服務商標行使不當導致侵害相關商品商標權的認定
——以劉福強訴新鄉市胖東來百貨有限公司侵害商標權糾紛案為例

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服務商標行使不當導致侵害相關商品商標權的認定
——以劉福強訴新鄉市胖東來百貨有限公司侵害商標權糾紛案為例

關鍵詞

牛忠喜 商品商標 服務商標 商標侵權

裁判要點

商品商標和服務商標區分的對象不同，商品商標用以區別商品的來源，服務商標用以區別服務的來源。不論是商品商標還是服務商標都必須嚴格在自己所屬的類別內使用，如果超出所屬類別使用，將不受法律保護，甚至可能侵害其他相關的商標權。

相關法條

《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十七條第一款第（一）項、第（二）項、第六十三條

案例索引

一審：新鄉市中級人民法院（2013）新中民三初字第57號民事判決（2014年4月9日）

二審：河南省高級人民法院（2014）豫法知民終字第00246號民事判決（2015年1月19日）

基本案情

法院經審理查明：1990年5月，經中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱國家工商總局商標局）核準，新鄉市飲食服務公司牛忠喜燒餅店取得注冊號為第520075號“牛忠喜”商品商標，核準使用商品為第30類燒餅，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，經國家工商總局商標局核準，該商標轉讓給原告劉福強。2010 年5月17日，經國家工商總局商標局核準，該商標有效期續展至2020年5月29日。

2009年10月，經國家工商總局商標局核準，被告新鄉市胖東來百貨有限公司（以下簡稱胖東來公司）的入駐商戶新鄉市衛濱區新樂路牛忠喜燒餅店（以下簡稱新樂路牛忠喜燒餅店）取得“牛忠喜燒餅店”服務商標，核準服務項目為第43類，包括住所（旅館、供膳寄宿處）；咖啡館；飯店；酒吧；茶館；柜臺出租；養老院；日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期自2009年10月14日至2019年10月13日止。

2013年5月8日，因認為胖東來公司入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店存在侵害其商品商標權的行為，故劉福強到河南省新鄉市豫新公證處申請保全證據公證。2013年5月10日下午16時40分，公證處公證員孫春麗隨同劉福強、商品購買人宋文峰來到胖東來公司超市。宋文峰以消費者身份購買燒餅10個，該超市服務員用兩個標有“牛忠喜燒餅”字樣的塑料袋分兩袋進行包裝。結賬時，宋文峰購買了超市購物袋一個，并獲得購物小票一張，共花費20.2元。隨后，宋文峰向服務臺索取了面額為20元的定額發票一張。開完發票后，宋文峰將此次購買所得的物品及票據交由公證人員保管。整個購買過程于16時55分結束。在離開該商場時，公證人員對該商場的門頭進行了拍照。

裁判結果

新鄉市中級人民法院于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第57號民事判決：一、胖東來公司于判決生效后立即停止對第520075號“牛忠喜”注冊商標的侵權行為；二、胖東來公司于判決生效后十日內賠償劉富強經濟損失5000元；三、駁回劉福強的其他訴訟請求。一審宣判后，胖東來公司不服提出上訴，河南省高級人民法院于2015年1月19日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：劉福強系第520075號“牛忠喜”商標專用權人，該商標尚屬保護期限內，法律狀態穩定，其商標專用權應受法律保護，劉福強依法享有訴權。

胖東來公司的行為侵犯了劉富強的商標專用權，應當承擔相應的侵權責任。

首先，胖東來公司實施了公證書中所記載的涉訴侵權行為即（2013）新豫證民字328號公證書真實、合法。對此，胖東來公司認為該公證書存在以下瑕疵：1、2013年5月10日15時23分所拍照片不能顯示是用標有“牛忠喜燒餅”字樣的包裝袋包裝；2、公證書附件4工作記錄上顯示的拍照時間與對應照片上顯示的時間不一致。據此，該公證書真實性不能確認，不能依據該公證書認定胖東來公司實施了涉訴侵權行為。法院認為，1、2013年5月10日15時23分所拍照片與公證書內容及其他照片相互印證，能夠據此認定所售燒餅確用標有“牛忠喜燒餅”字樣的包裝袋進行了包裝；2、雖然工作記錄上顯示的拍照時間與對應照片上顯示的時間不符，但該照片顯示的時間與公證書內容表述的時間相互印證，不能據此否認照片拍攝時間的真實性。因此，在沒有相應反證的情況下，胖東來公司不能僅以上述理由推翻（2013）新豫證民字328號公證書的真實性即胖東來公司實施了涉訴侵權行為。

其次，該涉訴侵權行為符合侵犯商標權的形式，屬于商標法第五十七條規定的侵犯注冊商標專用權的行為之一。商標是使用于一定商品或服務項目上、用于將權利人的商品和服務與他人的商品和服務區別開來的可視性標志，其作用在于識別商品或服務的來源。本案中，胖東來公司在其銷售的燒餅包裝袋上使用“牛忠喜燒餅”標識，對消費者確認商品來源起到了指示作用，屬于將上述標識作為商標標識使用的行為。注冊商標專用權以核準注冊的商標及核定使用的商品和服務為限，禁止他人在同一種或者類似商品和服務上使用相同或相近的商標。本案中，劉福強“牛忠喜”注冊商標核定使用的第30類商品項目為燒餅。胖東來公司對外銷售的商品也是燒餅，與劉福強“牛忠喜”注冊商標核定使用服務項目相同。

再次，該涉訴侵權行為不能被認定為行使第5021217號“牛忠喜燒餅店”服務商標的行為。雖然胖東來公司入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店享有第5021217號“牛忠喜燒餅店”服務商標。但該商標屬于第43類服務商標，服務項目包括住所（旅館、供膳寄宿處）；咖啡館；飯店；酒吧；茶館；柜臺出租；養老院；日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。胖東來公司的經營行為僅是對外銷售商品燒餅，其在商品包裝袋上使用“牛忠喜燒餅”的做法屬于使用具有指示性質的商品標識，指向的客體是商品，而非某種服務行為，更不屬于第43類服務商標所包括的服務項目。且，胖東來公司突出使用的商品標識是“牛忠喜燒餅”而非被注冊的服務商標“牛忠喜燒餅店”。因此，該涉訴侵權行為不能被認定為行使“牛忠喜燒餅店”服務商標的行為，而應被認定為侵犯劉福強第520075號“牛忠喜”商標的侵權行為。

關于賠償數額，根據《商標法》第六十三條“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償”之規定，由于劉福強沒有提交相關證據材料，本院結合侵權時間的長短及侵權范圍的大小等因素，酌定賠償金額5000元為宜。

故人民法院作出上述判決。

案例注解

1服務商標的含義及與商品商標的區別

服務商標又稱服務標記或勞務標志，是指提供服務的經營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務相區別而使用的標志。與商品商標一樣，服務商標可以由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色構成，以及上述要素的組合而構成。與商品商標可以將注冊商標直接使用在產品上不同，服務提供的是一種無形的產品，不能承載有形的商標，與商品商標相比主要有以下區別：

2.1指定的對象不同。商品商標指向的是某種商品，一般是有形的，表現為某種物品。如“永久”牌的商品商標，它所要區分的是自行車商品，使該品牌的自行車與其它品牌相區別；而服務商標則不然，它所要區分的是某種服務，一般都是無形的，表現為人的行為。如“如家”服務商標，它所要區別的是旅店業提供住宿、服務的行為，使其與其他旅店的服務區別開來。由此可見服務商標的區分無形服務的難度比起商品商標區分有形商品的難度要大的多。

2.2二者的使用方式、宣傳效用不同。由于商品商標所要區別的是有形的商品，所以它可以通過印刷、粘貼等方法直接綴附的商品上。它和商品的結合是非常緊密的，隨著商品一起流通，隨時供人鑒別、認識。其宣傳效果是和商品同時起作用的，往往人們拿到商品，也就同時看到商標了，因此商品商標比較便于社會公眾的識別，使本品牌的商品很容易地與其他品牌的商品區別開來。而服務商標則不然，它的使用不可能直接綴附在無形的行為上，而只能通過在服務場所布置的招牌標志上、有關工具上、以及在廣告宣傳中加以體現出來。其宣傳作用往往必須借助一定的宣傳媒體來實現。而且其作用的效果也需要多方面、角度，反復出現、反復強調后，才能引起人們的注意。

2.3二者與商號、企業名稱之間聯系的密切程度不同。商號，也稱字號，是構成企業名稱的核心要素，是使一企業與同行業的其他企業相區別的關鍵標志。商品商標與商號、企業名稱之間的聯系一般不很緊密。除個別商品商標與商號、企業名稱有聯系，如“牛忠喜”既是燒餅這種商品的商標，也是生產這種商品的企業的商號。但這種情況往往是少數，在絕大多數情況下，商品商標與商號、企業名稱之間沒有直接的聯系。比如“北京”牌電視機，與其生產企業的商號（名稱）“天津通信廣播電子公司”毫無聯系。所以從實踐中大多數情況看來，商品商標與生產廠商的商號、企業名稱之間的聯系不是十分緊密的。而服務商標則不然，它與商號、企業名稱之間的聯系往往是密不可分的。尤其是其中的文字內容，往往很多的服務商標就是直接采用商號的相同文字。如前述的“如家”服務商標就是直接采用自己企業的商號的同樣的文字來表現的。服務商標的這一特點，無論是在我國，還是世界其他國家，都體現得非常突出，非常一致。

2服務商標權的正確行使

服務商標的使用方式與相關的侵權事實有著密切的關聯，因為使用的內容和范圍直接決定了相關侵權行為的內涵和外延。確定服務商標的正確行使，既是商標注冊人行使和維護自身權利的必要環節，也是商標主管機關進行商標管理的依據，更是司法機關判斷相關行為是否構成侵權的基礎。

商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它業務活動中。由于服務商標區別的是一種無形的服務，它無法粘貼于這種無形服務之上，因而認定服務商標是否被使用有一定的復雜性。關于服務商標的使用，一般認為只要具備下列兩個條件即應視為使用：①以提供服務的形式使用服務商標；②能達到區別不同的服務出處，表明自己服務質量的效果。因此，國家工商總局商標局出臺的《關于保護服務商標若干問題的意見》對于服務商標的使用方式采取了列舉和概括結合的方式。強調在下列情形下的使用，視為服務商標的使用：（1）服務場所；（2）服務招牌；（3）服務工具；（4）帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品；（5）帶有服務商標的賬冊、發票、合同等商業交易文書；（6）廣告及其他宣傳用品；（7）為提供服務所使用的其他物品。

需要提醒的是：由于服務商標的使用往往需要借助于一定的物質載體，因而應當注意服務商標與商品商標在使用過程中的區分。服務商標在使用中涉及到具體商品時不視為是商品商標的使用。例如：如家酒店在住宿指南印刷品上使用服務商標“如家”，不能認為在該紙制品上使用了“如家”商品商標。同樣，麥當勞公司在其提供的快餐食品上使用了注冊服務商標“M”圖形，我們也不能認為其在該食品上使用了“M”圖形的商品商標。

3服務商標行使不當導致對相關商品商標侵權的認定

由于服務商標的特性以及其相對于商品商標的特殊使用方式，使得服務商標和商品商標之間在使用的時候，容易出現類似“競合”的現象，有時甚至會使消費者搞不清所見的商標到底是商品商標還是服務商標。比如麥當勞以美術體的“M”作為其餐飲服務的服務商標，如果該公司只是將該美術體的“M”使用在其出售的漢堡包上，而并沒有作其他使用，則該種使用方式很容易被認定是商品商標而非服務商標。因此，在判定商品商標和服務商標之間侵權問題的時候，首先應當查明所涉商標是商品商標還是服務商標以明確其范圍及行使方式。其次，需查明侵權商標及被侵權商標之間有無特別的關聯關系如食品與餐飲服務的關聯。最后，嚴格根據所涉商標的類別范圍及使用方式來判定是否存跨類別使用以認定侵權行為是否存在。

綜上，被告胖東來公司的入駐商戶新樂路牛忠喜燒餅店雖然享有“牛忠喜燒餅店”服務商標，但并沒有按照法律的規定正確的行使該服務商標。其對外銷售燒餅的一些列行為只能被認為是單純的銷售商品行為，而沒有提供任何其他服務，其使用該服務商標的行為超出了核定使用的類別，且在商品的外包裝上明顯突出使用到“牛忠喜”字樣。因此，該行為不能被認定為其行使自己服務商標的行為，反而是侵犯了的原告劉福強的“牛忠喜”商品商標權。

一審合議庭成員：劉志飛 翟 曉 馬兵務

二審合議庭成員：宋旺興 趙 箏 江 輝案例編寫人：新鄉市中級人民法院 翟 曉 王娜