非法行醫罪認定中的問題與解決路徑

劉彩靈

【摘要】從法益侵害的視角考察主體資格，是解決非法行醫罪主體之爭的根本路徑；客觀行為的界定需明確行醫的內涵，并將人身和財產同時納入情節嚴重的衡量指標；因果關系的判斷應堅持條件說；主觀要件的把握宜區分基本犯與結果加重犯，注意結果加重犯之過失與故意殺人罪之容任故意的區別。

【關鍵詞】非法行醫 主體 醫療行為 因果關系 主觀要件

【中圖分類號】D924.3 【文獻標識碼】A

醫療行為，與人的生命健康密切關聯，具有較大的風險。在利益驅使之下，非法行醫呈現愈演愈烈之勢。法律是降低社會風險最令人信服的途徑，刑法則是防范風險的最終防線。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，構成非法行醫罪。同時，最高人民法院于2008年4月29日頒布《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。刑事立法與司法解釋為運用刑法手段規制非法行醫提供了法律依據，但由于非法行醫罪本身的復雜性，涉及刑法理論、刑事立法以及刑事司法各領域的爭議從未停息。

主體之爭—立足行政犯角度的考量

刑法第三百三十六條規定的非法行醫罪主體為—“未取得醫生執業資格的人”，可以肯定的是本罪屬特殊主體，有特殊身份的要求。不同于常見的要求主體具有某種積極的身份，非法行醫罪主體是消極的身份（不具有某種身份），即未取得醫生執業資格。未取得醫生執業資格如何理解，理論和司法實務并未達成一致的意見，存在三種觀點：①

一元論觀點認為，未取得醫生執業資格的人，是指未取得醫療管理機構頒發的醫師執業證書，即沒有《醫療機構執業許可證》的人。

二元論觀點認為，醫生執業資格應當是醫師資格與醫生執業資格的統一，只有通過了全國醫師資格統一考試，取得醫師資格，并向醫療管理機構申請注冊，取得醫師執業證書，才是合法的行醫，缺少其中任何一個資格，都可認定為“未取得醫生執業資格的人”。

實質資格說認為應當從實質上判斷，看行為人是否實質上具備行醫的條件，醫師資格是判斷行醫條件的基礎。取得醫師資格但未向醫療管理機構申請注冊，只是違反了行政法，不構成非法行醫罪；沒有醫師資格，或不正當獲取醫師資格，無論是否已在醫療管理機構申請注冊，都可構成非法行醫罪。

筆者認為，應當從法益侵害的視角理解非法行醫罪主體。首先，非法行醫罪侵害了人身權益（包括健康權與生命權）。沒有醫師資格從事醫療活動，存在著就診者人身損害的極大風險。其次，非法行醫罪侵害了公共衛生管理秩序，在一定歷史時期，為他人治病并不需要特殊資質，救死扶傷并不違反人類基本的倫理與道德。現代社會，人們認識到醫療行為是一種高風險的活動，應當由掌握了醫療專業技能的人實施，才能將風險最小化，因此現代國家均規定了嚴格的準入制度，將行醫納入國家行政管理的范疇。我國相關行政法規定，從事醫療活動必須向衛生行政管理部門注冊取得醫師執業證書，正是出于行政管理的需要，未注冊從事醫療活動，規避了國家監督與管理，侵害了公共衛生管理秩序，情節嚴重的，構成非法行醫罪。

綜上，非法行醫罪主體界定應當堅持二元論，“未取得醫生執業資格的人”應理解為：未通過全國醫師資格統一考試取得醫師資格的人，或未注冊獲取醫師執業證書的人。前者包括未通過醫師資格考試取得醫師資格，或者以非法手段取得醫師資格；后者包括未注冊取得、非法取得或者被依法吊銷醫師執業證書。缺乏其中任何一個資質，都可成為非法行醫罪主體。

應當注意的是，實踐中除個人非法行醫猖獗，未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的現象也很常見，其社會危害是顯而易見的。《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構”的亦構成非法行醫罪。為加強對開辦醫療機構現象的刑法規制，建議刑法增設非法開辦醫療機構罪，犯罪主體包括自然人或單位，表現為不具有開辦醫療機構的條件，未取得或通過非法手段取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構，情節嚴重，或造成嚴重后果的行為。非法行醫罪和非法開設醫療機構罪分立，能夠科學合理地分別設置各罪的構成要件，既可以解決非法行醫罪主體紛爭，同時，配置不同的法定刑也可以更好的做到罰當其罪。

行為界定—醫療·業務·具體危險

刑法對非法行醫客觀行為的表述非常簡略—“非法行醫，情節嚴重”。何謂行醫，實踐中存在分歧，如用巫術為人治病、按摩致人損傷是否構成非法行醫罪，情節嚴重如何確定標準衡量等，都存在很大的爭議。

非法行醫的內涵。首先，非法行醫必須是醫療行為。醫療行為，是指以預防、治療、矯正與保健為目的針對個體所進行的診斷、檢查、投藥、注射、處置、手術、理療等行為。非法行醫必須與醫療行為相關，不屬醫療范圍的行為不能認定為非法行醫罪，如裝神弄鬼，用巫術為人除病解災的行為，單純的銷售藥品或醫療器械的行為，不改變人體生理機構和機能的美容行為等都不屬醫療行為，造成死亡或人身嚴重損害，可能構成過失致人死亡或過失重傷罪。

應當注意的是，一種行為在不同的地域、不同的時間可能有不同理解，如我國傳統的中醫診療，如刮痧、按摩、拔火罐在歐美國家被排斥在醫療行為之外，在我國是應納入醫療范圍；美容整形進入以醫療管理范圍，則是近些年的事。因此醫療行為的界定應當結合國家的醫學水平、醫療方式甚至是醫學觀念，綜合判斷。

其次，非法行醫是一種業務活動。非法行醫罪是業務犯罪，屬職業犯，要求行為人把行醫當做一種職業或作為一種業務反復多次來實施。因此，偶然一次行為不成立本罪，如果有反復多次實施的意圖，但只實施一次即被查處，也成立非法行醫罪。另外，非法行醫不要求行為人將行醫作為唯一職業，在具有其他職業的同時，兼職行醫的，也可能構成非法行醫罪。

情節嚴重的實質考察。一般情況下，未取得醫生執業資格的人從事醫療活動，就存在就診者遭受人身損害的類型性風險，②這并不意味著刑法在此時就應介入，刑法的過早介入會模糊行政違法與犯罪的界限，容易導致刑罰的不當擴張；但刑法也不應當僅僅扮演事后懲罰的角色，在非法行醫行為造成了健康損害的事實或死亡的結果時才發揮作用。刑法應在適當的節點介入，節點的選擇，受一國犯罪的狀況、立法者的價值觀、立法的目的等因素的影響。③結合我國現狀，情節嚴重應界定為足以造成就診人健康嚴重損害或死亡的后果，這里的“足以”應理解為造成危害結果發生的緊迫危險，這種危險應是具體的危險而非抽象的類型化的危險，是通過對具體行為帶來健康損害或死亡可能性大小的考量而得出的判斷。《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將具有造成嚴重傳染病流行危險的；使用假藥、劣藥足以嚴重危害人體健康的；使用不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，具有嚴重損害就診人人身危險的情形，均規定為情節嚴重，表明了司法解釋的立場—非法行醫罪的成立并不要求必須有實害結果，有結果出現的具體危險即為情節嚴重，構成非法行醫罪，如果出現就診人死亡或健康嚴重受損的實際后果，則屬結果加重犯，加重處罰。

另外，非法行醫案件大多以營利為目的，就診者在承擔人身風險的同時，也遭受了一定的財產損失，本文認為，財產利益的侵犯程度也應成為情節嚴重的一個衡量指標，非法行醫獲取較大經濟利益，造成就診者較大財產損失的，應構成犯罪。

因果關系認定—限制的條件說

刑法上因果關系的認定是一個比較復雜的問題，存在很多學說，最有影響的是條件說、相當因果關系說以及客觀歸責說。條件說認為，所有的促使結果發生的條件，都是結果的原因，換言之，存在沒有前者就沒有后者的條件關系，就存在因果關系。條件說可用公式表述：沒有A，就沒有B，那么A與B之間存在因果關系。相當因果關系說認為，條件說會擴大處罰的范圍，并非所有的條件關系都是刑法上的因果關系，只有當行為產生結果具有相當性，即某種行為產生某結果具有日常意義上的一般的而不是特殊的，正常的而不是異常的情況下，才存在因果關系。客觀歸責說認為應區分歸因與歸責，在存在條件關系的前提下，需進一步從規范意義上考察，是否可以將結果歸責于行為人。

相當因果關系說試圖以相當性限制條件關系，理論上更加嚴謹，但“相當性”過于抽象，如何判斷又產生新的難題；客觀歸責說將客觀的因果關系問題歸入有責性的判斷，會對犯罪體系產生較大影響，因果關系的體系歸屬尚有異議。故相當因果關系說與客觀歸責說雖然在大陸法刑法理論上有一定的影響，但德、日等國司法實踐仍然將條件說作為判斷因果關系的標準。這是因為：首先，條件說具體可操作；其次，通過實行行為的限制、因果關系的斷絕等理論，能夠實現自身的完善；第三，因果關系的判定并非等同于責任的承擔，犯罪的成立還需有責性的判斷，不必過多擔心處罰過泛的問題。我國刑法理論雖未將條件說作為通說，但司法實踐中因果關系的判斷往往與條件說得出的結論相同。

非法行醫罪因果關系十分復雜，本文認為，采用條件說比較妥當。在直接導致結果發生的場合（如未經過敏試驗的注射，導致患者過敏性休克死亡），沒有非法行醫行為，結果就不會發生，行為與結果之間存在引起與被引起的關系，因果關系存在；在間接導致結果發生的場合（如未盡謹慎義務，不合醫療規范，輸液滴速過快，促進本就有心臟疾病的患者心衰的發生而死亡），雖然加入了患者體質等因素，但不合醫療規范的行為是造成嚴重后果的條件，即沒有不當的處置，則危害結果不會即時發生，非法行醫行為與結果之間存在因果關系。

值得探討的問題是，行為人非法行醫，但醫療行為本身并無不當，符合醫療規則，只是排斥了就診人到正規醫療機構就診的機會，延誤了搶救時機，是否將傷亡的結果歸責于非法行醫者，司法實務存在完全不同的判例：

案例一，被告人彭某某非法行醫，對一患兒診斷并藥物治療，患兒當日死亡，鑒定結論認為患者因間質性肺炎致急性呼吸功能衰竭死亡。法院認定被告人非法行醫罪成立，但沒有不當的醫療處置行為，對死亡結果不承擔刑事責任。

案例二，被告人肖某某非法行醫案件，法院認為在對患者診療過程中，雖無違反診療常規行為，但在患者出現高燒等嚴重癥狀情形下，應建議被害人到正規醫院救治，然而肖某某并沒有，延誤了治療時機，其行為與被害人死亡之間存在因果關系，應對死亡結果承擔刑事責任。

相似的案件，不同的判決結果，影響到法的公平與正義。④本文認為，行為本身符合醫療規則，既未直接導致結果發生，也未起到促使結果發生的間接的作用，不能僅僅以非法行醫排斥了就診人到正規醫療機構就診的機會，延誤了搶救時機，而判定因果關系存在。非法行醫客觀上都會存在耽誤診療或搶救時機的情況，若因此就輕率地判斷其與死亡結果之間的因果關系，那么所有的案件都可以輕易得出因果關系存在的結論，這顯然擴大了處罰的范圍，既不符合因果關系原理，也有違刑法的謙抑性。按照條件說，沒有非法診治，患者或不診治，或到正規醫院診治，或獲救，或傷亡（因為就診者本身的病情，存在傷亡的可能），“沒有非法行醫延誤時機，就不會有死亡結果的發生”的命題不成立，故延誤時機與死亡結果之間不存在因果關系。綜上，非法行醫者并沒有違反醫療規則的不當處置行為，可以判斷行為本身沒有直接或間接導致死亡的危險，應否定因果關系的存在。

主觀罪過論爭—基本犯與結果加重犯的分離

關于非法行醫罪主觀罪過，存在故意說、過失說、復合過錯說之爭。非法行醫罪主觀罪過是判斷非法行醫罪成立的重要條件，也是區分非法行醫致人死亡與故意殺人的關鍵。

現代刑法理論分歧聚焦在行為無價值與結果無價值之上。⑤行為無價值注重對行為違法性的判斷，結果無價值則側重對結果的考察。我國立法或注重對行為的考察，模糊結果的樣態，主觀內容側重于對行為本身的認識；或強調結果，將結果明確化、具體化，主觀內容的重點側重于對行為帶來結果的認識。要理清非法行醫罪主觀罪過的內容，只有在區分基本犯與結果加重犯的基礎上，才能定紛止爭。

基本犯。各國立法大多對過失犯罪較為寬容，不僅要求法律有特別規定，而且要求造成實際損害結果才處罰，如前所述，非法行醫罪基本犯的成立不要求實際損害結果。因此主觀上只能是故意，否則不符合過失犯對實害結果的要求。故意內容的判斷要側重于對行為本身的認識。非法行醫罪要求對行為本身有如下認識：其一，行為人對自己沒有行醫資質而行醫的行為事實是明知的，即對自己行為的事實有明確的認識。其二，行為人對自己行為的違法性有認識，即行為人知道自己沒有行醫資質而從事醫療行為是國家禁止的行為，是法律不允許的。認識內容不應當包括社會危害性，很多非法行醫者屬確信犯，認為自己的行醫對社會沒有危害反而是有益的，這種確信不影響對非法行醫罪基本犯主觀故意的判斷。

結果加重犯。非法行醫罪的結果加重犯是一種混合罪過，即對行為本身認識上是故意，對行為造成結果的認識則是過失，即非法行醫者明知自己的行為是非法行醫行為，應當預見非法行醫行為可能造成患者損害的后果而沒有預見，或預見了但輕信結果可以避免。缺乏過失時不成立非法行醫罪的結果加重犯，如介入了無法預料的原因就診者傷亡。

如果行為人明知不合醫療規則的行為會導致患者傷亡，而積極追求（以非法行醫之名行故意傷害、故意殺人之實）或放任（容任）死傷結果發生，則超出了非法行醫罪結果加重犯主觀要件的范疇，構成故意傷害或故意殺人罪。

非法行醫罪結果加重犯與過失致人重傷、過失致人死亡罪在對結果的心理態度上都是過失，二者存在法條競合關系，非法行醫罪必須與非法醫療活動相關，根據特殊法優于一般法的原則，在非法行醫過程中過失致人傷亡，只能構成非法行醫罪。

（作者為河南科技大學法學院副教授）

【注釋】

①張明楷：“非法行醫罪研究”，《刑事法判解》，北京：法律出版社，2000年，第56頁。

②姚詩：“非法行醫罪情節嚴重的解釋立場與實質標準”，《政治與法律》，2012年第4期。

③張道許：“非法行醫案件中行政執法與刑事司法的銜接”，《行政法學研究》，2010年第2期。

④孫萬懷，何瑞峰：“非法行醫罪現實認定中的若干問題”，《法學雜志》，2010年第5期。

⑤周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：法律出版社，2013年，第37頁。

責編 /王坤娜