樓頂平臺專用使用權合同適格主體研究

畢志勇　陳瑤

[摘要]隨著樓頂平臺利用層次的加深，權利糾紛案件日益頻發，而現有理論已落后于司法實踐。文章通過授權條款的構建，使開發商對樓頂平臺專用使用權的設定合法化并接受規制，使特定第三人取得專用使用權合同主體資格，為樓頂平臺使用權的轉讓設定規則，以期為司法實踐提供借鑒。

[關鍵詞]專用使用權；專用使用權合同；分管契約；建筑物區分所有權

[DOI]1013939/jcnkizgsc201625167

專用使用權的全稱為區分所有建筑物共有部分專用使用權，來源于德國法中的“Sondernutzungsrecht”一詞，其法律基礎是德國法中的住宅所有權（Wohnungseigentumsgesetz），是對共有部分進行專有使用的權利。通過數據檢索，筆者發現，自2000—2015年樓頂平臺專用合同糾紛案件全國共計648件，并且呈逐年遞增趨勢，其中2013年發生75件，而2014年和2015年分別達到251件和185件。其中最常見的案由并非發生在業主之間，而是涉及開發商或特定第三人的合同糾紛，專用使用權的性質及主體學界多有爭論，但卻忽視了司法實踐中最突出的問題——專用使用權合同適格主體的確認。目前，常用的專用使用權的定義為，特定業主對區分所有建筑物共有部分依約定享有的排他使用和收益的權利。該定義未把非共有權人作為專用使用權的主體，筆者認為，基于現實社會發展的要求和尊重當事人意思自治的需要，應對非公有權人專用使用權主體資格予以確認，將樓頂平臺專用使用權定義為，特定區分所有人或特定第三人依約定對區分所有建筑物樓頂平臺進行專屬使用的權利。通過授權條款的簽訂，使開發商和特定第三人成為專用使用權合同的適格主體，更符合社會現實，并可為司法實踐提供指導。

1開發商訂立專用使用權合同主體資格

開發商能否作為專用使用權的設定主體學界觀點不一。楊立新教授認為，商品房開發商與特定區分所有權人對樓頂平臺的專有使用權作出約定，不符合我國現行法規定，屬于無效的行為。日本學者丸山英氣更是指出，對于買賣合同設定專用使用權的行為，法律應加以禁止。反對者主要對開發商設定使用權的權利來源展開批駁，主張開發商未獲得全體業主同意，無權對樓頂平臺的使用權進行設定。

在審判實踐中，對未獲得全體業主同意的權利設定行為，法院也給予了否定的評價。在周航與重慶東衡實業有限公司商品房預售合同糾紛一案中，周航與東衡公司簽訂的商品房買賣合同補充協議規定：周航對于其所購買的房屋樓頂閣樓沒有所有權，但其享有對樓頂閣樓進行使用的權利。重慶市第一中院認為，“擁有使用權”應理解為對屋頂閣樓的專用使用權。依照《物權法》的規定，對建筑物共有部分的處分需由業主共同決定，開發商對案爭屋頂閣樓的處理屬于無權處分。

我國的審判實踐對專用使用權予以了確認，但一味地否定開發商的設定權，顯然不符合商品市場對效率的要求。針對理論與實踐中對開發商權力來源的批駁，筆者認為，通過授權條款的簽訂，可以為開發商設定權的行使找到合法化依據。

11開發商訂立專用使用權合同權力來源

根據《物權法》和相關司法解釋可知，樓頂平臺使用權的轉讓屬于利用樓頂平臺從事贏利活動的“重大事項”，在樓頂平臺利用的范圍、程度和方式的選擇上必須由業主共同決定。即對于樓頂平臺權能的讓渡，法律充分尊重當事人的意思自治，業主可以通過授權條款授予開發商對樓頂平臺進行轉讓的權利。

開發商可以作為專用使用權合同主體，但其為形式上的當事人，權力來源為全體業主。筆者把專用使用權的設立模型構建為：商品房開發商在商品房買賣合同中寫入樓頂平臺使用權可由其轉讓的條款，經買受人簽約同意，獲得代理權，作為形式上的當事人與特定人簽訂專用使用權合同。在分批售房過程中，開發商作為區分所有權人，其身份相當于擁有部分所有權的業主，商品房買賣合同中關于樓頂平臺使用權轉讓的條款，實際上為對樓頂平臺使用權進行處分的分管協議，該分管協議多為格式條款，只有通過簽訂該條款，商品房開發商才獲得與特定人簽訂專用使用權合同的權利。在沒有約定授權條款的情況下，開發商對專用使用權的設定行為構成無權處分。

12授權條款簽訂規則

121開發商不能通過授權條款保留使用權或所有權

商品房開發商通過授權條款僅可保留樓頂平臺的部分處分權，即僅可約定對樓頂平臺使用權進行轉讓的權利，而不能保留對樓頂平臺的所有權或使用權。根據最高院的司法解釋可知，樓頂平臺屬于全體區分所有權人共有，開發商不得在商品房買賣合同中約定由其保留對樓頂平臺的所有權，否則，因違反物權法的強行性規定，合同條款應屬無效。

在周慶吾與湖南三誠置業有限公司房屋買賣合同糾紛一案中，湖南省高級人民法院認為，樓頂屬于建筑物中業主的共有部分，合同條款約定樓頂所有權歸出賣人所有，違反了物權法定原則，當屬無效。在使用權保留條款效力的認定上，湖南省高級人民法院認為，根據所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。雙方當事人在房屋買賣合同中約定樓頂“使用權歸出賣人所有”，意味著買受人自始不能取得樓頂的使用權，違背了《物權法》第三十九條的規定，侵犯了所有權人對所有物使用的權利。而且這種把使用權從所有權人的權利中分離出來的狀態是永久的，具有不可恢復性，顯然構成了對物權法定的原則的違背，應確定為無效條款。

122樓頂平臺分管契約的達成應采用多數決

對于分管契約的達成是采用多數決還是需要全體區分所有權人合意的問題，各國的具體規定不同，但由于不同行為的性質有異，對需要得到同意的區分所有權人人數比例的要求也應當存在差異。

劉美愛與徐來欣一案和大豐市蘇威廣告傳媒中心、陸平等與大豐市蘇威廣告傳媒中心、陸平等排除妨害一案中，法院均認為，根據我國《物權法》的規定，樓頂平臺屬于建筑物的共有部分，全體業主對該共有部分享有共有和共同管理的權利，需滿足兩個條件才可決定對該共有部分進行處分：一是同意業主專有部分的總面積占建筑物總面積過半數；二是同意的人數占總人數過半數。否則，開發商在未獲得業主同意的情況下，對建筑物樓頂平臺使用權進行轉讓的行為構成無權處分。

123專用使用權合同只可在商品房出售過程中設立

當房屋全部出售后，開發商便喪失了區分所有權人的身份，此時，再與特定人簽訂專用使用權合同，便喪失了分管契約的基礎，構成無權處分。《合同法》只規定了在權利人追認后，無權處分人與第三人訂立的合同可以發生法律效力，但對沒有追認的效力如何認定，《合同法》并未作出明確說明。筆者認為，在我國的法律體系中，對債權并未規定善意取得制度，因此，開發商在商品房出售完成后，再與特定人簽訂專用使用權合同的行為歸于無效。

2特定第三人應取得專用使用權合同主體資格

作為樓頂平臺利用的主要群體，特定第三人的身份是否適格學界存在爭議。特定第三人是否可作為專用使用權的主體法律并無明確規定，齊恩平教授認為，如果開發商將使用權轉讓給業主以外的特定第三人，或者直接由自己保留專用使用權，則開發商對使用權的處分行為應認定為無效。理由如下：第一，專有使用權設定契約形式上的當事人為開發商，履行契約義務的實質當事人為區分所有權人，當事人的權利義務可能相互割離，出現有違公平原則之現象。第二，在實踐中，開發商存在著雙向簽約的情況，即一方面通過商品房買賣合同將樓頂售予特定業主，另一方面又對業主以外的特定第三人設定樓頂平臺的專用使用權，借以獲得業主和非業主的雙向收益。

但如上所述，開發商通過授權條款獲得對樓頂平臺使用權進行轉讓的權利，此時開發商以全體區分所有權人的身份與特定第三人訂立專用使用權合同，不存在權利和義務相互隔離的情形，樓頂平臺所有權始終屬于全體業主；商品房開發上不可把共有樓頂賣給特定人，且設定專用使用權的收益屬于全體業主，否則授權條款無效，因此，不會出現開發商獲取雙重利益的情形。筆者認為，在授權條款對開發商權利的賦予與規制的基礎上，特定第三人應作為專用使用權主體予以確認。

在蘇州建園有限公司與蘇州博誠租賃合同糾紛一案中，當事人雙方簽訂物業管理合同，約定由博誠物業服務有限公司負責屋頂的日常維護；同時規定，博誠公司物業管理活動的開展應在合理的限度內，不能對業主的利益造成損害。后有11位業主共同在樓頂建設了廣告牌，遭到博誠公司的反對。蘇州市中級人民法院認為，根據《物權法》的規定，在未經業主大會或者依管理規約作出決議同意物業公司享有對建筑物共有部分的自主經營權時，物業公司無權對建筑物共有部分從事經營活動。博誠公司并未舉證證明其取得業主的直接授權，也未舉證證明通過其他形式取得業主授權享有對樓頂廣告牌進行經營的權利，故博誠公司無權對業主開展的經營活動進行干涉。

根據上例判決可以看出，蘇州中院并未認定物業公司主體不適格，而是從授權條款進行分析，認為蘇州建園公司若要獲得與業主同等的對樓頂平臺的經營管理權，需業主共同決定。這意味著第三人即物業公司在獲得授權的條件下，也可對樓頂平臺進行經營和管理。筆者認為，在開發商獲得授權條款的前提下，即相當于由業主決定由特定第三人對樓頂平臺進行使用，這為通過授權條款的完善來確定特定第三人的適格地位提供了指引。

參考文獻：

[1]魏振瀛民法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000

[2]陳華彬現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京：法律出版社，1995

[3]王澤鑒民法物權·第一冊[M].北京：中國政法大學出版社，2001

[4]謝在全民法物權論：上冊[M].北京：中國政法大學出版社，1999

[5]王利明物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003

[6]江平，米健羅馬法基礎[M].北京：中國政法大學出版社，2004

[7]齊恩平業主區分所有之共有權論[J].北方法學，2008（2）

[8]楊立新樓頂空間的權屬爭議及解決規則[N].人民法院報，2004-10-26