法官法治思維現狀及培養路徑研究

龐路偉

【摘要】十八大以來，如何培養法治思維成為了社會熱點，法官作為法律的執行者和應用者，在司法實踐中如何運用和遵循法治思維成為了重要問題，可是由于法官受到體制機制、傳統文化及其他思維的影響，使得法官法治思維現狀不容樂觀。法治思維是建設法治國家必然要求，也是對法官的內在要求，因此培養法官法治思維刻不容緩。當然，改變法官法治思維現狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機制，加強法官法治教育，構建良好的法治環境三個方面入手，以力圖尋找培養法官法治思維的最佳途徑。

【關鍵詞】法治；法官法治思維；現狀分析；培養路徑

一、法治、法治思維之內涵

（一）法治之意蘊

法治，顧名思義，即是依法治國，嚴格按照法律的規定來統治。這里所指的法律，學界多有爭議，筆者認為既包括良法，也包括惡法，因為判斷良法和惡法的標準是不一致的，因人而異，因標準而異。“法治”既是一個傳統的歷史詞匯，又是一個新詞匯，人們將古老的“法治”賦予了新的含義，亞里士多德集希臘先賢“法治”之大成，總結出來了著名的“法治”三要素，即“良法之治”，“守法的統治”和“法律至上與法律權威”。但這是傳統的管制型“法治”，是以維護公共秩序為主要目的的。而后之“法治”，是以控制行政權為主要需求的，是以“治官”為主要特征的。今日之“法治”則是兼顧“行政權”與“公民權”，以取得二者之平衡為主要目的。

我國“法治”的內涵應是整體性一體化的，即黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，法治國家、法治政府、法治社會一體建設，依法治國、依法執政、依法行政共同推進等。這既是由我國的社會主義制度決定的，也是由世界“法治”文明成果決定的。我國目前仍處于從“人治”向“法治”的轉變過程之中，相信到2020年終將建成社會主義法治國家。

（二）法治思維之內涵

何謂法治思維？我們可以用拆詞的方法來解釋一下，“法治”前文已做討論，此不贅述，“思維”，即思考問題的方法方式，二者合起來便是用法治的方法來思考問題，或者可以這樣說，法律原則，法律方法，法律概念，法律原理等在思考問題時有約束力的表現。袁曙宏認為：“所謂法治思維，在本質上區別于人治思維和權力思維，其實質是各級領導干部想問題，做決策，辦事情，必須時刻牢記人民授權和職權法定，必須嚴格遵循法律規則和法律程序，必須切實保護人民和尊重保護人權，必須始終堅持法律面前人人平等，必須自覺接受法律的監督和承擔法律責任。”法治思維的主要特征包括：

1、法治思維是法律思維

法治思維首先是一種法律思維，法治思維是按照法律來思考問題的，因而法治思維具備法律思維的特征。法律思維是一種規范性思維，其法律本身的特點決定了具有程序性和規范性。任何思維恐怕都沒有像法律思維如此嚴密，具備規范性，但法治思維又不完全是法律思維，完全堅持法律思維容易陷入形式法治思維之中，形式法治思維堅持法律的獨斷性，自足性，人的思維受確定法律的約束，但是法律具有滯后性，機械性，有時無法滿足個案正義等缺陷。因此，法治思維既要堅持法律思維，又不能完全固守，防止出現其缺陷。

2、法治思維是控權思維

法治思維是一種控權思維，確切地說，控權思維是法治思維的一部分，控權思維即要控制官員手中的權，但也不能簡單地理解為“治官”或控權。我們應當控制官員手中的權，如對其不加節制，便會損害公民權利；但為了社會安全和公共秩序的需要，法律需要賦予官員適當的權力，以保護整個社會，這是必要的惡。法治思維是建立在各種權利主體都遵守法律的基礎之上的，他們都必須接受法律的約束，同時，公民權利和政府權力之間存在著相互制約的微妙的平衡關系。

3、法治思維是法的價值思維

法治思維是一種追求公平，崇尚正義，保護權利，尊重自由的思維，這是法的核心及目的價值。法以自由為基點，即自由是法存在的基礎，是法的終極目標。哈耶克將自由置于其理論的核心地位，提出了“法律下的自由”。法的權利是為了自由的實現，法的義務也是為了自由的實現；自由的實現依賴于法的授權，自由的實現同樣需要法的禁止；法的制定以自由為核心，也是其出發點和歸宿。公平是法治的內在因素和重要價值。法治所追求的公平并不是一種絕對公平，它是個人自由與公平的社會分配并存的一種公平，是在尊重個體差異的基礎上，縮小社會差距的一種公平。正義也是法的基本價值之一，是指一種以正當的分配方式達到一種理想的社會秩序。正義為法奠定了原則和基礎，是衡量法律好壞的標準，正義創造了法，法依附于正義。

（三）法官法治思維的應有之義

法官作為職業法律人，除了具備上述追求公平正義等法治思維的內涵之外，具有一些自己的特征，對其尤其重要，比如合法思維，公正司法思維，司法中立思維，司法獨立思維，法律平等思維，這些特征也區別于檢察官，律師等其他職業法律人，下面便主要簡述一些重要特征：

1、堅持合法思維

合法思維是從法治思維的法律思維特征中引申出來的，作為法治思維的首要和核心思維，法官堅持和注重合法思維是必然的，且法官作為法律的直接應用者，對于民眾的影響極其重要，堅持合法思維成為了法官的不二選擇。只有堅持合法思維，才能實現法治的公平正義等諸多目標。拉德布魯赫曾說過，法官就是法律有精神王國進入現實王國控制社會生活關系的大門，法律借助與法官而降臨人世。由此可見，法官對法律的應用也具有重要作用。

2、堅持公正司法思維

公正司法思維是指法官在處理案件的過程中，堅持按照法律事實，公平公正地處理案件。這里的“公正”包括實體公正和程序正義，實體公正是指司法活動就訴訟當事人的實體權利和義務關系所作出的裁決和處理是公正的。程序正義是指訴訟活動的過程對有關人員來說是公平的，所受的待遇是非歧視的，且沒有違反相關程序性法律。在我國，重視實體公正，輕視程序正義的情況仍然存在，因此強調程序正義是堅持公正司法思維的重點。

3、堅持司法中立思維

韓非子曰，法者，定紛止爭也。實現“定紛止爭”的前提是訴訟參與人信服法官，法官想要取得當事人的信服，必須堅持司法中立，“不偏不倚”，“不拉偏架”。堅持司法中立思維要求法官堅持以下三個標準：（1）任何人不能作為自己案件的法官；（2）沖突解決結果中不含有任何私人利害關系；（3）沖突的解決不應當有對當事人一方的好惡偏見。法官符合以上三個標準，要堅持三個具體要求：（1）法官必須忠于法律，不得允許政治，社會，家庭或其他關系影響或裁判。（2）在履行司法職責中，法官必須表現謹慎，言行適當。（3）在訴訟中，法官必須賦予雙方當事人平等參與的機會，對各方當事人的意見主張予以同等的關注。

二、法官法治思維現狀分析

上文已經列舉了法官應當具有的法治思維，但是現實往往沒有理想美好，雖然自改革開放以來，我國法官素質有了大幅度的提高，但是仍然不夠理想，這是有多方面原因造成的，既是由社會現實實踐決定的，也有歷史方面的原因，下面筆者一一進行分析：

（一）受困于體制機制

1、我國法院行政色彩濃厚

行政級別，本不應當出現在法院中，但由于我國的法院適用于公務員法，導致法院層級意識濃厚，審判長固定化，案件層級上報，合議庭模式化。法官為了合議而合議，甚至在合議前并不知道案件內容，不知所云，如何發表意見，如何起到合議的作用。在一個案件中，審判長有疑問的，以審判長的意見為準，審判長無法決定的，大合議庭以庭長的意見為準，還無法決定的，報院審委會決定。審者不判，判者不審，嚴重損害了法官的自主性。法官的獨立性難以保證，又何談法治思維。

2、行政權干預審判權時有發生

對法官審判權的干預既有法院內的，也有法院外的，法院內的指庭長，副庭長，院長，副院長，在行政級別上無一不在法官之上，他們處于私人目的，向主審法官打個招呼，法官作出偏向于一方的判決，既不會損害個人利益，又不會得罪上級，無有不從，這便會導致司法不公。法院外的行政機關，行政領導以案件涉及改革發展大局或矛盾糾紛復雜等為由，作出相關批示，希望司法部門對案件的審理能從發展大局出發，給予傾斜性保護。雖然這種現象已經減少，但是司法系統的經費掌握在行政機關手中，導致審判權仍然受制于行政權。

3、法官遴選機制不健全

長期以來，司法機關成為了大量軍轉干部的安置部門，由于軍轉干部沒有接受過專門的法律訓練，導致法院有很大一批其實是不懂法的人在當法官，他們是“在實踐中學習法律”，可是公民到法院尋求解決問題，他們將法院作為伸張正義最后的希望，這是那些軍轉干部實踐的地方嗎，這不是將當事人當作兒戲嗎，這不是辜負了當事人對法院的信任嗎？此外，基層優秀法官難以晉升也成為了法官素質難以提高的重要原因。因此，法官素質也成為了影響法治思維的重要原因。

（二）受制于傳統法律文化

我國傳統的法律文化與西方法律文化具有巨大差異，我們的法律觀念與西方法律觀念的根本區別在于是否有個人觀念，我國無，而西方有。西方法律的基礎即為個人觀念，由個人而及他人，而我國只關注自律，主張無訟，強調義務而無權利，無權利的義務即失去了法治的精髓。“在中國古代社會，正義的客觀判斷被認為出自人心和群情，可以說我國傳統法文化是以爭取同意為特征的。”我國現代法律制度全盤移植西方法律制度，制度的移植并不意味著觀念文化的改變。因此，現代法律文化與傳統法律文化會產生沖突與碰撞，影響法官形成正確的法治思維。

1、情理與法理的沖突

法官在遇到情理與法理相沖突的案件時，往往會更傾向于情理，比如某日，甲騎摩托車與乙駕駛的汽車相撞，導致甲成為植物人，交警經過現場勘查出具的交通事故責任認定書認定，甲承擔全責，且甲沒有佩戴頭盔，違反了交通法規，是甲成為植物人的主要原因，但根據侵權責任法及相關司法解釋，乙即使沒有過錯，也是要承擔賠償責任的，是一種嚴格責任，因此乙需要賠償甲大量的醫療費用，多達幾十萬，這明顯對乙是不公平的。這是一個明顯的情理法理相沖突的案件，這時法官便要作出自己的價值判斷和價值選擇。

2、目的和過程的沖突

傳統法官在審理案件時，往往不是按照具體的法律條文，運用邏輯進行分析和判斷，而是根據模糊的直覺或抽象的法律原則直接得出結果，繼而再根據結果倒推支持其結果的法律條文，將過程和目的顛倒，這明顯是不具有法治思維的做法，易導致冤假錯案。法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司（卡爾.馬克思語），因此法官更應該尊重法律，正確運用法律。

3、程序與實體的沖突

在我國傳統社會，法律從來是作為一種治理社會的手段而存在的，是行政的一部分。因此，我國更重視法律實現的效果，而易輕視法律程序。程序公正是法律正義的基礎性內在價值，是法律正義不可或缺的必要組成部分，只有法律程序得到公平合理的保障，那些受到程序結果影響的人才能受到基本的公正對待，即作為一個人必需的尊嚴。因此，法官應當加強程序正義的思維觀念，正確處理好程序和實體的關系。

三、法官法治思維培養研究

法治思維刻不容緩。當然，改變法官法治思維現狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機制，加強法官法律教育，構建法治環境三個方面入手，以力圖培養法官法治思維。

（一）體制機制改革

培養法官法治思維，首先要排除體制機制對法治思維培養的影響，改革有缺陷的體制機制，使之適應法官法官法治思維的養成。改革體制機制，筆者將主要從優化法院內部職權配置，加強司法公開，完善法官遴選機制三個大的方面入手，下面筆者將一一進行分析：

1、優化法院內部職權配置

完善內部職權，需要建立社會主義審判體系。加強法院內部職權分工，需要健全立案、審判、執行、審判監督各環節及各部門的相互制約和相互銜接機制，切實發揮一審、二審和再審的不同職能，加強責任意識，確保審級獨立。在最新一輪的法院改革中，法官員額制成為了眾多試點法院的共同選擇，如“上海方案”的33%一步到位和“廣東方案”的39%五年逐步實現，都意味著將有一定數量的現有法官被淘汰出法官陣營，將有利于提高法官待遇，提高法官職業素質。有效落實“讓審理者裁判，由裁判者負責”的審判方式，建立辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，切實完善防止內部人員干擾辦案和防范司法腐敗的機制。這些措施將加強法官的獨立性和自主性，為法官法治思維的培養提供制度保障。

2、加強司法公開制度建設

陽光是最好的防腐劑，將司法過程及文書及時地在網上進行公開，將庭審過程進行網絡直播，將會有效地減少司法腐敗，增強司法的社會公信力，培養社會的守法用法意識，逐步形成全社會尊重法律，信仰法律的良好社會氛圍。濟南中院審理“薄熙來案”即是很好的例子，庭審過程通過官微進行全文直播，全社會密切關注，法官給予了薄熙來充分發言機會和保障，雙方你來我往，共同為社會上了一堂生動的法制教育課，同時也為法院重塑權威提供了良好的機會。

3、完善法官遴選機制

提高法官法治思維可以通過擴大法官來源范圍來實現，上級法院選拔下級優秀法官來充實自己的隊伍，也可以公開向社會選拔優秀律師，學者來實現。早在“一五綱要”（1999年發布）中最高院就曾提出過“逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度”。但是至今，法官逐級遴選仍沒有成為一項廣泛實施的選拔制度，而從學者，律師及其他法律從業者中選聘法官以擴大法官來源途徑的措施仍然只存在小范圍的改革中。“全深改意見”仍強調“建立上級法院法官原則上從下一級法院遴選產生的工作機制。完善將優秀律師、法律學者，以及在立法、檢察、執法等部門任職的專業法律人才選任為法官的制度。”

（二）加強法治教育

法治教育可以有效增強法官的法治思維，是培養法治思維的有效途徑，筆者認為，可以從樹立社會主義法治理念，培養使用正確的法律方法，改革法律教育三個方面進行。

1、樹立社會主義法治理念

通過加強法治教育，使法官樹立法治理念，是培養法官法治思維的基礎和前提。盧梭曾經說過，法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在人們內心中。中國特色社會主義法律體系業已完成，“有法可依”已經實現，現在的主要問題是“有法必依”，有法而不用法，即使編制出世界上最先進的法律也是無用的，只有公民樹立了法治理念，從內心深處敬畏法律，遵守法律，才能真正實現社會主義法治國家。法官作為法律的裁判者和運用者，在很大程度上體現了一個國家的法治水平，更應該樹立法治理念，嚴格按法律裁判案件。

2、培養適用法律方法

法律方法是指將具有一般性和通用性的法律規范運用到個案中這一過程所使用的技藝，智慧，技巧等。具體而言，法官在裁判案件時運用法律解釋，結果考量，利益衡量，自由裁量等處理案件都是法官運用法律方法的表現。法官運用法律方法，也即是運用法治思維的直接體現，因此法律方法是法治思維的核心。法官只有運用正確的法律方法，通過法律推理，法律論證，法律解釋，才能推導出符合法律法律事實，客觀公正的結論，方能實現法律正義，培養法官運用各種法律方法顯得極為重要和緊迫。法官在處理案件時，勢必要運用法律方法。因此，運用法律方法水平的高低可以成為評價其法治思維的重要標準之一。

3、改革法律教育

法學教育提供了大量的法律人才，源源不斷地供應著社會對法律人才的需求。但是，法科畢業生的素質和社會的要求似乎還存在著不小的差距，無法滿足社會的要求，使法科畢業生步入社會還需要經過一次再學習。筆者以為，這是由于對法科學生的培養目標決定的，要將我們培養成專家學者，導致學習期間接觸的實務極少，到社會上便無法適應。法律職業化已經成為了世界的潮流，各國都在審視自己的法學教育以適應這一趨勢。我國應該改革法律教育，改變法科培養目標，高校應以培養法律職業者為己任，更加注重實踐。同時，法學教授不僅應當教授法學專業知識，也應當培養學生的法治思維，這是從源頭上構建法律人法治思維的方法。

（三）構建良好的法治環境

良好的法治環境是法官法治思維的外部條件。法治環境是指全社會對法律的尊重程度，只有當全社會都樹立了法律至上的觀念，尊重法律，遵守法律，敬畏法律，才是一個法治社會。當前，在我國，法治理念還沒有深入人心，法律至上與法律權威的社會氣氛還沒有形成。因此，法官并沒有一個良好的社會環境，這一環境不利于法官法治思維的培養。當一個社會成為了法治社會，在這個社會的社會成員的法治思維便會增強，身處其中的法官必然會具備良好的法治思維，社會對法官的法治思維也會起到很好的監督和制約作用。反之，則會起到相反的作用。因此，構建良好的法治環境極其重要。

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