民事訴訟非法證據排除規則構建設想

李婉秋

【摘要】非法證據排除規則所體現出的是對人權的保障。雖然《批復》、《證據規定》對于非法證據在我國的確立具有積極的推動意義，卻并未將非法證據的排除上升到法律的層面，也缺乏相應的配套規則，一定程度上阻礙了我國非法證據排除規則的確立和發展。文章將以此為切入點，提出對構建我國民事訴訟非法證據排除規則的設想。

【關鍵詞】非法證據排除規則 利益衡量 制度保障

【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A

使用非法手段所收集的證據能否作為認定案件事實的依據，此乃非法證據排除規則所要解決的根本問題，也可稱之為證據能力或證據資格問題。關于證據基本屬性中是否應該包含合法性問題，曾引起我國證據理論界的軒然大波。目前，證據的合法性特質已經得到了法學界的普遍認可。但承認證據的合法性帶來的負面效應即便證據是真實的，由于取證手段的不合法，也應將其排除出證據的范圍。然而在個案中，非法取得的證據卻可能是唯一查明案件事實的證據，如果直接否定其證據資格，必然會嚴重阻礙真相的查明，甚至導致冤假錯案，也會有損法律的公正和權威。

民事訴訟非法證據排除規則從內容的完整性上來講應包括兩個方面：實體方面和程序方面。實體方面需要解決的問題包括非法證據的界定，非法證據排除的判斷標準等。程序方面則要解決如申請排除非法證據的主體，提出的階段，證明責任的分配等問題。而非法證據排除程序的設計對于排除規則的實現具有重要意義，二者相輔相成。所以，筆者認為民事訴訟非法證據排除規則是指，非法收集的證據能否在民事訴訟中使用，是否應當予以排除以及如何排除的一系列實體和程序規則的總和。

我國民事訴訟非法證據排除規則現狀分析

立法規范基本處于空白。我國在《民事訴訟法》中對于非法證據排除問題并沒能給出明確的法律規定。《民事訴訟法》第六十四條第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”，第六十五條第二款規定：“對有關單位和個人提供的證明文書，應當辨別真偽，審查確定其效力”。由此可見，由于我國長期以來重實體，輕程序的傳統訴訟理念的影響，人民法院在裁判時更強調發現客觀真實，體現在立法層面即在證據的審核方面更看重證據的真實性，反倒忽略了對證據取得方式的規范。

司法解釋仍待完善。1995 年最高院針對河北省高院請示的偷錄取證問題在《批復》中指出：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。2002 年的《證據規定》再次對非法證據排除問題作了規定。其積極意義顯而易見，即通過對非法證據的排除，在我國訴訟領域明確確立了程序正義的價值，揭示了證據的合法性特質，體現了對人權的保護。但《批復》和《證據規定》其自身的不足及不適應性很快就在司法實踐中有所體現：

第一，《批復》之分析。最高人民法院《批復》首次肯定了證據的合法性內涵，規定非法取得的證據應予以排除，彰顯了程序正義的價值，是對我國傳統司法理念的一種顛覆。但《批復》對未經對方同意錄制的資料不加區分一概予以排除，充分暴露出立法者對我國司法現狀的忽視。在我國，由于當事人及其律師取證能力極其有限，如果一律排除此類證據，勢必會給當事人舉證帶來很大的困難，從而使得審判人員即使內心確信非法證據內容的真實性也無法予以采納，作出明顯與案件事實不符的判決，有損法律的權威性，也不利于對當事人的保護。

第二，《證據規定》之分析。首先，非法證據的判斷標準過于原則化。《證據規定》第六十八條規定，通過“侵犯他人合法權益”所取得的證據不能作為認定案件事實的依據。這顯然是對非法證據判斷標準的界定。那么“合法權益”如何理解？合法權益有無大小？侵害他人合法權益所獲取的證據均應一律予以排除還是應根據情節的輕重區別對待？“侵害他人合法權益”概念模糊，缺乏可操作性，不但不能正確指引當事人合法取證，反而給人民法院的證據采納帶來困難。

其次，非法證據的排除方式過于絕對化。凡是“侵害他人合法權益”或通過“違反法律禁止性規定”所取得的證據一律應當排除，這樣的規定不僅沒有充分考慮我國的司法實踐，而且也與非法證據排除規則的發展趨勢大相徑庭。即便是在非法證據排除規則相對比較發達的西方國家對非法證據的排除也是異常謹慎。大多數國家在制定非法證據排除規則時，均是站在理性的角度，對實體和程序加以衡量后最終決定對非法證據的取舍，而非“一刀切”的予以排除。另外，我國法律雖然賦予當事人調查取證的權利，但從立法層面并未將該項權利具體化，也未設置相應的制度保障，當事人及其律師在取證中往往困難重重。很顯然，采取一律排除的立法模式必須要以當事人強大的取證能力為支撐，否則極有可能將當事人置于無能為力的窘境，最終換來敗訴的結果。

最后，非法證據排除規則未涉及程序問題。比如排除的請求是由法官依職權提出還是當事人申請提出？關于證明責任，應該由證據的提出方來證明其“合法性”？還是由對方當事人來證明其“違法性”？法官究竟應該在審前程序中排除還是在審理過程中排除非法證據？《證據規定》只對實體問題做出了規定，而并未涉及規則運行的具體程序。非法證據排除規則所要排除的很有可能是對發現案件真實至關重要的證據，一旦確定排除則會嚴重阻礙實體裁判的公正性，所以說程序的設置難度就在于如何既能保障程序的公正性，又不至于過分阻礙實體公正的實現。這就需要在程序規則的設計上適當增加排除的難度，從而達到雙方力量的一種相對平衡，緩解實體公正與程序公正的矛盾。

構建我國民事訴訟非法證據排除規則的設想

從立法上對我國民事訴訟非法證據排除規則予以完善。第一，以立法的形式確立我國民事訴訟非法證據排除規則。非法證據排除規則作為一項重要的證據規則，在民事訴訟中的地位顯而易見，通過法律形式將其確認，不僅能凸顯它的價值，而且也符合國際發展趨勢。然而在我國《民事訴訟法》中卻仍是空白，唯一有所涉及的就是司法解釋。顯然，最高人民法院通過司法解釋直接對非法證據排除規則予以確立，有越俎代庖之嫌，相當于司法機關跨越立法機關越權直接為自己的審判程序制定了規則，明顯不合邏輯也不合法理。因此，我國應盡快制定獨立的《民事證據法》或在《民事訴訟法》中明確非法證據排除規則，突出立法的嚴肅性和程序正義的法律價值。

第二，明確民事訴訟非法證據排除的判斷標準。歷來非法證據排除規則承載著不同的價值，如人權、公平正義、公共利益、實體公正、程序公平、社會秩序等，絕不可厚此薄彼。因此我們應盡力在利益平衡的基礎上確立非法證據排除規則，對非法證據不應一律排除，而應就其違法程度區別對待，將“重大違法”作為衡量非法證據排除的標準，至于何為“重大違法”，不妨采用利益衡量的方法予以確認。所謂利益衡量即由裁判主體對各種相互沖突的價值、權利進行選擇、權衡。但利益衡量最大的隱患即缺乏客觀的基準，致使法官極有可能依自己的主觀見解來裁判，導致同案不同判，有損司法的權威。就此，筆者認為為了保證利益權衡機制的良性運作，有必要建立一套客觀標準，具體可參考以下規則：

一是證據是否具有唯一性。如果非法證據是案件中唯一的、不可替代的證據，或者說該證據除了使用違法手段就不能取得，此時如果直接否定該證據的資格，就極有可能直接導致證據提供方的敗訴。在這種特殊的情況下，法官可以考慮采納該證據，以實現實體的公正。

二是違法取證的社會危害性。根據違法取證社會危害性的不同，可將其分為一般違法和重大違法。如采用盜竊、搶劫、非法拘禁等嚴重危害社會方式所取得的證據應當予以排除；而對于輕微違法，社會危害性不大的，如當事人通過秘密錄音、錄像等方式在公開場所取得的證據，損害公民人格權，隱私權的程度較小，一般不應直接排除其效力；相反，在臥室或他人住房內通過安裝竊聽器，攝像機等設備獲取的證據，因其取證行為發生在私人領域，則構成了對公民隱私權的嚴重侵害，應予以排除。

三是證據取舍所涉及的價值。何種利益應當是最值得保護的？程序正義？實體正義？人權？秩序？似乎很難抉擇。但通過設立一套動態的價值評判標準來實現利益的平衡，還是相對可行的，即針對個案，嚴格審查所有證據，衡量得失，盡可能多的滿足一些利益，同時將犧牲降到最小。如將案件重要程度、違法取證的社會危害性、證據重要性進行比較，如果違法取證情節較輕，但因此所獲得的證據卻至關重要，直接影響法院對案件的認定，那么可以考慮采納該證據。反之，排除該證據。兩權相害取其輕，利益競合時，法院可行的做法是盡量犧牲相對的較小利益而保全相對較大的利益，從而兼顧程序正義和實體正義。

建立我國民事訴訟非法證據排除規則的相關配套制度。第一，進一步細化及保障當事人收集證據的權利。《民事訴訟法》規定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，然而對于具體的舉證方式，手段卻并未提及。同時伴隨著我國民事訴訟體制的改革，逐漸削弱了法院的舉證責任，擴大了當事人的舉證責任，客觀上加重了當事人的負擔。試想：作為公權力的代表—法院在調查取證中都困難重重，相關部門或知情人推三阻四，更何況對于沒有任何權利保障的當事人來說，要完成舉證的重任談何容易？這才導致了非法取證的肆虐。

為了更好的落實當事人收集證據的權利，我們不妨借鑒民事證據收集制度較為發達的日本。在日本，在訴訟改革的過程中，充分吸取大陸法系和英美法系在證據收集方面各自的優勢，逐漸形成了其獨到的民事訴訟證據收集制度，既強化了當事人取證的方式方法，又充分發揮了法院對當事人取證過程的指揮和監督，對我國證據收集制度的完善具有積極的借鑒作用。例如，其一：申請詢問當事人、證人和鑒定人。當事人如無正當理由不出庭、不陳述、不宣誓，法院可因此認定其主張不成立。證人和鑒定人員均有出庭如實作證的法定義務，如有違反將接受罰款，拘留等制裁手段；其二：文書提出命令。法院根據當事人的申請，命令對方當事人或第三人提供其所掌握的涉案材料。如對方當事人不服從該命令，則視為證書中所涉及的內容對提出請求命令的一方當事人有利。而對于同樣違反文書提出命令的第三人可予以罰款；其三：當事人照會。該制度的核心即雙方當事人在法院不介入的情況下可直接以書面形式向對方收集證據，促進雙方積極溝通，及早掌握涉案證據，防止證據突襲所帶來的不公平。

以上證據的收集方式雖并不一定都符合我國的訴訟環境，但如能加以借鑒和完善并為我所用，將會極大豐富我國民事訴訟合法取證的手段，一定程度上抑制非法取證的膨脹。

第二，提起非法證據排除的主體。民事訴訟非法證據的排除必須通過當事人或其律師提出，由法官做出裁決。反之，只要當事人沒有提出申請，法官就不得主動排除。試想：如果當事人通過非法手段所獲取的證據，對方予以承認，此時法官主動排除，顯然與民事訴訟意思自治原則相悖。所以由當事人申請審查更加符合當事人主義的訴訟模式。

第三，提起非法證據排除的階段。美國采用的是審前排除模式。由于受陪審團制度的影響以及高度發達的審前程序的存在，在美國，非法證據不會進入到審判階段。法官在審前階段已經對非法證據的排除做出了決定，這就使得陪審團成員根本無法接觸到非法證據，那么在認定案件時當然不受其影響。此種模式的優勢很明顯，但卻不見得適用于我國。在我國，負責審前準備工作包括證據交換的法官一般就是承辦案件的法官，此時如果適用審前排除模式，就會導致審前排除證據的法官和裁判案件的法官相同。這樣根本無法避免非法證據對法官自由心證產生的影響，所以筆者認為在我國目前并不具備采用審前排除模式的條件。

在德國，由于陪審員是作為法庭組成人員參與法庭審判的，外加德國法給予法官極大的信任，所以法庭一般是在利益衡量的基礎上才對非法證據做出排除決定的，所以他們采用的是在判決階段排除非法證據的模式。這種模式明顯的缺陷在于法官已經事先接觸到了非法證據，即便其最終被排除，但很難不對裁判者產生影響，從而使得非法證據排除規則的價值打折。

筆者認為理想的模式是美國模式，在審前就早早完成證據的排除。但遺憾的是，我國目前并不具備適用該模式的硬件條件，就我國庭審模式來看，等案件進入到評議階段再來決定證據的排除反而更實際。而這也與筆者在前文提到的非法證據排除標準不謀而合，即采用利益權衡的方法綜合考慮非法證據的重要程度、非法取證的社會危害性等，最終在判決階段確定非法取證是否構成重大違法，是否應當予以排除。

第四，非法證據排除的證明責任。關于非法證據排除規則證明責任的分配眾說紛紜。一種觀點認為，當一方當事人提出證據后，另一方當事人如認為該證據屬非法取得，則應由提供證據方來證明證據的合法性。另一種觀點則認為，此時應由異議方來證明證據的非法性。

第一種觀點意味著出示證據的一方在收集證據的同時還必須對所收集證據的合法性加以證明，而這將必然加重舉證方的責任。也就是說當其不能完成舉證責任時，其訴訟請求將無法獲得法院的支持，這極有可能導致糾紛不但得不到合理的解決，反而進一步激化。第二種觀點即由提出異議的一方來證明對方所提供證據的非法性，這與我國民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的舉證原則是一致的，但在訴訟中，雙方當事人明顯處于敵對勢力，為了獲取訴訟的最終勝利，取證方式往往非常隱秘，不易被對方所察覺，此時由異議方承擔舉證責任確有難度，操作性差。

結語

綜上，從民事訴訟舉證責任的基本原理出發，考慮到雙方當事人的舉證能力，筆者認為非法證據排除的證明責任原則上應由異議方承擔，例外情況下由提出方承擔。為了防止權利的濫用，異議方應對法官履行基本的“釋明”義務，使法官認為證據違法性的可能性較大，形成基本心證，然后再將證明責任轉移至證據提供方，由其證明證據的合法性。

（作者單位：榆林學院）

責編 /張蕾 豐家衛（實習）