論法規(guī)范觀念的發(fā)展與延伸

趙　　鑫　　魏俊斌哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，黑龍江　　哈爾濱　150001

論法規(guī)范觀念的發(fā)展與延伸

趙鑫魏俊斌
哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，黑龍江哈爾濱150001

一般認(rèn)為，現(xiàn)代法是由習(xí)慣法向成文法發(fā)展的階段性產(chǎn)物，追溯至法規(guī)范觀念的起源，不難發(fā)現(xiàn)，法規(guī)范觀念實(shí)際是由最初純粹事實(shí)意義上的習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來的，其本質(zhì)是被國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)賦予保障的一種共識性情感反應(yīng)。法規(guī)范觀念外化于適法主體的行為便表現(xiàn)為法的強(qiáng)制性，從人本主義心理學(xué)的角度來看，法強(qiáng)制性來源的延展路徑則對應(yīng)地經(jīng)歷了由畏懼神權(quán)(法權(quán))到利益驅(qū)動(dòng)的轉(zhuǎn)變過程。

法規(guī)范觀念;習(xí)慣法;成文法;法強(qiáng)制性

一、法發(fā)展的實(shí)際成因

(一)法規(guī)范觀念的起源

馬克斯·韋伯在其著作《法律社會(huì)學(xué)》中把政治支配現(xiàn)象分為三種類型:法理性、卡理瑪斯型和傳統(tǒng)型，并認(rèn)為中國封建社會(huì)的司法是以家父長的權(quán)威消解掉了存在于司法、行政之間的間隔，屬傳統(tǒng)型。基于韋伯的理論，我們不禁提出兩個(gè)問題:法規(guī)范的觀念是從何而來?在習(xí)慣法演變?yōu)槌晌姆ê螅鋸?qiáng)制性又是如何發(fā)展的?我們認(rèn)為，法規(guī)范觀念的起源可以被單純地歸結(jié)為以下三個(gè)方面:

第一，最初是習(xí)性上純粹事實(shí)的習(xí)慣，經(jīng)由心理對此習(xí)慣的逆向，而讓人感到是拘束性的。

第二，由于得知此一習(xí)慣已廣布于眾人之中，繼而形成一種“共識”(詳見下圖)，令人在有意無意中越來越賦予“期待”他人也做出意義上相對應(yīng)的行為。

第三，共識行為被賦予法規(guī)范的特征，亦即獲得強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的保障，而不再是“習(xí)律”而已。

不過，即使僅就上述般純粹的理智思想推演而論，仍有這樣的問題存在，即在此類被神圣化的“習(xí)慣”的死板集合里，要如何才能動(dòng)得起來?而正因這些習(xí)慣具有“拘束性”，這樣的集合似乎無論如何也沒辦法從內(nèi)部生發(fā)出新的因素。

(二)共識行為之紐帶及組織

審視以上，便可就“共識行為”的本質(zhì)進(jìn)行探討，即“共識行為”是一種怎樣的的團(tuán)結(jié)類型?其是靠何種紐帶維系和組織社會(huì)生活的?該紐帶的強(qiáng)制力來源于何處?

對此可作簡要評述:“共識行為”的樣態(tài)同“機(jī)械團(tuán)結(jié)”的類型(模式)較為接近，即其維系社會(huì)生活的組織化紐帶是彌散于其同體結(jié)構(gòu)中的在共同體內(nèi)部陳陳相因的道德共識，前文所指的“習(xí)律”，或法律學(xué)語境下所稱的“習(xí)慣法”便在于此，在此種道德共識被強(qiáng)制機(jī)關(guān)制度化以前，其強(qiáng)制性便來源于共同體成員對此的廣泛認(rèn)同，表現(xiàn)為:(1)將其視為組織己身行為的規(guī)則，大多為宏觀的信條，但也有細(xì)處的指引，卻總可有據(jù)而依;(2)若“背叛”此種共識，則會(huì)遭到共同體的“邊緣化”和己身道德感的“懲戒”及“物的附屬物”等國家機(jī)器之威懾深入共同體前的替代品，即宗法、家規(guī)等原始的皮肉禍害。還需提及的是，在機(jī)械團(tuán)結(jié)組織社會(huì)的整個(gè)封建時(shí)代，“官府”雖頒布成文法條，設(shè)置國家暴力機(jī)器，卻仍無法湮息道德共識的生命力，原因在于以下兩點(diǎn):

第一，“成文法”是在結(jié)構(gòu)性的宏觀道德指導(dǎo)下的還原和再現(xiàn)，或稱為制度化;是每一個(gè)共同體共同認(rèn)同的道德共識的還原和再現(xiàn)，其本質(zhì)上仍是道德共識;

第二，封建社會(huì)立法狀況仍不健全，導(dǎo)致法規(guī)范對許多社會(huì)領(lǐng)域的許多爭議問題的無實(shí)際上的裁判與規(guī)范作用，而此類爭議問題的解決仍需依靠“道德共識”加以解決，但需明確裁判者在此歷史場域中并非是依靠“自由心證”作出法律決定，由于論述脈絡(luò)過于復(fù)雜，在此便不再贅述。

基于以上論述，既然提及了“習(xí)慣法”與“成文法”之辨，我們便應(yīng)回歸法學(xué)本身考察上訴論述，可抽離出以下幾個(gè)問題:

1．“習(xí)慣法”是如何向“成文法”演進(jìn)的?組成其完成轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵因素為何?

2．“習(xí)慣法”與“成文法”分別應(yīng)被置于何種的歷史背景和社會(huì)基礎(chǔ)上考量才是邏輯自洽的?

3．“成文法”具有何種特征?如何以“要件”的視角判定“成文法”的存在與否?(實(shí)際此問題的前設(shè)已然表明觀點(diǎn):能夠以“要件”視角判斷“成文法”的存在性)。

4．“習(xí)慣法”的淵源落腳于何處?“習(xí)慣法”的歷史意義表現(xiàn)為何?從馬克思主義法學(xué)的語境內(nèi)核入手，應(yīng)當(dāng)如何評價(jià)“習(xí)慣法”的歷史局限性?

5．“道德規(guī)范”與“法律規(guī)范”間的張力關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何表述?是否可以將二者纏斗中的力量強(qiáng)弱對此作為劃分“習(xí)慣法”與“成文法”的依據(jù)，即當(dāng)“道德規(guī)范”處于強(qiáng)勢地位時(shí)，催生出“習(xí)慣法”，而當(dāng)“法律規(guī)范”處于強(qiáng)勢地位時(shí)，則催生出“成文法”?

以上五個(gè)問題是考察前文表述后，在理解“法的演進(jìn)”一義上不可回避的問題束。法律家的歷史學(xué)派(歷史法學(xué)派)傾向于采取“民族精神”(可將“民族精神”內(nèi)化為“集體無意識”的內(nèi)容)演進(jìn)假設(shè)，即假定有種超個(gè)人的，統(tǒng)一的有機(jī)體作為此種演進(jìn)的擔(dān)綱者。如卡爾·克尼斯也傾向于這樣的見解。不過，需要我們注意的是，此種見解在學(xué)術(shù)上絲毫派不上用場。當(dāng)然，對行為而言經(jīng)驗(yàn)上有效的規(guī)則，包括法規(guī)則，無論什么時(shí)代，以至于現(xiàn)代，都是“無意識中”形成的，亦即不會(huì)讓參與者感受到是新創(chuàng)造的東西。人本主義心理學(xué)派和分析心理學(xué)派都曾就“集體無意識”作出過論述，尤以分析心理學(xué)派創(chuàng)始人榮格最為經(jīng)典:“集體無意識是指由遺傳保留的無數(shù)同類經(jīng)驗(yàn)在心理最深層積淀的人類普遍性精神;人的無意識有個(gè)體或超個(gè)體的兩個(gè)層面，前者只到達(dá)嬰兒最早記憶的程度，是由沖動(dòng)、愿望、模糊的知覺以及經(jīng)驗(yàn)組成的無意識;后者則包括嬰兒實(shí)際開始以前的全部時(shí)間，即包括祖先生命的殘留，它的內(nèi)容可以在一切人的心中找到，帶著普遍性。“集體無意識”的表達(dá)式為“集體無意識”的內(nèi)容是原始的(也就是說，人類對于法規(guī)范的敬畏與遵循是先天固有的品格，“法”便是人類“集體無意識”的重要模塊)。其中以不知不覺中產(chǎn)生意義轉(zhuǎn)換的方式來形成規(guī)則一事為最。換言之，就是通過下面這種信仰的媒介來進(jìn)行:及時(shí)確有新的事實(shí)產(chǎn)生，于法律而言，實(shí)質(zhì)卻包含新的事務(wù)。另一種方式則是:事實(shí)上確為新的法律，被適用于舊有的或新的事實(shí)，并且人們相信這個(gè)法律本來就是這么的妥當(dāng)，而且總是如此適用的。(轉(zhuǎn)換為法學(xué)的學(xué)術(shù)話語體系，則可知此論述是在探討“法規(guī)范的調(diào)整范圍”與“修法活動(dòng)與社會(huì)心理狀態(tài)間的張力關(guān)系”兩個(gè)問題)。

二、法強(qiáng)制性的延展路徑

探究此義，實(shí)際便是在探究“服從法律的原因呢”，人處在錯(cuò)綜的社會(huì)環(huán)境之中，當(dāng)社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，人的內(nèi)心思想也會(huì)發(fā)生變化，則服從法律的思想脈絡(luò)便清晰可見。

蒙昧狀態(tài)的法律，由奴隸主階級掌握，與神權(quán)相結(jié)合。這一時(shí)期人們服從法律是因?yàn)閷Ψ傻奈窇郑ε律咸斓膽吞帯７墒敲畹囊环N，也是權(quán)威的代表，它與強(qiáng)權(quán)不可分離。處于蒙昧狀態(tài)的人類相對于權(quán)威是弱勢的，故此時(shí)人們對法律及其權(quán)威的態(tài)度更多的是懼怕，而非理性的服從。但隨著理性化的彌散，斗篷陰翳逐漸驅(qū)散，鐵籠禁錮逐漸解放，法律形態(tài)亦從義務(wù)本位逐漸向權(quán)利本位過渡，人們服從法律的原因亦從最初的懼怕到由利益驅(qū)動(dòng)，誘導(dǎo)而組織己身行為邏輯。從這個(gè)意義上講，法律是一種“妥協(xié)和折衷的藝術(shù)”，法律就是各種利益的博弈與平衡。即服從法律的原因是經(jīng)歷了由純粹心理因素決定到多元因素影響的轉(zhuǎn)變過程。

［1］［德］馬克思·韋伯．康樂，簡慧美譯．法律社會(huì)學(xué)［M］．桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2005．

［2］姬超凡．法律的形式合理性——解讀馬克思·韋伯的＜法律社會(huì)學(xué)＞［J］．華人時(shí)刊，2015(7)．

［3］姚鍔．中外統(tǒng)計(jì)法律的淵源比較［J］．中國統(tǒng)計(jì)，2006(3)．

［4］馬逢藝，吳國邦．探究服從法律的原因［J］．法制博覽，2014(4)．

D90

A

2095－4379－(2016)04－0210－02

趙鑫(1995－)，男，漢族，四川成都人，哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院2013級本科生，主要從事法學(xué)理論、民商法學(xué)研究;魏俊斌(1994－)，男，漢族，河南鄭州人，哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院2013級本科生，主要從事刑法學(xué)研究。