論我國制定《民法總則》的三重前置性要件

摘 要：按照學界對民法典編纂步驟的設計，首先應當制定《民法總則》。《民法總則》應遵循以下邏輯和路徑展開：在理論層面，應徹底否棄民、商立法體例之爭，這是制定一部包容民商事關系《民法總則》的前提基礎；在內容設計上，《民法總則》應當注重立法的“體系化”和“科學化”，藉此以保證立法的質量；在方法選擇上，應當以《民法通則》為基礎制定《民法總則》，從時間成本及《民法通則》的內容因素考量，可以窺見，以《民法通則》為基礎制定《民法總則》是一條較優的路徑選擇。

關鍵詞：民法總則；前提基礎；內容要求；路徑選擇

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2016）03-0101-07

一、討論背景及問題

自清末維新變法以降，我國民法典建設至今已逾百年。建國以來，分別于1954、1962、1979、2002年四次啟動民法典編纂工作，均因歷史條件所限，始終未能完成[1]。有學者甚至提出民法典離我們漸行漸遠的悲觀論調[2]。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出：“加強市場法律制度建設，編纂民法典。”《決定》的出臺無異于“平地起驚雷”，正式宣告瀕臨“死刑”民法典的“回生”。當前，有關民法典編纂的議題正處于爭討和熱議之中①。

按照學界對民法典編纂步驟的設想，首先應當制定《民法總則》。《民法總則》將選擇怎樣的邏輯進路展開，這是制定《民法總則》需要審思的前提。在制定《民法總則》的進路問題上，務須首先對以下三重前置性問題做出妥當的解釋和回應：第一，制定《民法總則》該如何處理民、商兩法的關系；第二，《民法總則》在內容設計上應遵循怎樣的標準和要求；第三，《民法總則》立法應如何看待與《民法通則》兩者之間的關系。上述三方面于《民法總則》（民法典）的制定可謂意義重大。民、商兩法的關系處理直接影響著《民法總則》的體系架構和制度容量；技術標準問題體現著《民法總則》的形式理性追求；《民法總則》與《民法通則》的關系則從歷史維度考驗著制定者的態度、智慧與決心。本文嘗試對上述三方面的問題做一些理論上的探究，以期能對我國當下討論正酣的《民法總則》制定工作有所裨益。

二、前提基礎：民商立法體例爭論之否棄

民商事立法體例爭論已曠日持久，這是制定《民法總則》繞不過去的前置性問題之一。如果不能對這一問題做出妥當的回應和安排，民商兩法之間的關系將會長期處于懸置狀態，也將可能因此延緩《民法總則》的制定進程。

盡管商法學界早有學者呼吁，應當在注重商法特殊性的基礎之上，制定一部能體現商事各部門法一般性、共通性、補充性規則的《商事通則》[3]，并就制定《商事通則》的立法基礎與現實依據做了較為充分的闡釋和論述[4]。應當說，這樣的構想是有益的，也是可行的。遺憾的是，依據筆者的觀察，商法學界關于制定《商事通則》的呼聲一直處于學理探討層面，更多體現出自說自話的成分。在全國人大法工委的立法規劃里，從未出現過要制定《商事通則》的立法安排。在這樣的現實背景下，要制定一部完全獨立于《民法總則》的《商事通則》，顯然不大具有現實性和可行性。筆者認為，在關于民、商兩法的關系問題的處置上，應持如下觀點：

第一，對民商立法體例的功能認識應當客觀。無論民商合一還是民商分立，僅僅是立法模式選擇問題，毋庸諱言，在概念法學至上、法典膜拜的時代，民商法立法體例直接關系到是否在《民法典》之外制定一部獨立的《商法典》，茲事體大，紛爭四起在所難免。然而，當今社會，以互聯網技術為代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方興未艾[5]。法典已經被諸多部門法所取代，其社會調整功能已受到嚴重限縮。如果我們希冀制定一部能體現21世紀、信息時代特色的《民法典》，再長期糾纏于民商立法體例的爭論中，無異于因噎廢食，得不償失。

第二，民商立法體例之爭的實益有限。法律作為調整社會生活關系的一種技術手段，其始終重點關注的是實踐品性。換言之，即當系爭案件事實出現時，法官能夠找到解決系爭法律問題的“目標法條”，然后將案件事實涵攝（歸納、吸納）法條事實構成之下，最終實現“案結事了”、“化解矛盾”的立法目的社會效果②。從法律適用的角度而言，民商合一抑或分立的體例爭議的實益有限。

第三，立法體例之爭不能否認商法的特殊性。在調整對象上，作為商法調整對象的“商”，本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象[6]；在價值導向上，商法更明顯地體現出對交易效率的追求；在思維模型上，商法更崇觀公示主義、外觀主義；在制度設計上，營業轉讓、商事代理、商事違約金、公司決議行為等同民法上的規定迥異。但是，這并不表明，商法的特殊性一定要通過《商法典》或完全獨立于民法的《商事通則》等形式來彰顯。筆者認為，商法的特殊性更多地來源于商事實踐、商業邏輯和經濟規律的內在要求，是商事交易的固有特點在制度層面的凝結和反映。因此，無論實行民商合一抑或分立，商法作為部門法的特殊價值不因此而受影響。

第四，完全民商合一或分立均存在難以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一個極為不明智的選擇，理由如下：（1）民、商兩法在內容結構上差異明顯。較之于民法以意思主義為核心和支柱的調整模式，商法具有獨特的雙重結構，表現在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交織，顯示出商法所涉及者不僅僅是私人之間的單向（雙向或多向）意思表示行為，更是包含經濟、貿易、交易安排以及金融秩序范疇等較為復雜層面的商事契約，故其立法密度，在側重于管制面向時不時呈現公法色彩[8]。（2）法技術上也存在無法克服的難題。如果為追求民商法形式上的合一，強行將各民商事單行法囊括在一部法典之中，在法技術上面臨難題：一是民商兩法單行法眾多，條文可能數十萬計，將如此多的條文內容納入到一部法典之中，乃是一種近乎愚昧式的狂妄選擇。二是民商分立的弊端更較之于合一亦不遑多讓。民商法同屬私法，二者在適用上存在密切的聯系，茲舉數例以釋明：公司決議瑕疵問題涉及了民法上的法律行為的效力類型的劃分，如我國《公司法》22條關于公司決議撤銷和無效的劃分就明顯借鑒了民事法律行為的可撤銷和無效規則；公司章程往往被認為是股東（發起人）之間的協議，其民事（契約）性很明顯；公司對外擔保規則需要適用《合同法》、《民法通則》之規定來判斷其效力；尤其是最高人民法院公布的《關于適用公司法若干問題的解釋三》第25、27條規定的股權無權處分行為效力的認定，更直接適用《物權法》106條處理，類似的例子在我國商事單行法中隨處可見。如果實行完全的民商分立，可以肯定將僅僅存在于立法形式和理論構想之中，在法律適用層面，依然呈現民、商交織適用的復雜局面。

鑒此，筆者認為，在《民法總則》啟動在即的背景之下，我們應當在立法思想上徹底否棄民商立法體例的理論之爭，這是我們制定《民法總則》的前提基礎。在制定一部體現商事共通性、補充性規范的《商事通則》遙遙無期的情況下，恰當的做法是，我們不妨退而求其次。從《民法總則》對商事關系的包容性問題入手，研究當前《民法總則》規范內容設計問題，這或許是當下最現實、理性地處理民商事關系的思路之一了③。

三、內容要求：注重立法的“體系化”與“科學化”

我國將要制定的《民法總則》顯然不同于我國1986年制定并沿用至今的《民法通則》，“總”和“通”雖一字之差，意義和功能確有云泥之別。1986年制定的《民法通則》并不具有《民法總則》應具備的抽象性、一般性、統領性特征。囿于當時的歷史背景以及立法者的知識視野局限，《民法通則》中相當部分規范被后來制定的部門法所代替。例如，《民法通則》有關物權、侵權部分的規定相繼被后來的《物權法》（2007）、《侵權責任法》（2009）所取代。1999年制定統一的《合同法》時，《合同法》總則部分就合同的法律效力問題做了細致的規定④，該規定基本更新了《民法通則》第58條、59條關于民事法律行為的效力之規定⑤。盡管早在2011年底，我國最高立法機關就鄭重宣布，具有中國特色的社會主義市場法律體系已經建成。但是，縱覽我國整個民商事法律體系，還存在明顯的非“體系化”和非“科學化”的特點。以下就以《公司法》為范例以釋明。

肇端于深證經濟特區的商事登記改革，在政府“簡政放權”和“充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用”等政策思想推動下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修訂。此次修訂徹底廢除了法定資本最低限額，將資本繳納制度由有限制的認繳制改為完全認繳制，變革后的我國資本制度，在信用基礎上基本完成了從資本向資產信用的轉型[9]，然而，遺憾的是，在資本制度信用基礎轉型的背景下，我國《公司法》及其司法解釋中有關資本制度規范，如股東抽逃出資、公司擔保、股份回購、公司減資等，依然完全建立在資本信用的基礎之上，立法者試圖通過強制性的法律制度安排來控制公司財產的流失，維持公司的資本信用，進而保障債權人利益之實現⑥。這種完全放棄公司資本制度立法“體系化”和“科學化”的權益性修法之計，對我國當前公司法體系造成了一定程度的紊亂，也嚴重影響到了《公司法》司法裁判的統一。

最為顯著的例子莫過于2011年最高人民法院公布的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）的相關規定，該司法解釋第9條、11條第2款、第13條第2款、第14條第2款、第26條規定了股東未全面履行出資義務時，對債權人承擔補充賠償責任，債權人可以直接“越過”公司這一實體向未全面出資股東行使追訴權。股東未完全履行出資義務等于是對公司的負債，股東—公司之間是典型的債權債務關系，按照債的相對性原理，未完全履行出資義務股東責任承擔的對象只能是其他完全出資股東和公司。《公司法解釋（三）》確以如此多的條文全面規定債權人的追訴權，債權人追訴權的權源的基礎何在？目前在學理上尚無合理的解釋⑦。較為妥貼的理解只能是：立法者出于對資本信用教條化的信守和堅持，依然篤信靜態、抽象的資本（出資）對債權人的保護功能。可是，按照完全認繳制之法理，我國公司的信用基礎已經基本從資本走向資產，上述規定與當前的資本形成制度存在明顯的矛盾和不協調。此外，我國《公司法》還存在大量明顯的制度缺失和立法空白。如股東（董事會）決議不成立⑧、類別股制度、董事免責規則、董事對第三人責任制度、商業判斷規則和公司集團等，這些在國外發展已較為成熟的制度，在我國公司法中還沒有。隨著信息技術和電子技術的發展，一些國家和地區大量推行網上股東大會、網絡投票、股票的無紙化發行和交易等，我國《公司法》對這些領域立法仍處于滯后狀態。

《公司法》只是我國龐大民商單行法群體中的微觀著例，類似的問題還有很多。《民法總則》（民法典）內容設計預設的目標乃是要為民商事裁判提供統一的法源體系[10]，欲實現此一目的，筆者認為，從法律“體系化”和“科學化”的視角觀之，需盡快展開以下三方面的工作：第一，化解規范群體間的體系性矛盾。當前的民商法學研究務須對民商事單行法、規范群、制度鏈之間的體系性矛盾和缺失問題進行深入的梳理和研究[11]。從法律解釋學（尤其是體系解釋和功能解釋）的視角對種類繁多的民商事規范群體的實效進行細致評估，保證“諸多規范之各種價值決定得借此法律思想得以正當化、一體化，并因此避免其彼此間的矛盾。”[12]以實現民商事法律規范群體適用上的一致性和統一性。第二，明確《民法總則》中調整商事關系的規范比例和構成。《民法總則》在篇章結構和條文構成上，是否調整商事關系的條文選用得越多，《民法總則》對商事關系的包容性體現得就愈充分？筆者以為，商法規范的構成比例并不是“多”或“少”的數量關系問題，關鍵在于《民法總則》最終選用的商事一般規范能否吸收和涵蓋所有商事法律關系的一般規范和共性規范，能否為案件的裁判提供可供選用的請求權基礎，進而實現民法典的立法和司法再造功能，減少和節約商事單行法的實施成本。第三，提煉民商共通性規則納入《民法總則》當中。在前兩步的基礎之上，將體現各部門法之一般性、共通性的法律規則加以提煉和整合，這些一般性、共通性法律規則應當構成未來《民法總則》（民法典）的基本元素。

上述三步驟層層遞進又密不可分，當前的《民法總則》（民法典）制定工作，唯有扎扎實實完成上述三方面的工作，才可能為《民法總則》的內容設計打下較為堅實的基礎，最終預設和容納的《民法總則》規范才具備科學性、實用性和體系性特征。

四、方法要求：以《民法通則》為基礎包容民商事關系

從民商事立法的“體系化”和“科學化”入手，抽離出各民商事部門法一般性、共通性法律規則加以整合。這是一條制定《民法總則》常規的、必然的路徑。但完成這一工作，任務非常艱巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能盡快制定一部理念先進、結構合理、體系嚴謹的《民法總則》呢？有，可行的答案只能從《民法通則》入手找尋。

我國1986年制定的《民法通則》，頒行至今近30年，《民法通則》在我國社會主義市場經濟建設中發揮了重要的歷史作用。時至今日，盡管該法部分條文已被后來頒布的部門法，如《合同法》、《擔保法》、《物權法》所取代，但無論如何，以歷史的眼光來審視、分析該法156個條文，我們會由衷地贊佩先人的智慧和遠見⑨。例如，該法第五章民事權利的類型化區分一節中的人身權部分，明確規定了法人、個體工商戶、合伙企業享有名稱權，法人享有名譽權、榮譽權。不僅在制度層面承認了自然人享有人格權，而且法人也同樣享有人格權，為后來人格權立法以及人格權能否在民法典中獨立成編等問題提供了思考的前見和基礎；再如，該法第六章將民事責任單列一章，這在傳統大陸法系國家的民法典中未有先例，被認為是《民法通則》的一大創舉⑩。尤其值得一提的是，該法第2條關于民法調整對象之規定，就這樣一個看起來平常、簡單的條文，卻凝聚了民法學前輩們的艱辛努力11，《民法通則》在頒布前夕曾經歷過經濟法學界的長期批判和抵制12。難以設想，如果《民法通則》第2條沒有對民法的調整對象做出準確的界定，民法在我國市場經濟法制建設過程中生存空間會遭遇怎樣的境地。

從尊重歷史、知識傳承的歷史視角出發，我國當前制定《民法總則》不應當、也不能完全拋棄《民法通則》另起爐灶。倘若我們試圖制定一部全新的《民法總則》，將會是對現有立法資源及材料的極大浪費，極可能因此損耗大量的制度成本和智力成本，最終制定出的《民法總則》能否經得起推敲還需要歷史的檢驗。

當然，從歷史維度與知識傳承的角度考量，以《民法通則》為基礎制定《民法總則》，只是為《民法總則》立法提供了一種可能性選擇。并不能證明以《民法通則》為依托是制定《民法總則》在路徑選擇上的唯一性。唯有對《民法通則》的相關內容做一番細致的考察，以內容決定《民法通則》能否成為《民法總則》制定基礎的判斷依據，才具備真實性和客觀性。

第一，調整對象。《民法通則》第2條規定，民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。很難想象，如果當時《民法通則》沒有對民事生活的空間和范圍做出準確的界定，民法在我國后來的發展會遭遇怎樣的境地。改革開放三十多年來，我國民商事各部門法如雨后春筍般的蓬勃發展，在某種意義上說，離不開《民法通則》制定之初對民法調整對象的準確界定。該條所確立的民法精神在當前的《民法總則》制定過程中仍然具有重要的指導意義。

第二，基本原則。《民法通則》第3-7條規定了民法的基本原則：即平等原則，自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，民事權益受法律保護原則，遵守法律和政策原則，公序良俗原則。這些基本原則，除個別地方需要修正之外（如遵守“政策”原則）之外，其整體精神不僅在當時是先進的，在制定《民法總則》的今天，這些原則的規定也是科學的，符合民法的基本精神和社會主義市場經濟發展的基本要求的。

第三，法律行為。法律行為制度是《民法總則》的核心和靈魂。因此，對法律行為制度的設計直接關系著《民法總則》的整體立法質量和水平。《民法通則》第四章關于“法律行為和代理”的規定，主要涉及法律行為的定義、成立要件（形式和實質要件）、效力、可變更和可撤銷、無效、附條件等。客觀而言，如果一定要尋找否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎最主要的理由，筆者認為，恐怕非法律行為莫屬。受當時蘇聯民法思想的影響，我國《民法通則》在起草過程中，囿于理論準備上的不足，對法律行為制度的內容設計存在諸多誤區，在學界招致激烈的批評：（1）以“民事”法律行為取代傳統“法律行為”，第54條將民事法律行為界定為“合法行為”，這一似是而非的概念造成了民法邏輯體系的混亂[13]。（2）法律行為作為實現私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行為”抽離了法律行為的靈魂“意思自治”原則，使得法律行為徒具其表，無法發揮其實現私法自治的制度功能。（3）由于抽離掉了法律行為的核心—意思自治原則，所以《民法通則》有關法律行為的17個條文當中，基本看不到對“意思表示”、“意思表示的解釋”等的規定。這些批評是有道理的，僅從法律行為的內涵上分析，《民法通則》對法律行為制度的規定確實存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我們從歷史的縱深視角來觀察《民法通則》的制定過程，可能又會得出不同的認識：（1）經濟背景限制：1986年制定《民法通則》時，正值從計劃經濟向市場經濟轉型初期，服從特定時期的計劃經濟安排還有較大的市場和空間，意思自治在當時受到極大的抑制。（2）知識視野局限：起草《民法通則》的那一輩民法學家，許多曾留學蘇聯，在知識結構上或多或少地受到了當時蘇聯民法思想的影響。（3）立法重心有別：當時民法學界還忙于為民法開疆拓土，立法的重點放在了民事權利之上，因此，對法律行為制度的忽視是可以理解的。筆者認為，從特定的歷史背景出發，考慮到我國《民法通則》能單列一章規定法律行為和代理制度，已實屬不宜。因此，這不能成為我們否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎和依據的理由。當前我國制定《民法總則》，應當對《民法通則》法律行為的內容進行大幅度的改造。改造的核心就是要恢復法律行為制度的本來面貌，詳細規定意思表示及其解釋等相關內容，確立法律行為制度在《民法總則》乃至整個民法典體系中的核心地位。

第四，民事責任。《民法通則》第六章統一規定了民事責任制度（共4節2條），被認為是我國民法通則立法的一大創舉[14]。這在傳統大陸法系國家的民法典，如《德國民法典》和《法國民法典》中幾無先例13。依據《民法通則》106條對民事責任的含義規定，我國民法嚴格區分民事義務和民事責任兩個概念。所謂民事責任，系指民事主體違反民事義務所產生的法律后果[14]。構成民事責任需有違反合同或不履行其它義務[15]。違反民事義務可能會侵害他人權利，從而會承擔民事責任。因此，民事責任不僅僅存在于債法之中，而且在分則的各個部分也是普遍存在的。筆者認為，我國當前制定《民法總則》應當在《民法通則》的基礎之上適當修改，統一規定民事責任制度。從第六章四節規定的內容觀之：第二節和第三節分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”，第一節和第四節是“一般規定”和“承擔民事責任的方式”的規定。這其中，第二章“違反合同的民事責任”的相關規定已被《合同法》的相關規定所取代，第三章“侵權的民事責任”也已為《侵權責任法》所取代。未來民法典編纂，有關違反合同的民事責任的規定應放置到債法總則或者合同法分則當中去。如果《侵權責任法》獨立成編，第三節“侵權的民事責任”也屬于分則的內容。第一節“一般規定”和第四節“承擔民事責任的方式”的內容，才是民事責任的一般性、共通性規定。該兩節中有關民事責任的歸責原則、民事責任的形式、承擔民事責任的方式等，應當抽離出來予以提煉和整合，在《民法總則》中做出規定，如此以避免同違約責任和侵權責任規定發生不必要的重復。

通過上述對《民法通則》的內容的考察，可以窺見，《民法通則》能為當前《民法總則》的制定提供最基本的素材。以《民法通則》為基礎制定《民法總則》具有現實性和可行性，并且是一條較優的路徑選擇。

五、結語

本文立足于民法典編纂的宏觀背景之下，就《民法總則》立法過程中的三重前置性要件予以探討：在理論層面，制定《民法總則》，必須徹底否棄民、 商立法體例之爭，研究《民法總則》對商事關系的包容性；在內容設計上，基于我國現有民商事立法體系的特點，應當對立法的“體系化”和“科學化”問題給予足夠的重視，藉此以保證《民法總則》的立法質量和立法水平；從時間成本因素考量，如果希冀在較短的時間內制定一部質量較高的《民法總則》，筆者認為，應當以《民法通則》為基本的依據和素材，并且，通過對《民法總則》內容的考察可知，《民法通則》也是制定《民法總則》繞不開的路徑選擇。本文對制定《民法總則》的前提基礎、內容要求、方法要求三個前置性要件的闡釋，只是從宏觀層面所做的一些粗淺嘗試，更多問題還有待學界和實務界共同協力、深入探究。

注釋：

①例如，最近《中外法學》、《清華法學》、《法商研究》、《法學雜志》、《求是學刊》均以專刊的形式就民法典編纂的價值選擇、內容設計、體系架構等方面的問題做了較為深入的探討。參見：中外法學[J]，2014（6）；清華法學[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法學雜志[J]，2015（6）；求是學刊[J]，2015（4）；另外，中國社會科學院法學研究所、北京大學、中國政法大學、中南財經政法大學等科研單位和高校均圍繞民法典編纂中的相關問題組織了專題研討會。

②這僅為一般意義的法律適用過程，事實上，法律適用及推理過程極為復雜。尤其在疑難案件中，當法條的選擇出現立法者制定法律時疏忽未預見、未規定，或規定與否曖昧不明的情況時，法官還需要訴諸于價值判斷、利用衡量等法律方法進行漏洞填補。

③2015年6月13日，在中國商法學研究會與中國政法大學民商經濟法學院聯合主辦的“民法典編纂與商事立法”研討會上，江平教授和王保樹教授就一致指出：在民商兩法的關系上，最好的解決方式就是在《民法總則》的統領、指導下制定一部單獨的《商事通則》，筆者對此亦表贊同。本文所提出的應當研究《民法總則》對商事關系的包容性命題，純粹是出于對現實因素考量后的權宜之舉。

④《合同法》第47條、50條、51條、52條、54條。

⑤有學者建議我國《民法總則》應當統一規定法律行為的效力規則，以保障民法典形式與內容的協調和一致。參見楊立新.我國《民法總則》法律行為效力規則統一論[J].法學，2015（5）：3-4.

⑥有關資本制度改革后，公司債權人的利益保護問題，有興趣者請參見薛波.論資本制度改革后公司債權人保護機制之完善[J].時代法學，2015（2）：74.

⑦目前學理上對債權人追訴權存在三種解釋路徑，即“債權人追訴權”、“公司法人格否認”、“第三人侵權”。但是這三種理論解釋債權人追訴權的權源基礎均難謂圓暢。參見馮靜.抽逃出資民事責任的性質及認定[J].法學，2015（6）：65.

⑧2009年10月最高人民法院公布的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題（四）》（征求意見稿）第4條明確了決議不存在的處理規則。值得檢討的是，《解釋（四）》第4條規定股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議時；將該情形下（決議不成立）的會議決議效力又劃歸到無效中去，從而混淆了決議不成立、無效和可撤銷之間的法律后果。

⑨我國1986年制定的《民法通則》主要由彭真同志主導策劃，參與草案制定的主要負責人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。

⑩也有觀點認為，《民法通則》統一規定民事責任制度的做法，破壞了傳統的立法體例。其實，從功能主義視角觀之，評判一項制度的合理性，域外制度誠然是重要的參照標準。但各國在政治體制、經濟狀況、文化傳統等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的還要看該制度是否符合本國國情。筆者認為，《民法通則》統一規定民事責任制度，對完善我國民事立法體系及保護民事權利和利益發揮了重要的作用，應當予以肯定。

11筆者清晰記得，2010年筆者在西北政法大學求學時，恰逢王澤鑒教授來校講學。在談及《民法通則》的制定背景時，據王教授回憶，當年《民法通則》頒布后，他和佟柔、謝懷軾等學界前輩曾在香港會面，佟柔教授告訴他，當他們看到《民法通則》第2條將民法的調整對象界定為調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系時，都激動得痛哭流涕。從這個故事可充分窺視出《民法通則》制定的艱難過程。

121985年12月10日—15日在廣州召開的“全國第二次經濟法理論研討會”上，幾乎所有的論文將矛頭直接對準《民法通則》（草案）進行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位經濟法教師上書中央，直陳《民法通則》（草案）存在重大問題，不宜提交即將召開的第六屆全國人大四次會議表決通過。有關《民法通則》制定的過程的詳細論述，參見梁慧星.新中國第三次民法起草親歷記[J].武漢文史資料，2015（1）：4-9.

13例如，《德國民法典》將違約責任和侵權責任的相關內容一并放置在債編之中，從而民事責任制度也僅是債法中的制度。造成這種立法結果的原因在于，德國立法者認為侵權責任僅限于民事賠償責任，而預防性的民事責任并不包括在內。由于損害賠償是在特定的侵權行為人和受害人之間形成的以賠償金為內容的給付義務，屬于債權債務關系，而侵權行為是該種債權債務關系發生的原因，規定在債編屬當然之理。

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[15] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：85.

Abstract： According to the design of civil code compiling process agreed by the academics， we should first formulate the general principles of the civil law. In the theoretical level， we should abandon the distinction between the civil law and the law of business in cases of legislation. This is the basis of making an inclusive civil law. In designing the content of the general civil law， we should pay attention to the "systematic" and "scientific" characters of the legislation， thus to ensure the quality of legislation. On the choice of method， the general principles of the civil law should be made on the basis of the civil law general principles， for this is the best choice in terms of saving the time cost.

Keywords： the general civil law； foundation of premise； requirements of the content； choice of methods

責任編輯：翟 祎