東道國投資法律環境的識別與互動適應風險問題

摘 要：隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰略，中國境外直接投資將不可避免地面臨更多更復雜的非市場風險。受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，識別與適應東道國的投資法律環境存在著不確定性與實際困難。根據國際法理論與實踐，將東道國投資法律環境的識別與互動適應風險予以細化界定。在此基礎上，建立、運用風險評估、預警體系與溝通磋商機制，以有效防控、解決東道國投資法律環境的識別與互動適應風險。

關鍵詞：“一帶一路”；東道國；風險；磋商機制

中圖分類號：DF92

文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2016）02-0037-05

作者簡介：趙洲（1969-），男，安徽巢湖人，教授，法學博士，主要從事國際法與國際政治研究。

Abstract： When China gradually deepens the implementation of “the Belt and Road” strategy， Chinas outward direct investment will inevitably be confronted with more and more complicated non-market risks. There exist ambiguity and actual difficulties in identifying and adjusting to the legal circumstance for investment in host countries due to the influences and restrictions of various subjective and objective factors. So risks in identification and mutual adaptation should be specifically defined based on theory and practice of international law. Thus risk evaluation， prewarning and negotiation mechanism should be established and utilized， so as to effectively prevent and control the risks in identification of and mutual adaptation in the legal circumstances for investment in host countries.

Key words： “the Belt and Road”； host countries； risk； negotiation mechanism

“一帶一路”戰略是一項重大而復雜的具有深遠影響的系統性工程，其中，中國企業等國內機構的境外直接投資是具體實施和全面推進“一帶一路”戰略的核心內容之一。然而，由于各種因素的影響與作用，境外直接投資者往往面臨各種非市場性的投資權益風險，以及各層面和領域的復雜多樣的利益矛盾、沖突等問題。隨著中國不斷拓展、深化“一帶一路”戰略下的境外直接投資，中國境外直接投資者將不可避免地面臨更多更復雜的非市場風險。

一、“一帶一路”戰略下境外投資的風險認知研究綜述

目前，理論與實務界對“一帶一路”戰略下的境外投資風險已經給予較大關注，并從不同的層面和視角展開了相關研究：1）主要針對風險發生的影響因素與機理、可能性程度進行定性與定量分析，并提出相應的風險評估、預警的模型與指標體系[1-2]。 2）以資源開發的潛力、技術與戰略環境等為框架，界定和分析境外直接投資所面臨的風險。如國土資源部油氣資源戰略研究中心發布的“全球油氣地質綜合研究與區域優選”認為，境外油氣資源投資合作環境總體較好，但形勢更加嚴峻、風險加大[3]。 3）從微觀和宏觀的經濟效果角度界定和分析“一帶一路”戰略下境外投資的風險。如“一帶一路”戰略下境外基礎設施投資存在得不到實質性回報的風險[4]以及境外直接投資對國內經濟結構調整轉型等宏觀經濟戰略可能造成的負面影響與風險 [5]。4）著眼于保險工具和方法的運用，分析建議參與“一帶一路”建設的中國企業應該通過研究和預測跨境運營的不同風險，定制保險方案，以充分做好風險轉移和防范的準備[6]。 5）從國際、國內政治環境角度界定和分析“一帶一路”戰略下境外投資的風險。如他國的地緣政治戰略與“一帶一路”戰略的矛盾、沖突及其所造成的掣肘影響風險[7-8]； 傳統與非傳統安全威脅對“一帶一路”戰略所造成的問題和風險[9]； 東道國不穩定、動蕩的國內政治、經濟環境所造成的干擾和破壞風險，如2015年1月，希臘激進左翼聯盟甫一上臺就表示將停止出售該國最大港口比雷埃夫斯港67%股權計劃，直接影響到中國“一帶一路”在歐洲的布局[10]。 6）實務界主要著眼于對東道國既有的國內規范條件和相關的環境因素的認知，以及應對操作上的策略、方法，從法律實務層面分析探討如何識別、防控境外直接投資在預期權益的安排和實現上所面臨的各種風險問題[11-13]。

筆者認為，為防控和化解“一帶一路”戰略下境外直接投資風險，應建立、完善和充分運用以國際法為基礎的國家間合作協調的風險治理機制。這需要進一步分析明確有關境外直接投資的國際法規則與機制，研究如何調整、完善這些國際法原則、規范和機制，使其能夠更為公平合理、協調平衡地應對解決境外直接投資領域的各種矛盾、沖突等問題。在此基礎上，分析研究如何建立和運用風險評估、預警以及應對解決的治理機制。為此，筆者著重分析東道國投資法律環境的識別與互動適應風險，以及從國際法和國家間協調合作層面建立、完善風險治理機制的目標與框架。

二、識別與互動適應風險的產生原因

東道國的投資法律環境包括其締結的各種條約、認同接受的習慣國際法、國內法規及其具體實施要求等，它是一種由相對穩定的相互聯系、影響的靜態規范構成的動態運行系統。所謂東道國投資法律環境的識別與互動適應風險是指，由于受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，投資者識別與適應東道國的投資法律環境存在著不確定性與實際困難。其中，投資者適應東道國的投資法律環境并不是單向的，被動的，如何根據投資的具體情況與合理需求與東道國形成互動適應安排存在著更大的不確定性與實際困難。法律實務界人士認為，以往案例表明，中國企業在法律方面存在三大誤區：一是以中國法律理解外國法律；二是雖然理解外國法律，但仍以“中國國情”處理事情；三是忽略法律操作風險，在法律的理解和執行方面存在疏忽[14] 。2015年9月20日，“中國港澳臺和外國法律查明研究中心”在深圳正式成立。在研究中心成立的論壇上，法律出版社黃閩社長指出，“一帶一路”戰略直接輻射的區域涉及60多個國家，僅僅了解一個國家的紙面法律很難說掌握了一國法律，只有深入了解該國的執法和司法實踐，才算是理解了該國法律的真正含義①。 因此，實施“一帶一路”戰略下的境外直接投資需要準確地識別東道國的法律環境及其動態運行中的具體要求，并需要將母國法律環境下的經營管理等運作模式與東道國的法律環境形成合理的調配適應。然而，對于東道國各種法律規范的具體理解與適用，在境外投資者與東道國之間卻存在著“合意共識”的風險。其一、對于有關投資條約、國內法的具體理解和適用，基于不同的角色地位和利益需求，境外投資者與東道國難免會出現差異甚至矛盾；其二、東道國法律環境中所

“中國港澳臺和外國法律查明研究中心”落戶深圳前海.http：//www.chinalawreview.com.cn/article/20150922112353.html.

包括的各種條約、習慣國際法、國內法規之間是相互聯系、影響的，但它們之間并不總是協調一致的。有研究分析指出，與“一帶一路”建設相關的國內法、多邊、雙邊條約等規范難免存在著矛盾、沖突之處[15]。 這對境外投資者準確地識別與適應東道國的規范要求造成了很大的困擾。其三、對于外國投資者而言，東道國的規范、制度及其運行環境是一個不熟悉甚至完全陌生的領域，同時，東道國的法律只是文本上的抽象規定，并沒有結合各種投資活動的特點和實際情況及相關各方的考慮形成清晰具體的規范要求。因此，境外投資者未必能夠準確地理解把握東道國各種規范的內在精神與具體要求。其四、對于投資條約以及本國規范的具體適用與執行，東道國可能存在著本土化的或動態的解讀和要求，以及基于自由裁量權而形成的遵守、執行上的特定要求。

為充分揭示和凸顯東道國投資法律環境上的識別與適應風險，筆者對雙邊投資條約中的某些核心條款作進一步的分析說明。第一、國民待遇條款問題。國民待遇義務的承擔方式主要包括“肯定清單”（positive list）與“否定清單”（negative list）兩種。所謂“肯定清單”是指國民待遇并非一個普遍適用的義務，締約方僅在條約列舉的事項上給予外資國民待遇，凡未明確承諾的事項，締約國無需承擔該項義務。“否定清單”模式下，條約所設定的國民待遇義務是普遍適用的，但允許締約方通過清單方式保留采取或實施不符措施的權利。若沒有作出例外安排，締約方將承擔全面的國民待遇義務。對此，有觀點認為，不同的承擔方式將對國民待遇義務的內容及范圍產生實質性的影響。在“否定清單”模式下，投資者只需要查看否定清單即可確認締約國所保留的不符措施范圍，從而可為投資者提供一個穩定和可預見的法律環境。而在“肯定清單”模式下，東道國所保留的不符措施范圍十分寬泛，投資者很難獲得準確的信息[16]。對于國民待遇的范圍邊界，“否定清單”和“肯定清單”均能夠給予了清晰的界定，但投資者依然面臨著識別困難與風險。在“肯定清單”模式下，投資者難以準確地識別判斷的是，東道國在“肯定清單”之外將如何限制或減損投資者的待遇。在“否定清單”模式下，投資者同樣也難以準確地識別判斷出東道國在“否定清單”之內將如何限制或減損投資者的待遇。所不同的是，“肯定清單”所造成的識別困難與風險的范圍往往要明顯大于“否定清單”；第二、“公平與公正待遇”條款問題。“公平與公正待遇”是幾乎所有BIT中有關投資待遇的重要規定之一，但BIT中一般只是寬泛地規定給予外資“不低于、等同于或符合國際法要求”的“公平與公正待遇”，致使在界定該原則在保護國際投資和限制國家主權的規范作用方面發生爭論。為此，美國2004年和2012年BIT范本、加拿大2004年BIT范本對“公平與公正待遇”標準的含義進行了明確界定：第一，“公平與公正待遇”標準等同于習慣國際法給予外國人的最低待遇標準。這樣就排除了條約法、一般法律原則和其他國際法淵源，從而縮小了該標準的范圍。同時，為防止對最低待遇標準和習慣國際法產生爭議，將最低待遇標準限定為保護外國人經濟權益的習慣國際法原則。第二，明確了“公平與公正待遇”標準的獨立適用性，即東道國違反透明度、國民待遇、最惠國待遇或其他投資條約義務，并不當然也違反該標準。第三，明確將“公平與公正待遇”標準內容與正當程序相聯系，將該標準僅限于程序上的公平與公正待遇[17]。如果BIT締約方對“公平與公正待遇”沒有形成類似于上述范本中的一致解釋，那么其具體解釋適用將存在著較大的不確定風險。如果某項BIT的締約一方在其他BIT或其他情形下對“公平與公正待遇”已經存在著類似于上述范本中的解釋，那么該BIT中的“公平與公正待遇”條款的解釋適用將難免受到影響，進而導致不確定風險。具體包括：BIT文本是否能夠容納、允許締約一方在其他BIT或其他情形下的已有解釋，BIT的締約一方是否單方堅持在其他BIT或其他情形下的已有解釋，BIT的締約雙方是否能夠形成新的解釋。

綜上，由于受到各種主觀、客觀因素的影響、制約，識別與適應東道國的投資法律環境存在著不確定性與實際困難。從深層次的實質根源來看，識別與互動適應風險往往來源于投資相關各方在利益的認知、訴求和分配上的分歧與矛盾。英國品誠梅森律師事務所合伙人張曉慧認為，中國企業境外投資項目為“一帶一路”構想中的重中之重。為加強境外投資的法律風險管理，應分別針對東道國投資行業法律環境、投資對象和投資交易本身做全面的盡職調查[18] 。對于“一帶一路”下的能源投資領域，有觀點認為，盡職調查要盡可能翔實地了解資源國的法規、歷史、風俗等人文方面的內容，以及其外商投資糾紛的處理辦法、各級政府對待此類問題的思維習慣等[19]。如何防控這方面的風險并實現境外直接投資的互動適應型的合規運作，盡職調查及相應的分析評估是不可缺少的，但不能單純地依賴投資主體的單方分析解釋與法律專家的意見，也不能完全盲從東道國的解釋與要求，而需要通過特定的溝通交流機制在境外投資者與東道國之間形成有約束力的“合意共識”。

三、識別與互動適應風險的細化界定與框架對策

為進一步分析揭示和應對處理東道國投資法律環境的識別與互動適應風險，有必要在國際法的理論與實踐上分析明確以下問題：第一、投資條約有關條款解釋適用的“合意共識”風險。投資條約中的重要條款往往存在著模糊、不確定性，或在解釋適用上存在差異、分歧。例如，投資條約中的適格投資條款、“公平、公正待遇”條款、國民待遇的適用范圍、外資準入規則、安全保護義務、資金轉移限制條款、最惠國待遇條款導致的“多邊承諾”問題等。對此，首先需要根據“一帶一路”戰略下境外直接投資的具體內容與特性分析識別出可能存在的理解適用上的風險，進而依據《維亞納條約法公約》中的解釋規則、以及相關的條約解釋理論與條約解釋實踐，與東道國通過溝通交流形成共識意見。第二、投資條約與其他條約、國際法規范之間協調一致的解釋適用風險。一方面，與投資條約相關的其他條約涉及到更為寬泛的綜合性的雙邊或多邊經貿條約，如北美自由貿易協定（NAFTA）、跨太平洋伙伴關系協定（TPP）、跨大西洋貿易與投資伙伴協定（TTIP）、《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs協議），以及各種自由貿易區協定、經濟合作伙伴關系協定等。另一方面，與投資條約相關的其他條約也涉及到其他領域的各種條約，如環境、人權保護條約。如何解決不同條約之間的矛盾、沖突問題，國際社會并不存在統一的固定模式。2012年6月，美國非政府組織—公民貿易運動（Citizens Trade Campaign）公布了非官方的TPP投資協定文本，其中提供了數量眾多、涵蓋全面的用于解決TPP投資協定與其他條約間沖突的沖突條款[20] 。因此，對于“一帶一路”戰略下境外直接投資，需要根據國際法委員會有關國際法的不成體系性問題的研究，專門針對投資條約與其他條約沖突問題的分析建議，以及結合東道國在這方面的主張與實踐，分析解決投資條約與其他條約、國際法規范之間協調一致的解釋適用風險問題。第三、投資條約規范與東道國國內法之間具體適用關系的界定和風險的處理。條約規范與國內法之間并不總是匹配一致的，當它們對同一個問題的規范處理存在差異或矛盾時，以何者為準或作為主要依據來規范約束或支撐投資活動的分析界定就會出現不確定性的風險，或在投資者與東道國之間出現差異、分歧的風險。這個問題涉及到國際法與國內法關系的基本理論以及各國的不同立法處理與實踐。就條約在國內法律秩序中的地位和適用而言，主要涉及以下兩類問題：一是一國所締結的條約存在著不同的國內實施方式，如轉化或并入的方式等，這兩種不同的實施方式下的東道國國內法的執行和遵守要求存在著明顯的差異；二是條約與國內法的效力位階關系問題。條約與國內法的效力位階關系并不存在著統一的模式，如有的國家將國內法置于優先地位，有的國家將條約置于憲法之下其他國內法之上。不同的效力位階安排將直接影響東道國國內法的執行和遵守。對于“一帶一路”戰略下境外直接投資所可能面臨的上述問題，需要根據東道國在這方面的國內法、政策和實踐要求，對特定的東道國分析明確投資條約規范與國內法之間具體適用關系，防控外國投資者依據和遵守東道國的有關條約規范、國內法上的風險。第四、東道國國內規范的具體理解與實施要求上的識別與互動適應風險。為引導、規制和保護外國直接投資，東道國在國內法上會形成各種規范，如外資準入限制規范、當地成分要求、股權限制、競爭、壟斷上的規制、勞動者權益保護等。然而，對于這些規范的具體理解與實施要求，投資者往往面臨著識別與互動適應風險。如在哈薩克斯坦，為彌補當地專業技術人員的不足，外國企業一般需要按照《關于雇主向哈薩克斯坦共和國引進外國勞動力許可的限額確定、發放條件和程序的條例》的要求引進國外勞動力。哈薩克斯坦勞務政策逐漸趨緊，給外國企業在哈國的企業經營帶來一定的人力資源風險[21] 。對此，一方面需要投資者分析把握東道國已有的規范解釋適用原則和實踐，東道國的法律傳統與文化，以及東道國的相關官方政策、聲明等，并與東道國進行充分的溝通交流；另一方面，投資方也需要根據自身經營、管理等方面的特性、要求與東道國進一步溝通磋商，就東道國國內法的解釋運用達成“合意共識”，形成更為靈活的利益平衡安排。如將投資方固有的的企業文化、實際需求與東道國的勞動法相互調整與融合，而不是僵化地遵從東道國的法律，以至于嚴重影響市場競爭效率與經濟效益。

綜上，以上述有關東道國投資法律環境的識別與互動適應風險的具體、深入分析為基礎，中國投資主體與政府層面應建立和實施相應的風險評估、預警模型與指標體系。同時，中國的境外投資主體以及外交部、商務部等部門應進一步全面建立和實施與東道國之間的溝通磋商機制。由于國家間的“合意共識”的文本協議具有國際法約束力，而不屬于國家間協議的單邊承認（recognition）或允諾（promise）也同樣具有國際法約束力[22]， 中國的境外投資主體以及外交部、商務部等部門應通過事前和事中的博弈協商就相關問題與東道國達成“合意共識”的文本協議，或取得東道國對相關問題的單邊確認或承諾，以有效地防控相關規范在具體理解與適用上的風險，實現境外直接投資的互動適應型的合規運作。

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