刑事上訴案件發回重審加刑問題的實證分析

伍金平林冬松

（1.廣東省東莞市人民檢察院　廣東　東莞　523129；2.揭陽市榕城區人民檢察院　廣東　揭陽　522000）

刑事上訴案件發回重審加刑問題的實證分析

伍金平1林冬松2

（1.廣東省東莞市人民檢察院廣東東莞523129；2.揭陽市榕城區人民檢察院廣東揭陽522000）

刑事訴訟法修正案通過之前，上訴案件發回重審應否受上訴不加刑原則的制約，在學界及實務界一直都存在較大分歧。司法實踐中，既有重審后犯罪事實發生變化而加刑的案件，又有重審后犯罪事實無變化而加刑的案件。人們反對上訴案件發回重審加刑，并不是反對重審加刑本身，而是反對二審法院借發回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。絕對允許上訴案件發回重審加刑或絕對禁止加刑均無法解決司法實務中的其他問題。解決之道在于因案而異，應根據不同上訴案件類型明確發回重審后能否加刑的條件。

發回重審上訴不加刑制約因案而異

一、問題提出：上訴案件發回重審能否加刑之爭

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對上訴不加刑制度作出了重新修訂，即在原刑事訴訟法第190條（對應新刑事訴訟法第226條）增加規定：“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。在此之前，原刑事訴訟法及相關司法解釋都沒有明文規定被告人上訴發回重審的案件能否加重被告人刑罰，學界對此存在兩種完全相反的爭議觀點。

一種觀點認為可以加刑。“發回重審案件由原審法院按照一審程序審理，查清事實后該加刑的加刑，該減刑的減刑，如果被告人不服重審判決，還可以提出上訴，發回重審案件當然不受上訴不加刑原則的限制。”［1］來自最高人民法院的熊選國在對《執行刑事訴訟法若干問題的解釋》釋疑時指出：“上訴不加刑原則不適用于二審裁定發回重審的案件，即二審法院裁定撤銷原判決，將案件發回原審法院重新審判后，原審法院可以對上訴人判處重于原判刑罰的刑罰。”［2］另一種觀點認為不可以加刑。“如果發回重審案件可以加重被告人的刑罰，實際上是以變相加刑的方式否定上訴不加刑原則。此時，第一審法院若對被告人加刑，按刑訴法的規定并不違法。但這種情況與那種明顯的違法重審，對上訴不加刑的損害結果是相同的。因為，為了變相加刑而發回重審的理由，與其是相同的。”“任何變相加刑的做法，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導致被告人上訴權的不敢行使和二審終審制的落空，結果若不是有弊無利，至少也是弊大于利。”［3］為了杜絕變相加刑，有學者提出“凡是被告人或法定代理人、辯護人、近親屬上訴而檢察機關未抗訴或自訴人未上訴的案件，不得以任何理由加重刑罰；上訴后發回重審的，重審判決不得重于原審判決”。［4］

從上述爭議不難發現，盡管我國刑事訴訟法明確設立了上訴不加刑原則，但對于已被二審法院發回重審的案件是否應受上訴不加刑原則的制約，則因立法方面的空白以及學理方面的爭議，最終導致司法實踐中二審法院利用發回重審程序規避上訴不加刑原則的現象時有發生，人們似乎對這種現象無可奈何。早在2011年8月24日全國人大常委會公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（征求意見稿），并未涉及修改上訴不加刑原則制度。短短五個月后，全國人大常委會突然增加了修訂上訴不加刑制度的內容，限制發回重審案件的加刑問題，其背后的立法意圖到底是什么？立法“臨時”提出的修改意見是否已充分考慮過各種不同的案件類型，這樣的修改是否全面？基于上述問題，筆者選取2009年至2011年期間，D市兩級法院由被告人一方提出上訴而進入二審程序的1891個案件為分析對象，對上訴案件發回重審后加刑的問題展開實證研究，解讀上訴不加刑制度修改的立法意圖，研究其立法上的不足，對于指導司法實踐和進一步完善刑事訴訟法具有重要意義。

二、基本情況：2009年至2011年D市法院上訴案件二審及發回重審程序運行現狀

（一）上訴案件二審發回重審案件總數相對較少。二審直接改判的案件中，無一例直接改判無罪案件，存在由輕罪名改為重罪名的情形，但不存在直接加重被告人刑罰的情形。D市兩級法院上訴案件經二審直接改判的案件共計256件，主要涉及“量刑”、“定性”及“涉案款物”等方面的改變。其中量刑減輕的案件為199件，量刑加重的案件為0件。改變定性的案件共計20件，其中重罪名改為輕罪名的案件為9件，這9個案件在量刑方面均獲減刑的改判；輕罪名改為重罪名的案件為11件，這11個案件僅改變定性未加刑。［5］（見表一、表二）

表一：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件二審處理情況表（單位：件）

表二：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件二審直接改判情況表（單位：件）

（二）上訴案件發回重審后加重被告人刑罰的情況較為常見。D市兩級法院被發回重審的40件上訴案件中，經重新審理后加重被告人量刑的案件為12件，占總數的30%。（見表三）

表三：2009年至2011年D市

（三）上訴案件發回重審后所認定的犯罪事實、證據與原審判決一致，卻加重被告人刑罰的現象較為嚴重，這其中既有根據二審法院指示加刑的案件，也有重審法院自行決定加刑的案件。D市上訴案件發回重審加刑的12宗案件分兩類情形：第一類是“重審后犯罪事實發生變化而加刑”的案件為7件，占重審案件總數的17.5%；第二類是“重審后犯罪事實無變化而加刑”的案件為5件，占重審案件總數的12.5%，其中3件系根據二審法院要求而加刑的，2件系重審法院自行加刑的。（見表四）

表四：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件發回重審加刑情況表（單位：件）

三、加刑亂象：上訴案件發回重審加刑情況的實然分析

本次調查的發回重審加刑案件共12件，分兩種情形，一是“重審后犯罪事實發生變化而加刑”的案件，二是“重審后犯罪事實未發生變化而加刑”的案件。其中“重審后犯罪事實未發生變化而加刑”的案件又分兩類：一類是二審法院為了規避上訴不加刑原則而發回重審的案件，此類案件共計3件，舉例說明：

【例一】被告人顏某系D市某保稅企業的負責人，2008年5月至2009年9月期間，顏某將該保稅企業的保稅原料生產成品在境內銷售，偷逃稅款共計41萬余元。①2011年8 月31日，一審判決認定顏某系累犯，判處顏某有期徒刑9個月。顏某以自己不構成犯罪為由上訴。2011年12月19日，二審法院即以事實不清、證據不足為由裁定發回重審，同時附具“內部指導函”強調顏某系累犯，原判對顏某的量刑偏輕。2012年3月31日，原審法院在重審后認定的事實、累犯情節與一審判決完全一致的情況下加刑，判處顏某有期徒刑2年。

另一類是二審法院因其他原因裁定發回重審，原審法院重新審理后自行決定加刑的案件，此類案件共計2件，舉例說明：

【例二】被告人鄧某、羅某和周某分別是D市某來料加工廠的經理、報關組長和報關文員。為了平衡工廠合同手冊，鄧某授意羅某將工廠保稅指標替他人偽報走私進口貨物。2007年10月至2008年5月期間，羅某根據鄧某的授意，伙同周某提供了保稅指標替他人偽報走私進口貨物，偷逃稅款共計555萬余元。一審法院認定鄧某為主犯，羅某和周某為從犯，分別判處鄧某、羅某和周某有期徒刑為10年、8年和5年。鄧某以自己未授意羅某走私為由上訴，羅某和周某兩人以量刑過重為由上訴。二審法院以認定鄧某構成犯罪的證據不足裁定發回重審。重審判決認定的事實、情節與一審判決完全一致，對被告人鄧某和周某的量刑也沒改變，唯一改變的是加重了被告人羅某的刑期，由有期徒刑8年改為9年。

上訴不加刑原則是從“禁止不利益變更”原則中引申出來的，目的是保證被告人的訴訟地位不會由于上訴而更加惡化。“上訴不加刑原則的價值蘊含了以人為本的人文理念，體現了審判過程中的自由、民主與人道精神，保障被告人充分行使法律所賦予的上訴權。”［6］包括我國在內的世界各國都紛紛確立了上訴不加刑原則，通過立法上承諾被告人不會因上訴反被加刑，使被告人能夠毫無顧忌地提出上訴。如果允許對發回重審的上訴案件加刑的話，既很難避免二審法院利用發回重審權來規避上訴不加刑原則，也很難避免重審法院隨意加重被告人刑罰。通過【例一】和【例二】我們也不難看出，在重審判決認定的犯罪事實與原審判決一致的情況下，無論是二審法院借發回重審的變相加刑，還是重審法院毫無道理的任意加刑，實際上都會導致了上訴不加刑原則形同虛設，這一結果自然與保障被告人權利的立法初衷相悖。因而，一些學者建議修改刑事訴訟法：“只有被告人一方上訴的案件，發回重審的，一審法院不得加重被告人的刑罰。”［7］然而，這種絕對禁止重審加刑的方法是不是就能解決所有的問題？請看另一案例：

【例三】被告人陳某犯走私普通貨物罪（偷逃稅款407萬余元），因具有自首和從犯等情節被一審法院判處有期徒刑3年。陳某以量刑過重為由上訴。二審期間，司法機關發現陳某還有同種漏罪（偷逃稅款57萬余元），二審法院即裁定撤銷原判發回重審。②經原審法院重新審理后，陳某因犯走私普通貨物罪（偷逃稅款464萬余元）被判處有期徒刑3年6個月。重審判決后，陳某未提出上訴。

這個案件發回重審后加刑6個月顯然是必須的，對此加刑結果不僅是有相關司法解釋的規定，就連被告人自己也覺得理所當然——該案發回重審的目的即是為了將前罪和漏罪進行合并處理，其結果必然會加重被告人刑罰。再看一個案例：

【例四】被告人陽某因搶劫被當場抓獲，歸案后陽某冒名同村的歐某，謊稱自己作案時未滿18周歲。一審法院因此認定陽某系未成年犯罪而對其減輕處罰，判處有期徒刑2年6個月。陽某不服提出上訴，二審法院以事實不清裁定發回重審。2010年10月14日，原審法院經重新審理查明陽某的真實身份及其作案時已滿18周歲的事實，判處陽某有期徒刑4年。重審判決后，陽某未提出上訴。

該案跟前面的【例三】一樣，都屬于前文所述第一類“重審后犯罪事實發生變化而加刑”的案件，本次調查發現該類案件共計7件，占重審加刑案件總數的58.3%，對該類案件的重審加刑，無論是司法人員還是學者，甚至連被告人自己一般都不會有異議。

四、因“案”而異：明確發回重審后能否加刑的條件

至此，我們可以得出一個初步結論：人們反對上訴案件發回重審加刑，并不是反對重審加刑本身，而是反對二審法院借發回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。因此，法律沒有明確規定上訴案件發回重審能否加刑也許并不存在問題，之所以會出現爭議應該與現行發回重審制度存在被濫用的問題有關。如果僅僅簡單地規定發回重審的案件不能加刑，無法解決司法實務中的其他問題。

因此，新刑事訴訟法規定只有在檢察機關補充起訴新事實的情況下，原審法院才可加重被告人的刑罰。這樣修改表明發回重審的上訴案件應當以重審后犯罪事實是否發生變化來決定能否加刑，并且這種犯罪事實是否發生變化不能由審判機關說了算，應以在重新開庭審理時檢察機關有無補充起訴新犯罪事實為準。這樣一來就可以從根源上化解二審法官為了加刑而濫用發回重審的主觀意愿。同時，這也符合“不告不理”的訴訟原理：“與立法機關及行政機關不同，法院不會主動去處理任何一項既沒有發生爭議也沒有被實際提交的事項，它的職責盡管是就被告人刑事責任問題作出權威的裁判，但也必須有人主動提出申請或控告時才能接受案件、進行審判活動。”［8］畢竟上訴案件二審程序啟動來源于被告人的上訴，如果沒有被告人的上訴，一審判決的定罪是否正確，量刑是否正當等等，都不會與二審法院有什么聯系，被告人上訴的訴求至少不會產生對自己更為不利的結果。因此，沒有來自另一方當事人——檢察機關新的訴求，法院也不存在對被告人作出加重處罰的理由。

上述修改對于進一步落實上訴不加刑原則、維護被告人的合法權益、實現刑事二審程序的權利救濟功能具有一定的意義。然而美中不足的是，新刑事訴訟法第226條的修改規定僅涵蓋了【例三】類型的案件，卻沒有考慮到【例四】類型的案件。【例四】與【例三】兩者性質一樣都屬于重審需加刑的案件類型，但【例四】只是事實發生變更而不是增加新的事實。在重審時，像【例四】這種類型的案件，檢察機關只能是變更事實，而不可能補充起訴新的事實。因此，筆者認為在今后再次修訂刑事訴訟法時，如果能將第二百二十六條重新表述：“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實或事實發生變化，人民檢察院補充或變更起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”，那就更全面了。

注釋：

①根據最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕30號）的規定，顏某系單位走私犯罪的直接主管人員，其偷逃稅額41萬余元的量刑范圍為三年以下有期徒刑、拘役。

②最高人民法院《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》（1993年4 月16日）：如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數罪并罰的規定。

［1］王國樞.刑事訴訟法概論［M］.北京：北京大學出版社，1981：251.

［2］熊選國.刑事訴訟法司法解釋釋疑［M］.北京：中國法制出版社，2002：191.

［3］樊崇義.刑事訴訟法學研究綜述與評價［M］.北京：中國政法大學出版社，1991：511-513.

［4］徐建新.論上訴不加刑原則實踐中的問題及對策［J］.法律適用，2016（2）：58.

［5］伍金平.新刑訴法二審發回重審制度修改的立法解讀與思考——基于D市兩級法院上訴案件二審程序運行的實證研究［J］.中國刑事法雜志，2012（8）：86.

［6］錢翠華.上訴加刑當具法定情形［J］.人民司法，2015，（7）：36.

［7］陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證［M］.北京：中國法制出版社，2006：614.

［8］托克維爾.董果良譯.論美國的民主（上卷）［M］.北京：商務印書館，1991：110.

伍金平（1976—），男，廣東省東莞市人民檢察院檢察官，法學碩士，研究方向為刑事司法；林冬松（1978—），男，揭陽市榕城區人民檢察院檢察官，研究方向為刑事司法。

D925.3

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1007-9106（2016）08-0077-04