對我國取水許可立法價值轉變的研究

摘 要：立法的價值是立法者根據社會發展狀況和對未來發展的預測而做出的一種公共政策選擇和安排。我國取水許可立法價值在這20多年中有了比較大的轉變，它的變化是對于取水許可立法所包含的各種價值因素進行權衡與取舍的過程，是對取水許可制度的認識不斷深入的過程，是為了讓取水許可制度能夠滿足社會發展的新需要的過程。這些轉變在法律中表現為更加重視對取水權人利益的保護與開始引入市場手段來幫助對取水權進行分配。然而用今天的眼光來看，目前的取水許可立法價值仍存在著一些不足之處，亟需改進。

關鍵詞：取水許可；立法價值；轉變

水資源與人類的生產生活息息相關，是一種必不可少的不可替代的極為寶貴的自然資源。然而我國水資源人均占有量低，時空分布不均。目前中國每年人均水資源占有量約為2200立方米，僅為世界平均水平的30%左右。對于這樣一種特殊的自然資源，完全靠市場來對其進行分配顯然是不公平的，會造成極大的社會問題和環境問題，需要對取水行為立法進行規范，逐漸形成了取水許可立法。所有的立法都有其價值，立法的價值指的是立法者與公民之間圍繞著某項立法所發生的價值關系。它包括了促使立法者出臺特定法律的價值理念、立法者在制定法律過程中面對多重價值所做出的權衡與選擇、立法者對于特定立法的價值期望，以及公民對于立法者的價值理念、價值權衡與價值期望所做出的判斷、評價和回應。[1]

我國在1988年就確立了取水許可制度，到現在已經形成了一個比較完整的準部門體系。在這20多年的演變中，我國對取水許可立法進行了比較大的修改，這里面體現出的對取水許可制度價值的轉變，值得我們研究。

一、我國取水許可立法價值轉變的時代背景

在現代水權出現以前，由于社會用水量小以及對水資源生態價值的認識不夠，傳統民法上的水權一般是與土地所有權相連接的水資源私人所有權。在這種私人所有權體制下，體現的是一種水權人利益至上的價值選擇，水權的確定性最強，其行使一般不受行政機關的干涉，對于市場交易的適應性也最強。

然而水資源私人所有權制度不可避免就會導致對水資源的掠奪性使用、嚴重浪費以及任意污染。因此現代水權拋棄了原有的水權制度設計，轉而采用水資源所有權與使用權相分離，水資源所有權一般歸國家或者全民所有的形式，取水人通過行政許可獲得的是水資源的使用權。我國1988年制定的《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）采用的就是這種制度。由于當時水資源的利用形勢并不十分緊張，因此在立法時比較注重對水資源的開發利用，而忽視了水資源的利用。并且由于當時“大政府”的傳統公共治理模式仍舊受到大多數人的認同，因此取水許可立法也帶上了濃濃的行政管理的色彩。這就使得取水許可關系中只存在行政主體與行政相對人，它們之間的關系是管理與被管理的行政關系，對行政機關的權力缺乏制約，對行政相對人的利益缺乏保護。

當時代進入21世紀后，中國的用水形勢與公共治理理念與取水許可制度剛確立相比已經發生了巨大的變化。最主要的就是隨著人口的增加與社會的發展，全國每年的用水量有了顯著地增加，特別是工業用水量從1980年的457億立方米猛漲至2000年的1139億立方米。人均工業用水量也從1949年的4.3立方米提高到2000年的90.3立方米。[2]同時每年全國可利用水資源的總量卻有減無增，這就使得水資源的供需矛盾正日益突出。同時，純行政管理模式也充分暴露出了其效率低下、缺乏監督、權力尋租事件時常發生等缺點。雖然法律禁止取水許可的轉讓，但是實踐走到了立法的前面：2000年底，義烏和東陽兩地政府簽訂了有償轉讓用水權的協議：義烏市一次性出資2億元，購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權。此舉被譽為國內首例水權交易。這些都充分表明原有的取水許可立法已經不能適應社會發展的需要，急需改進。

因此2002年我國對原有的《水法》進行了大幅度的修改，并通過2006年《取水許可和水資源費征收管理條例》、2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）及2008年《取水許可管理辦法》等后續立法確立了新的取水許可制度。與老取水許可制度相比，新取水許可立法強調了水資源的可持續利用，在立法價值的選擇上更加重視對取水權人利益的保護，并且引入市場手段來幫助對取水權進行分配。以此保證了新的取水許可制度能夠滿足當時的社會發展需要。

二、我國取水許可立法價值的具體轉變之處

（一）更加重視對取水權人利益的保護

我國在21世紀之前的取水許可立法在價值選擇上更加注重保護行政主體的利益，在立法時主要規定的是行政機關擁有的權力和行政相對人的法律責任，比如1988年《水法》的第6章中只規定了行政相對人的法律責任而未規定行政機關或者其工作人員的法律責任。《取水許可制度實施辦法》第21條規定了行政機關可以對取水權人的取水量進行限制5種情形。因此取水權人的取水權很容易受到來自行政機關的干涉，使得取水權的確定性不足。而確定性不足的權利是很難通過市場手段按進行調節的，因為對確定性不足的權利很難進行價值上的評估，不過當時的取水權是禁止交易的所以這方面問題不是很突出。行政機關利益至上的立法價值選擇還體現在沒有對取水權人取水權被侵害時的救濟做出規定，導致侵害發生后取水權人較難獲得法律救濟。

進入21世紀后，我國的取水許可立法開始重視保護行政相對人的利益。比如2002年修改的《水法》中，就在第7章明確規定了行政機關的管理權限，并且規定了行政機關依法應承擔法律責任的各種具體行為以及法律責任的追究制度。《取水許可和水資源費征收管理條例》相比于《取水許可制度實施辦法》（失效）取消了在產品、產量或者生產工藝發生變化使取水量發生變化的情況下行政機關可以對取水權人的取水權進行取水量上限制的規定。2007年制定的《物權法》第123條[3]將取水權確定為一種用益物權，并且規定其受法律保護。用益物權相比使用權來說更加注重保護權利人的利益。用益物權具有一定的獨立性，在法律規定的范圍內，與所有權—樣，都具有直接支配物并排斥他人干涉的性質。如《物權法》第120條規定了所有權人不得干涉用益物權人行使權利。將取水權規定為一種用益物權，則取水權人在權利范圍內主張其權利時，無需向他人為請求，并且在權利受到妨害時或有遭受妨害之虞時，當然可請求排除該妨害或可預防之，以實現物權請求權的效力，或在產生實際損害時，可請求損害賠償。[4]《物權法》第121條規定了用益物權人因征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，有權獲得補償。當然由于水資源的稀缺性，取水權人的取水權仍然會受到來自行政機關的限制，但是對比21世紀前的取水許可立法，我們可以發現現在的取水許可立法加大了對行政機關權力的監管和限制，并且對取水權人的權利做了更多地保護。

（二）引入市場手段來幫助對取水權進行分配

由于長期以來的計劃經濟體制和大政府理念的影響，我國取水許可立法在21世紀之前選擇采用單一的行政管理作為水資源分配的手段，并且排斥市場的參與。1993年制定的《取水許可制度實施辦法》（失效）第26條規定了取水許可證不得轉讓。這樣一來取水許可法律關系中只有行政主體與相對人之間管理與被管理的關系，而缺少以意思自治為特點的平等法律主體間民事法律關系。這套管理系統在運行中基本完成了對水資源的分配任務，但是也存在著一些固有的缺陷，最主要的就是于缺少市場的參與，取水權人沒有進行主動節水的動力，在某些時候還會出現政府權力尋租的情況，不利于水資源的最優分配。在水資源越來越緊張的今天，原有的純行政管理理念已經不能很好地實現取水許可的立法目標。

從2004年開始，水利部開始推行水權轉讓的工作，先后制定了2004年《水利部關于內蒙古寧夏黃河干流水權轉換試點工作的指導意見》、2004年《黃河水權轉換管理實施辦法（試行）》、2005年《黃河水權轉換節水工程核驗辦法（試行）》與2005年《水利部關于水權轉讓的若干意見》這一系列部門規章，這些意見相信會成為其他地方制定水權轉換規范時的一份綱領性文件。2006年，用來取代《取水許可制度實施辦法》（失效）的《取水許可和水資源費征收管理條例》中取消了“取水許可不得轉讓”這一規定，并且在第27條[5]中規定了取水權人節約下來的水資源可以轉讓。2008年《取水許可管理辦法》的第28條與第29條也確認了取水許可的可轉讓性。這些法律文件的制定與修改都體現出我國取水許可立法已經決定從原先單一的行政管制價值選擇轉變為行政管制與市場調節相結合的價值選擇。

三、對我國取水許可立法價值進一步轉變的一些建議

（一）增強對取水權人信賴利益的保護

我國取水許可中對取水權人信賴利益的保護還存在不足。對取水權人的信賴利益進行保護有利于增強取水權的穩定性，它不僅能使行政機關更加地謹慎地對水權進行初始分配，還能保護財產的合法預期，增強取水權的用益物權性質，取水權可以更方便地進行轉讓、入股、抵押等行為，而市場也可以在水資源的配置方面發揮更大的作用，促進水資源的更合理配置，最終促進節約用水，實現可持續發展。

要增強對取水權人信賴利益的保護，一方面要在《取水許可和水資源費征收管理條例》中增加保護取水權人信賴利益的原則性規定，比如說可以在第41條最后就可以增加一款，規定審批機關對取水單位或者個人的取水量予以限制導致的取水單位或者個人的財產損失，行政機關應當給予補償。另一方面就是要制定保護取水權人信賴利益的實踐性規定，包括損失的計算，補償的程序，補償的時效，補償的救濟等等。這些規定的表現形式可以十分靈活，可以是《取水許可和水資源費征收管理條例》中的專門一章，也可以是一件專門規定取水許可中行政補償的一部規范性法律文件，甚至可以是未來可能的《中國人民共和國國家補償法》中的原則性規定加上取水許可立法中有關行政補償的實踐性規定。

（二）進一步完善我國水權轉讓立法

水資源市場調節相比傳統的單一行政管理可以在水資源初始分配后進一步分配水資源，解決一些行政管理方式無法解決的問題，提高水資源的利用效率，有促進水資源的優化配置，利于對水資源的保護，實現生態文明下的可持續發展。然而我國目前取水許可立法中市水權轉讓相關立法還不完善，不足以充分發揮出市場調節的價值。

首先目前與水權轉讓相關的規范性法律文件的法律位階都比較低，并且法律規定之間還存在著沖突。因此，在今后的立法中要解決目前存在的法律沖突，即確定轉讓的到底是取水權還是“水資源”，并且在一部較高位階的取水許可規范性法律文件中明確地承認水權轉讓制度，并且對水權轉讓的實體與程序性問題做出規定，包括水權轉讓的基本原則，水權轉讓的當事人，水權轉讓的管理部門，水權轉讓的范圍，水權轉讓的操作步驟等等。這樣就能使水權轉讓制度具有實踐上的可操作性。

第二是要逐步減少對水權轉讓的各項限制，讓市場在水資源調配中發揮更大的作用。比如說可以增加可以參與水權轉讓的主體，讓環境保護組織，投資公司等也能參與到水權轉換當中來，同時也可以增加水權的多用途性，讓取水權可以進行轉讓、入股、抵押等行為，以使水權擺脫一直以來僅限于取水權人本人進行取水行為獲取水，而不能進行其他的收益活動的特點。解除這些限制能增強取水權的用益物權屬性，更有利于其在市場上進行交易。

通過以上改進，就可以使得我國的水權交易制度更加完善。當然，重視市場調節的價值并不等于完全放棄行政管理的價值，在水資源的稀缺性與公共物品屬性就決定了只靠市場調節是無法避免“公地悲劇”的發生。只有兩種價值以合理的比重結合在一起，才能使取水許可立法適應社會的需要，實現其立法目標。

參考文獻：

[1]江國華.《論立法價值——從“禁鞭尷尬”說起》，載《法學評論》2005年第6期。

[2]王浩，汪黨獻，倪紅珍，來海亮.《中國工業發展對水資源的需求》，載《水利學報》2004年第4期。

[3]《中華人民共和國物權法》第123條：依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護。

[4]陳怡勇.《試論水權的物權化》，載《黃河水利職業技術學院學報》，2006年第1期。

[5]《取水許可和水資源費征收管理條例》第27條：依法獲得取水權的單位或者個人，通過調整產品和產業結構、改革工藝、節水等措施節約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內，經原審批機關批準，可以依法有償轉讓其節約的水資源，并到原審批機關辦理取水權變更手續。具體辦法由國務院水行政主管部門制定。

作者簡介：

劉秋山（1991～），男，浙江義烏人，西南大學法學院2013級碩士研究生，主要從事環境與資源保護法研究。