獨審查圖片的獨創性，因為一張圖片的獨創性并不會因其所配文字的變化而發生任何實質性改變，不能僅因其所配發的文字是單純事實消息就否定圖片自身的獨創性。由此可見，在設計廣告時，選擇圖片素材要慎之又慎，應仔細查實圖片或照片是否享有版權。

避免對他人構成不正當競爭

如果未經許可，在廣告中要盡量避免使用其他企業的名稱、字號、產品名稱等信息，否則可能構成不正當競爭行為。例如，在MT手游案中，法院指出，被告與原告同為手機游戲經營者，原告游戲《我叫MT online》《我叫MT2》系在先上線且具有一定知名度，各被告對此顯然知曉。在此情況下，被告使用“我叫MT原班人馬打造/加盟”“MT原班人馬打造《小小獸人》正式更名《超級MT》”“《我叫MT》原班人馬二次開發《小小獸人》更名《超級MT》”等宣傳用語，會使用戶認為被訴游戲源于《我叫MT》動漫或游戲，而被告并未舉證證明上述宣傳內容屬客觀事實，因此被告的上述宣傳屬于虛假宣傳，構成不正當競爭行為。