論法規范觀念的發展與延伸

趙　　鑫　　魏俊斌哈爾濱工程大學人文社會科學學院，黑龍江　　哈爾濱　150001

論法規范觀念的發展與延伸

趙鑫魏俊斌
哈爾濱工程大學人文社會科學學院，黑龍江哈爾濱150001

一般認為，現代法是由習慣法向成文法發展的階段性產物，追溯至法規范觀念的起源，不難發現，法規范觀念實際是由最初純粹事實意義上的習慣轉化而來的，其本質是被國家強制機關賦予保障的一種共識性情感反應。法規范觀念外化于適法主體的行為便表現為法的強制性，從人本主義心理學的角度來看，法強制性來源的延展路徑則對應地經歷了由畏懼神權(法權)到利益驅動的轉變過程。

法規范觀念;習慣法;成文法;法強制性

一、法發展的實際成因

(一)法規范觀念的起源

馬克斯·韋伯在其著作《法律社會學》中把政治支配現象分為三種類型:法理性、卡理瑪斯型和傳統型，并認為中國封建社會的司法是以家父長的權威消解掉了存在于司法、行政之間的間隔，屬傳統型。基于韋伯的理論，我們不禁提出兩個問題:法規范的觀念是從何而來?在習慣法演變為成文法后，其強制性又是如何發展的?我們認為，法規范觀念的起源可以被單純地歸結為以下三個方面:

第一，最初是習性上純粹事實的習慣，經由心理對此習慣的逆向，而讓人感到是拘束性的。

第二，由于得知此一習慣已廣布于眾人之中，繼而形成一種“共識”(詳見下圖)，令人在有意無意中越來越賦予“期待”他人也做出意義上相對應的行為。

第三，共識行為被賦予法規范的特征，亦即獲得強制機構的保障，而不再是“習律”而已。

不過，即使僅就上述般純粹的理智思想推演而論，仍有這樣的問題存在，即在此類被神圣化的“習慣”的死板集合里，要如何才能動得起來?而正因這些習慣具有“拘束性”，這樣的集合似乎無論如何也沒辦法從內部生發出新的因素。

(二)共識行為之紐帶及組織

審視以上，便可就“共識行為”的本質進行探討，即“共識行為”是一種怎樣的的團結類型?其是靠何種紐帶維系和組織社會生活的?該紐帶的強制力來源于何處?

對此可作簡要評述:“共識行為”的樣態同“機械團結”的類型(模式)較為接近，即其維系社會生活的組織化紐帶是彌散于其同體結構中的在共同體內部陳陳相因的道德共識，前文所指的“習律”，或法律學語境下所稱的“習慣法”便在于此，在此種道德共識被強制機關制度化以前，其強制性便來源于共同體成員對此的廣泛認同，表現為:(1)將其視為組織己身行為的規則，大多為宏觀的信條，但也有細處的指引，卻總可有據而依;(2)若“背叛”此種共識，則會遭到共同體的“邊緣化”和己身道德感的“懲戒”及“物的附屬物”等國家機器之威懾深入共同體前的替代品，即宗法、家規等原始的皮肉禍害。還需提及的是，在機械團結組織社會的整個封建時代，“官府”雖頒布成文法條，設置國家暴力機器，卻仍無法湮息道德共識的生命力，原因在于以下兩點:

第一，“成文法”是在結構性的宏觀道德指導下的還原和再現，或稱為制度化;是每一個共同體共同認同的道德共識的還原和再現，其本質上仍是道德共識;

第二，封建社會立法狀況仍不健全，導致法規范對許多社會領域的許多爭議問題的無實際上的裁判與規范作用，而此類爭議問題的解決仍需依靠“道德共識”加以解決，但需明確裁判者在此歷史場域中并非是依靠“自由心證”作出法律決定，由于論述脈絡過于復雜，在此便不再贅述。

基于以上論述，既然提及了“習慣法”與“成文法”之辨，我們便應回歸法學本身考察上訴論述，可抽離出以下幾個問題:

1．“習慣法”是如何向“成文法”演進的?組成其完成轉化的關鍵因素為何?

2．“習慣法”與“成文法”分別應被置于何種的歷史背景和社會基礎上考量才是邏輯自洽的?

3．“成文法”具有何種特征?如何以“要件”的視角判定“成文法”的存在與否?(實際此問題的前設已然表明觀點:能夠以“要件”視角判斷“成文法”的存在性)。

4．“習慣法”的淵源落腳于何處?“習慣法”的歷史意義表現為何?從馬克思主義法學的語境內核入手，應當如何評價“習慣法”的歷史局限性?

5．“道德規范”與“法律規范”間的張力關系應當如何表述?是否可以將二者纏斗中的力量強弱對此作為劃分“習慣法”與“成文法”的依據，即當“道德規范”處于強勢地位時，催生出“習慣法”，而當“法律規范”處于強勢地位時，則催生出“成文法”?

以上五個問題是考察前文表述后，在理解“法的演進”一義上不可回避的問題束。法律家的歷史學派(歷史法學派)傾向于采取“民族精神”(可將“民族精神”內化為“集體無意識”的內容)演進假設，即假定有種超個人的，統一的有機體作為此種演進的擔綱者。如卡爾·克尼斯也傾向于這樣的見解。不過，需要我們注意的是，此種見解在學術上絲毫派不上用場。當然，對行為而言經驗上有效的規則，包括法規則，無論什么時代，以至于現代，都是“無意識中”形成的，亦即不會讓參與者感受到是新創造的東西。人本主義心理學派和分析心理學派都曾就“集體無意識”作出過論述，尤以分析心理學派創始人榮格最為經典:“集體無意識是指由遺傳保留的無數同類經驗在心理最深層積淀的人類普遍性精神;人的無意識有個體或超個體的兩個層面，前者只到達嬰兒最早記憶的程度，是由沖動、愿望、模糊的知覺以及經驗組成的無意識;后者則包括嬰兒實際開始以前的全部時間，即包括祖先生命的殘留，它的內容可以在一切人的心中找到，帶著普遍性。“集體無意識”的表達式為“集體無意識”的內容是原始的(也就是說，人類對于法規范的敬畏與遵循是先天固有的品格，“法”便是人類“集體無意識”的重要模塊)。其中以不知不覺中產生意義轉換的方式來形成規則一事為最。換言之，就是通過下面這種信仰的媒介來進行:及時確有新的事實產生，于法律而言，實質卻包含新的事務。另一種方式則是:事實上確為新的法律，被適用于舊有的或新的事實，并且人們相信這個法律本來就是這么的妥當，而且總是如此適用的。(轉換為法學的學術話語體系，則可知此論述是在探討“法規范的調整范圍”與“修法活動與社會心理狀態間的張力關系”兩個問題)。

二、法強制性的延展路徑

探究此義，實際便是在探究“服從法律的原因呢”，人處在錯綜的社會環境之中，當社會環境發生變化時，人的內心思想也會發生變化，則服從法律的思想脈絡便清晰可見。

蒙昧狀態的法律，由奴隸主階級掌握，與神權相結合。這一時期人們服從法律是因為對法律的畏懼，害怕上天的懲處。法律是命令的一種，也是權威的代表，它與強權不可分離。處于蒙昧狀態的人類相對于權威是弱勢的，故此時人們對法律及其權威的態度更多的是懼怕，而非理性的服從。但隨著理性化的彌散，斗篷陰翳逐漸驅散，鐵籠禁錮逐漸解放，法律形態亦從義務本位逐漸向權利本位過渡，人們服從法律的原因亦從最初的懼怕到由利益驅動，誘導而組織己身行為邏輯。從這個意義上講，法律是一種“妥協和折衷的藝術”，法律就是各種利益的博弈與平衡。即服從法律的原因是經歷了由純粹心理因素決定到多元因素影響的轉變過程。

［1］［德］馬克思·韋伯．康樂，簡慧美譯．法律社會學［M］．桂林:廣西師范大學出版社，2005．

［2］姬超凡．法律的形式合理性——解讀馬克思·韋伯的＜法律社會學＞［J］．華人時刊，2015(7)．

［3］姚鍔．中外統計法律的淵源比較［J］．中國統計，2006(3)．

［4］馬逢藝，吳國邦．探究服從法律的原因［J］．法制博覽，2014(4)．

D90

A

2095－4379－(2016)04－0210－02

趙鑫(1995－)，男，漢族，四川成都人，哈爾濱工程大學人文社會科學學院2013級本科生，主要從事法學理論、民商法學研究;魏俊斌(1994－)，男，漢族，河南鄭州人，哈爾濱工程大學人文社會科學學院2013級本科生，主要從事刑法學研究。