關于馳名商標跨類保護的幾點思考

華南師范大學　夏佳明

?

關于馳名商標跨類保護的幾點思考

華南師范大學夏佳明

摘 要：間接混淆理論、淡化理論在馳名商標的跨類保護中均扮演著重要的角色。在《TRIPS協議》中，有關馳名商標跨類保護中的規定采用的只是間接混淆理論。間接混淆理論與淡化理論是相互獨立的，淡化不需要以混淆為前提。而馳名商標之所以能夠獲得跨類保護是由于其具有跨類影響力。

關鍵詞：馳名商標《TRIPS協議》間接混淆商標淡化跨類影響力

馳名商標本來作為一種對高聲譽商標的事實認定及保護方法，在我國曾一度被“異化”。企業將其視為一種榮譽稱號，甚至作為廣告大肆宣傳。這些現象均非設立馳名商標保護的初衷。2013 年8月30日《商標法》進行了第三次修改，至此，馳名商標異化的現象在我國得到了有效制止，但是仍存在諸多問題尚未解決。馳名商標的保護與普通商標的保護究竟是何關系？混淆理論與淡化理論在馳名商標保護問題上各自應該扮演怎樣的角色？二者的關系又是怎樣？究竟應該以怎樣的方式去規定馳名商標的保護？在我國《商標法》第三次修改以前，無論是學術界還是司法界均期望《商標法》的第三次修改能解決這些問題，可惜新《商標法》依舊沒有作出明確規定。

1　馳名商標制度的由來

馳名商標保護制度，起始于對未注冊商標的保護。對于一個已經馳名的未注冊商標，應當賦予其專有商標權。最早規定馳名商標保護制度的是《巴黎公約》。《巴黎公約》的規定其實就是賦予未注冊馳名商標與普通注冊商標同等效力。盡管《巴黎公約》已經作出了對馳名商標保護的規定，并賦予其與普通注冊商標的同等效力，但是仍遺留了諸多問題，譬如服務商標是否可以受到同樣的保護，馳名如何去認定，保護是否只能限于相同類似的商品，沒有混淆是否就不能制止他人對其商標的使用。

為了彌補《巴黎公約》的不足，《TRIPS協議》明確將馳名商標的保護延伸到服務商標上，馳名的范圍及認定標準應當以相關公眾為準。最突出的一點是對已注冊的馳名商標進行了跨類保護。一旦將已注冊馳名商標使用在不相類似的商品或服務上，即會暗示該商標或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。但是，《TRIPS協議》沒有明確這究竟是一種什么樣的聯系。下文將根據馳名商標保護制度的相關理論去進行探討。

2　馳名商標保護制度的相關理論

2.1間接混淆理論

間接混淆，又稱關聯關系混淆，指消費者并不會誤認為兩個商品來源于同一生產者，而是誤認為兩個生產者之間存在商標贊助、附屬、許可等關系[1]。何為關聯關系，有學者認為，只要消費者認為商標權人是侵權人商品質量的保證方，會對侵權人商品進行質量監督和管控，才屬于關聯關系混淆[2]。一旦消費者認為兩種商品具有關聯關系，消費者必定也將認為兩種商品具有相同的質量保障，即使消費者明知侵權商品并非商標權人所生產，但是由于誤認為兩者有相同質量保障，也會影響消費者的購買意愿與選擇，就損害了商標權人的利益。

普通注冊商標的權利人只能禁止他人在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。此處的類似商品或服務與間接混淆中具有關聯關系的兩種商品或服務是否相同，兩者到底是何關系？根據《商標糾紛解釋》中有關類似商品的規定，似乎關聯關系屬于類似關系。并且有觀點認為，相關公眾基于對商品的通常認識和一般交易觀念人認為存在特定關聯性的商品，可視情納入類似商品單位。

本文不贊同該種觀點。第一，根據規定，類似商品或服務中存在的特定聯系是針對該商品或服務的，是指該商品或服務存在某種特定聯系，而關聯商品或服務中存在的某種聯系是指商品生產者或者服務提供者之間存在聯系，關聯關系商品或服務是指消費者并不會誤認為兩個商品或服務來源于同一生產者，而是誤認為兩個生產者之間存在商標贊助、附屬、許可等關系。第二，間接混淆是為了適應商標權保護范圍的擴張，擴大混淆的范圍。之所謂擴大混淆的范圍，主要是因為隨著企業經營多樣化的趨勢日益明顯，一些知名企業可能會突然出現在人們完全意想不到的領域，或者以贊助的形式擴大自己的影響[3]。類似商品或服務一般是處于同一領域的，而具有關聯關系的商品或服務一般不是處于同一領域。綜上所述，具有關聯關系的商品或服務不同于類似商品或服務，因此可以運用間接混淆理論進行跨類保護。《TRIPS協定》中規定的“存在某種聯系”也是指間接混淆中的關聯關系。

2.2商標淡化理論

商標淡化是指相關公眾在看到一個商標時，立即會聯想到之前熟悉的一個馳名商標。即使相關公眾能夠清楚的意識到該商標并非由馳名商標所有權人使用或授權使用，但只要這種聯想的長期后果會損害馳名商標與其指代的商品或服務的特定來源之間獨一無二的聯系，或者貶損馳名商標所代表的品位與聲譽，導致馳名商標對相關公眾吸引力降低或價值受到損害，他人使用該商標的行為也應當被制止。淡化具體的表現形式有三種：弱化、丑化、退化。美國商標反淡化法在全世界的影響最大，其對淡化的定義是指對馳名商標區別商品或服務能力的削弱，不論有無混淆、誤認或不正當競爭的可能。可見，商標淡化不以混淆為前提，其保護的范圍也不僅僅局限于具有關聯關系的商品或服務。商標反淡化保護也是商標權擴張的表現。“間接混淆”保護的是商標權人的產品利益，以經濟聯想為限定條件，因此適用的商品范圍止步于關聯商品的范圍內。但“淡化”保護的是商標權人的文化擴張，并非以純粹的“精神聯想”為條件，而產品間的該種經濟聯想與產品是否類似并無必然聯系。本文認為，《TRIPS協議》關于馳名商標的跨類保護的規定就是運用了間接混淆理論。并沒有采納淡化理論。間接混淆理論與淡化理論是相互獨立的。

2.3聯想理論

要厘清間接混淆與淡化之間的關系，必須研討商標法上的“聯想”理論。歐共體法院在SabelBV.PumaAG一案中認為，從字面上看，只能將“聯想”解釋成達到“混淆”的一種途徑，不能解釋成可以用“聯想的可能”來代替“混淆的可能”。聯想與混淆二者之間是因果的關系，聯想是因，混淆是果，正是由于有聯想的存在，所以才能有混淆的可能。歐共體法院在對“聯想的可能”的來由進行分析以后，還指出“聯想的可能”實際上包括三種情況：第一，直接混淆，即認為標志與商標之間來源相同；第二，間接混淆，即認為標志的所有人與商標的所有人之間存在某種關聯；第三，嚴格意義上的聯想的可能，即由于標志與商標的相似性，普通公眾看到標志時會聯想到商標，但是不會產生混淆[4]。

聯想在某種意義上可以說就是一種回憶，只要兩種標志相似，普通大眾只要看到其中一種便會回憶起之前的另一種相似的標志。至于這種回憶會不會產生混淆則視情況而定。由于聯想存在三種情況，而且并非只要存在聯想就會產生混淆，所以“聯想”并不僅僅適用于混淆理論。在淡化理論中，也存在聯想的可能，并且這種聯想僅僅是一種純粹的聯想，普通公眾看到標志時會認為其與之前所認知的商標相似，但是由于使用該標志的商品或服務與之前認定商標的商品或服務完全不同，不會認為產生混淆，也不會認為二者存在關聯關系，純粹由于二者相似，讓公眾回憶起再先的商標。假如將可口可樂商標用于服裝上，那么到最后當一提起可口可樂時，聯想到的就不僅僅是那款享譽全球的飲料了，顯然，雖然該種聯想不會產生混淆，但是會稀釋可口可樂的聲譽，破壞可口可樂與其那款享譽全球的飲料的特定來源之間獨一無二的聯系。

3　馳名商標獲得跨類保護的本質——影響力

眾所周知，未注冊馳名商標只是注冊豁免，賦予其普通注冊商標的專有權利，而注冊馳名商標則可以獲得跨類保護的特殊待遇。本文認為決定馳名商標能否獲得跨類保護的關鍵是在于其聲譽或者馳名度，也即其影響力的大小，與其注冊與否沒有必然聯系。商標要獲得跨類保護就必須獲得跨類影響力，沒有跨類影響力則不應該具有跨類效力。筆者認為未注冊馳名商標與在先使用具有一定影響力的商標在本質上是一樣的。在商標專用權注冊取得模式的國家立法中，都會對在先使用具有一定影響力的未注冊商標提供一定的保護。我國《商標法》第三十二條的規定就是為了解決在先使用并具有一定影響的商標的搶注問題。海牙文本的《巴黎公約》只涉及拒絕搶注或宣布注冊無效，沒有禁止使用的規定。這與我國現行的《商標法》對在先使用并具有一定影響的商標保護規定是一致的。只是后來在1958年里斯本外交大會上對《巴黎公約》進行了修改，增加了馳名商標所有人的禁止使用權。

同為未注冊的在先使用的商標，在先使用具有影響的商標只能賦予其制止他人搶注的效力，而馳名商標卻享有禁止他人使用權，原因也是在于二者的影響力不同。商標的效力不是靜止的，而是動態發展的，往往具有一個從無到有、從影響力較小到影響力較大的發展過程。由于受到注冊取得商標權體制的限制，對一個僅僅具有一定影響力的未注冊商標不應賦予其具有與注冊商標相同的效力，否則注冊制度形同虛設，但是，對于一個馳名的未注冊商標，盡管其未注冊，但是由于其已經實際使用，而且通過使用達到了馳名的狀態，大眾已經將該商標與商品生產者或服務提供者甚至是與高質量保證建立起了固定聯系，不賦予其商標專有權對其是不公平的。同樣的，在馳名商標內部也會存在馳名度的差異。有的馳名商標的影響力只能波及到相關商品或服務的市場，有的馳名商標卻能被眾多領域的一般消費者普遍知曉。馳名商標馳名度的差異會決定其保護方式的不同。對于影響力只波及到相關市場的馳名商標，對其進行跨類保護的方式只能是運用間接混淆理論；對于影響力能波及到眾多領域的馳名商標，對其跨類保護方式可以采用商標反淡化理論。

《TRIPS協議》規定了馳名商標跨類保護的規定，并在第16條第2款中對馳名商標的認定標準作出了規定：“確認某商標是否是馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括該成員地域因宣傳該商標而使其公眾知曉的程度。”這意味著《TRIPS協議》對馳名商標認定采用的是“相關公眾”的公眾范圍標準，即要求馳名商標的影響力只波及到相關商品或服務的市場，在相關商品或服務的市場上的消費者知曉，該商標即可認定為馳名商標。與《TRIPS協議》的規定不同，美國《蘭哈姆法》第43條(c)項第2款第(A)目規定：“如果一個商標被合眾國一般消費公眾普遍視為商標所有人商品或服務的來源指示，該商標是馳名商標……”美國法在馳名商標的認定上采用的是“普通公眾”標準，這與美國法中對馳名商標適用反淡化保護是息息相關的。也正是由于《TRIPS協議》與美國《蘭哈姆法》在馳名商標認定上采用的公眾范圍標準不同，二者對馳名商標的保護范圍也有所區別，這也正好印證了上文所論證的結論。

綜上所述，未注冊的在先使用具有一定影響力的商標、以間接混淆理論跨類保護的馳名商標與以反淡化理論跨類保護的馳名商標，這三種商標的影響力依次逐漸擴大。也正是由于這一原因，這三類商標的專有權范圍也在逐漸擴大，從最初的只能在相同或類似商品或服務上禁止他人搶注到在不相類似的相關商品或服務上禁止他人搶注和使用，直到最后可以運用反淡化理論禁止他人在毫不相關的商品或服務上使用。

參考文獻

［1］ 孔祥俊.商標與反不正當競爭法原理與判例［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］ 姚鶴徽.商標關聯關系混淆規則適用的反思與界定［J］.西部法學評論，2015（4）.

［3］ 黃暉.商標法［M］.北京：法律出版社，2016.

［4］ 李小武.商標反淡化研究［M］.浙江：浙江大學出版社，2011.

中圖分類號：F069

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）05（a）-157-02

作者簡介：夏佳明(1992-)，男，廣州人，華南師范大學法學院，碩士研究生，主要從事知識產權法方面的研究。