淺析法律意見書服務經營管理的方法

沈陽飛機設計研究所　王俊偉

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淺析法律意見書服務經營管理的方法

沈陽飛機設計研究所王俊偉

摘 要：法律意見書以何種視角切入企業的經營管理并能夠行之有效地融入企業的經營管理，真正地使法律服務價值得以體現，既無法定的規則可依，也無明確的標準和統一的方式可循，在實踐中，不同的法律服務工作者往往有不同的見解和做法。筆者通過多年的司法實踐，結合為企業提供法律服務的經驗，就法律意見書如何有效地服務企業經營管理進行了探究，以期使法律意見書融入企業經營管理有章可循。

關鍵詞：法律意見書經營管理方法

1　法律意見書服務經營管理的必然性

1.1依法治企之保障

依法治國是我國的基本國策，依法治企是企業法制工作規劃目標及戰略之一；“依法”具有廣泛的內涵和外延，既包括國家法律、法規和規章，也包括企業所處行業領域的技術標準與技術規范，還包括企業內部規章制度及決策文件。

如何實現二者之間的協調與銜接，這就需要有一個高效、可操作的措施在二者之間架起協調統一的橋梁，經探索實踐，有效恰當地使用法律意見書，能夠達到這一目的。

1.2經營管理之內需

企業應以營利為目的，以實現利益最大化為終極目標，而經濟行為多以合同的形式體現，保證合同的合法，保障雙方利益均衡就至關重要，而不同的項目具有差異性，很難用統一方式規范，就不同的項目進行法律論證，出具法律意見就有重要意義。

1.3法律規定之缺位

依法治企的實現需要國家法律規定與企業內部經營管理相融合，目前常見的融合方式是法律咨詢、合同審查、訴訟案件的處理等，法律咨詢側重于口頭，無固定模式而言；合同審查與訴訟分別依據《合同法》、《民事訴訟法》規定的法定程序；唯獨法律意見書如何制作與起草缺少法定的標準。

1.4內部管理之忽視

法律往往在企業內部被視為雞肋，重視之成效不顯著，棄之風險仍難避；被視為救火、補牢之工具；此局面之形成因企業逐利之實際，因無高效的模式使法律與經營管理之間進行有效銜接；為使法律服務經營管理有形化，以法律意見書的形式，全面分析、論證經營管理中的重大問題，探尋有規律、可操作、有實效的法律意見書模式就極具價值。

2　法律意見書服務經營管理的內涵

法律意見書是法律服務融入經營管理的一種重要的書面文件，是法律服務從無形到有形的重要體現，其核心是將法律研究通過法律分析的方式書面化，提出建設性的意見和建議，進而達到降低或規避法律風險的目的。

法律意見書作為法律與企業經營管理融合的紐帶和橋梁，是針對企業在經營管理活動中的法律問題，在充分調查研究基礎上，結合實際，運用法律規定進行分析、闡述、認定和建議，提出建設性的意見或解答所咨詢的法律問題[1]，為企業決策提供支持與幫助，探尋法律框架內以何種方式可為或不可為的一種書面文件。

3　法律意見書服務經營管理的方法

3.1法律問題的提出

3.1.1行為實施前的法律問題

該階段的法律問題發生在企業或企業職工即將為或想要為某種行為，而對該行為若為之是否存在法律風險存在疑慮，若存在法律風險如何規避，是否可以規避不得而知。

3.1.2行為實施中的法律問題

該階段行為人已實施了某種行為，但在行為實施中遭遇到了障礙，為避免支出不必要的成本或為降低法律風險，需要采取相應的措施或手段。

3.1.3行為實施后的法律問題

實際經營活動中，往往是重實體，輕程序，把握好了開頭和中間，但結尾的附隨義務往往被忽視，而因此引發的法律風險也普遍存在，此階段也會面臨法律問題。

3.1.4識別出的潛在法律問題

企業法律顧問是企業法律風險防范的重要力量，顧問顧名思義不能只顧不問，還應發揮主觀能動性，從企業實際出發，主動分析可能存在的法律問題。

3.2法律事實的確定

3.2.1口頭核實

基于待解決法律事實可能存在的問題，通過電話或當面向有關承辦人員了解事實來龍去脈,并做好文字記錄，確認待解決法律事實。

3.2.2書面審查

若基于法律問題形成有相關書面文件，將與待解決法律問題有關的所有書面文件予以搜集整理，按時間、地點、原因、經過等事務發生順序予以排列，并做好書面審查工作，進一步確認待解決法律事實。

3.2.3現場調查

企業信息化是將信息技術應用到企業的生產管理和營銷管理上去，通過先進的信息技術和管理手段去整合企業現有的規劃、生產、制造、管理和銷售等，建成現代化企業、信息化企業的過程。企業信息化的目的是能夠及時地為企業領導提供準確而有效的數據信息和決策參考，使企業能夠敏捷地對不斷變化和難以預測的市場環境做出協調的響應。電網信息化水平評價體系建立要考慮以下企業要素，具體如下：

根據待解決法律事實的具體情況，有事發現場的，應做好現場調查，詳細了解事實發生的時間、地點、經過、原因并形成書面調研報告，再次確認待解決法律事實。

3.2.4法律事實的歸納

基于確認的法律事實,明確其所處的階段(事發前、事發時、事發后或潛在的)，運用背景資料、把握重點、顯示因果關系、突出重要情節、寫出爭議焦點的原則，以時間為序、詳略得當將待解決的法律事實予以歸納，表述完備。

3.3法律依據的梳理

我國是成文法國家，法律體系較為紛繁復雜，這里梳理的法律是廣義上的，應窮盡一切與解決法律事實有關的一切規范性文件，包括法律、行政法規、司法解釋、部門規章、地方性法規及地方政府規章，并按效力等級進行排序。同時，應注意國家政策，新法與舊法之間的銜接，特別法與普通法之間的區別，做好法律適用；同類案件的判例具有較大的參考價值，應檢索收集。另外，還應關注民事主體的特殊約定，在司法實踐中，合法約定往往優先法定適用，避免因忽視約定，致使法律意見書脫離法律事實。

3.4法律事實的分析

3.4.1分析前的準備

(1)明確法律適用范圍。圍繞法律事實涉及的法律范圍，窮盡與其有關的現行有效的法律法規及規范性文件，將視角定位在與法律事實有關的法律條款上，予以提取。(2)明確法律效力等級。將所搜集到的與法律事實相關的法律文件，進行比對，按效力從高到低，并按規定內容原則到具體進行標注，避免法律文件中存在沖突，更避免法律分析時片面引用。(3)明確法律事實概念。法律事實需要納入法律規定內進行規范，待解決的法律事實是否有法律明確規定的定義需要明確，去提取具有顯著性或突出性的詞匯，明確事實涉及的重要法律概念。(4)明確法律分析范圍。法律事實的分析是法律意見書的核心，也是法律意見融入、服務經營管理的重要體現[2]，以何種視角、何種方式、何種內容切入法律分析決定了法律分析是否有價值。應結合待解決法律事實的主要矛盾，梳理出重點分析的問題，分清主次，把握重點，做到范圍清晰。(5)做好法律研究。準確把握法律的準確涵義，避免出現理解偏差，應堅持特別法優于普通法，新法優于舊法，并注重法律與法律事實之間的匹配，同時考慮司法實踐經驗。

3.4.2分析方法

(2)突出焦點法。突出焦點法是指基于待解決的法律事實，從其主體、性質、法律關系、內容出發，梳理出突出的主要問題，圍繞其進行分析論證，進而得出相應結論的方法。梳理焦點時應考慮如下因素。法律主體的性質。不同的主體性質決定了不同的行為方式，決定了不同的法律責任承擔。法律關系的構成。確定法律關系是解決法律問題的關鍵，不同的法律關系決定法律事實的實施難易。法律事實的內容。內容是法律關系的本質決定了是否應受法律調整以及法律適用的范圍。法律主體的訴求。法律主體的訴求帶有較強的目的性，帶有行使權力方便，追求利益最大化的本意；不同的提出者往往有不同的訴求，把握焦點就需要把握法律主體的訴求。

(3)實體程序結合法。實體程序結合法是指基于待解決法律事實，按法律事實的實際情況，具體采用先實體后程序或先程序后實體的方法進行分析，從而推出結論的方法。先程序問題后實體問題。有些法律事實的解決需要先行考慮程序問題，如企業兼并，以何種方式兼并，每個程序如何操作等是首要考慮的問題，這是程序；分析不同兼并方式的差異與優略，又涉及實體問題，這需要基于不同的法律事實來判斷。先實體問題后程序問題。有些法律事實需要先行考慮實體問題，比如借款合同，這首要論證的是借款合同是否有效，屬于實體問題；再論證借款是否超過了訴訟實效，屬于程序問題，這需要靈活運用。

(4)演繹法。演繹法是指以法律、法規為原理、原則，以待解決法律事實為基礎，去分析、衡量、推斷待解決法律事實的解決方案的方法，具體操作如下。明確法律事實。比如某房屋，未經允許，被他人私自侵占，致使所有人的物權被侵害是事實。找準法律規定。根據《物權法》規定，物權人對所有的房屋享有占有、使用、收益和處分的權利，對侵害其物權的行為享有物的返還請求權。進行法律推斷。任何一個法律事實都符合三段論的特征，法律法規為大前提，法律事實為小前提，物權人有權要求房屋侵權人立即騰空房屋，歸還房屋，這是結論。

(5)歸納法。歸納法是指基于待解決的法律事實，從法律事實顯現的不同角度，利用法律規定的不同視角，對其進行多方面分析論證，經匯總集中得出唯一結論的方法，具體操作如下。從行為主體判斷。行為主體不具有獨立的民事主體資格，僅僅是某民事主體的職能部門，其對外獨立行為無效。從行為方式判斷。行為主體未與對方協商一致，擅自修改原合同條款，并未通知另一方，該修改行為無效。從行為內容判斷。修改的內容屬于法律禁止性規定的內容，重大顯失公平，該內容無效。故通過以上分析判斷，可以歸納為，行為主體所實施的行為最終是無效的。

(6)對比法。對比法是指待解決的法律事實依法可以多種途徑實現，通過實施方式、效率、效益等比較，確定最優途徑的方法，以解散某子公司為例。對比解散方式。公司解散有很多方式，可以直接解散，也可以吸收合并的方式，解散有嚴格復雜的清算程序，而若吸收合并，則被吸收企業可不用走清算程序，從方式上講，吸收合并更為簡便。對比解散效率。若直接解散，需要履行清理債權、債務、通知、公告、注銷等多種程序，效率較低；而吸收合并，由吸收方直接接收全部債權債務，不用走清算程序，效率較高。對比解散效益。直接解散，會使企業的業務及原始積累的有形、無形資產全部消亡，且稅費較高；而吸收合并可以由吸收方獲得子企業的全部，并可以持續發展，且稅費較低，相較而言，吸收解散比直接解散的效益要高。經對比，則可以選出最優的法律解決方案。

(7)假設法。假設法是指就待解決法律事實假設可行，但依據現行法律法規推論，卻得出相反結論的方法，以代買房屋為例。假設可行。企業以自有資金買房，但因政策限購等多重考慮，以職工名義代購房屋，且房屋登記在職工個人名下。法律沖突?！段餀喾ā芬幎ú粍赢a物權的取得以登記準則進行判斷，基于公示公信原則，房產證上的登記者即為房屋所有權人，若代買則存在不可以對抗善意第三人的風險。存在風險。因存在代買人否認代買，或出賣給善意第三人的風險，故存在企業房產被處分的潛在威脅。通過假設的推論，雖該做法并不違法，但卻存在巨大的法律風險，這就為法律建議找到了突破口。

4　結語

法律意見書如何制作，并如何與企業經營管理相結合，并無明確的法律規定和標準，經探索實踐，筆者淺析了法律意見書服務經營管理的方法；且該方法也進行了一定程度的推廣與實踐，經檢驗，效果是顯著的，取得了顯著的社會效果和經濟效果；真正實現了法律預防之本質功能，不再使法律游離于企業經營管理之外。

參考文獻

［1］ 張慶，劉寧.法律意見書的研究與制作［M］.北京：法律出版社，2004（2）.

［2］ 田荔枝.法律文書格式與寫作技巧［M］.山東：人民出版社，2008 （15）.

中圖分類號：F272

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）05（a）-166-02