論我國強制許可制度及其完善

摘 要：隨著世界競爭優勢從資源轉變為技術，SARS、禽流感、艾滋病等疾病困擾著公共健康，霧霾天氣等越來越嚴重。如何解決這些問題，專利強制許可制度顯得尤為重要。專利強制許可制度能使先進技術廣泛實施，促進社會技術進步和經濟發展，同時有利于社會公平正義的實現，解決公共健康問題。但我國現行專利強制許可制度存在申請主體過于嚴格，許可費計算不明確，有些重要概念未解釋清楚。因此，我們應擴寬申請主體范圍，明確許可費計算標準，建立清潔能源強制許可制度。

關鍵詞：專利強制許可 TRIPS 協議 專利法 完善

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）02-101-02

一、專利強制許可制度概述

專利強制許可也稱為“強制許可使用”，是指國務院專利行政部門依照法律規定，可以不經專利權人的同意，直接允許申請人實施專利權人的發明或者實用新型專利的一種行政措施。{1}其特征：第一，專利強制許可制度不以專利所有人同意與否來決定實施，其是在國家出現特殊情況下由政府決定實施的。{2}第二，專利強制許可不代表權利人失去所有權；專利權人的權利只是被部分剝奪，其仍有許可他人實施的權利，同時強制許可人只有實施的權利，不可許可他人實施，除特殊情況也不可以轉移。第三，專利強制許可是一種應對特別情況的制度，待情形消失后，我國專利行政部門應馬上取消強制許可。經專利強制許可的產品一般只能是為了本國使用。{3}第四，專利強制許可是有償的，并非無償。

因此，專利強制許可制度具有很強的現實指導意義：（1）有利于本地科學技術實現創新，經濟發展。專利權的最初意義是為了激勵技術創新，給予技術發明人獎勵從而推動社會歷史進程，但各國技術水平存在差異，隨著全球經濟化的推進，各國各方面的融合日趨增多，掌握工業技術的大國通過在別國申請專利，利用專利權的保護獲取本地壟斷利潤，或者干脆不實施。非技術強國給予專利保護的初衷是引進海外技術促進本國進步，但沒想到會造成社會利益受損，還可能導致本國技術落后。因此，針對不實施或者壟斷行為采取專利強制許可制度的實施，可以讓本國專利研發機構獲取寶貴的資源并在此基礎上創新，可以促進社會技術進步，經濟發展。（2）促進專利公平正義原則的實現。專利強制許可制度是實現專利公平正義的實際需求，在市場經濟社會，各企業應該相互公平競爭。（3）可以解決公共健康問題，緩解疾病壓力。公共健康問題是一個撼動國之根基的問題，國以民為本，當流行傳染病爆發，造成國家民眾生命受到威脅，一個國家應把控制疾病的擴散，恢復群眾的健康放在當務之急、首要之位，而不是什么專利權的保護。

二、我國專利強制許可制度的立法現狀及存在的問題

（一）我國專利強制許可制度的立法進程

在1984年，我國就有了《專利法》，強制許可的理由是不實施專利和依賴實施，本部專利法也規定了專利強制許可的費用，先由當事人協商，協商不成由專利局裁決。也規定了被許可人不具有獨占許可權。1992年，我國進行了《專利法》修改，內容是再次申明當年中國對美國的知識產權的承諾，對專利強制許可進行了更加苛刻的規定。2000年，我國加入WTO，為迎合國際標準，我國進一步修改了《專利法》，嚴格依賴專利強制許可的條件。還增加相關政府部門對專利權人的通知程序。修改也規定了司法審查制度：專利權人或申請人對許可、使用費的數額異議，雙方均可起訴。專利法不是在我國土壤成長起來的，我國專利法的制定都是法律移植，作為受體，我國只有繼續完善《專利法》從而實現可操作性，更符合我國實際。2003年出臺了《專利實施強制許可辦法》，新增了聽證程序，使政府行為更透明，讓利害主體可以知情、參與，使決定更有公信力。

受2003年的“非典”和流行的禽流感的影響，2005年制定了新的專利實施辦法。增加了“傳染病”和“藥品”規定，還增加了強制許可的申請與審批程序。2008年我國又一次修改了《專利法》，有關強制許可制度的內容更加完善，增加了藥品專利強制許可，并可由符合條件的國家進口、強制許可的發明創造擴大到半導體技術。為保證專利法的順利實施，2010年的實施細則對2008年專利法中未充分實施以及藥品，接受申請強制許可的部門和許可費用裁決的時間做了規定，使法律更加明朗化，更加規范。對請求給予強制許可的，應提交請求書，國務院收到后要在合理期限交給專利權人，并且要求其在一定期限說明。國務院對符合條件的申請許可費裁決的應在3個月將裁決通知申請人和專利權人。

而2012年的《專利強制許可實施辦法》規定了壟斷行為作為申請強制許可的理由，這正和2008年《專利法》完美配套銜接。增加了公共健康作為強制許可理由，新辦法還取消了強制許可請求費和裁決費，為當事人節省了經濟開支。新辦法明確了經濟救濟。

（二）我國專利強制許可制度的不足

1.申請主體的條件過于苛刻，強制許可理由死板。2014年11月，最高司法機關頒布《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》：出售較少數非正常程序的外國藥品，未引起傷害結果的，不構成犯罪。陸勇案最終以撤訴結案。雖法律溫情，但治標不治本，司法解釋解決了陸勇從外國購買少量廉價藥的非法性案子，但那么多的白血病、艾滋病、嚴重心臟病患者或無藥可治，或不堪昂貴藥費，我國零強制許可的尷尬有讓強制許可作為擺設之嫌。此案凸顯出我國專利強制許可制度中申請主體要求過于嚴格。{4}同時白血病雖不是法律規定的傳染病，但其危害公共健康程度不亞于傳染病，我國法律僅規定傳染病是構成公共健康理由是不合理的。

2.一些重要的概念比較模糊。我國現行《專利法》基本與TRIPS協議的規定相一致，很多重要概念未給出具體內容，存在模糊。{5}TRIPS協議作為一個多國簽訂的協議，其概念具有模糊性是非常合理的。但我國現行法完全是照搬，未曾合理應用TRIPS協議給予各國的靈活解釋。已有的不清晰概念有：“國家緊急狀態”、“非常情況”、“公共利益目的”、“正當理由”、“未充分實施專利”“未充分實施專利”，諸如此類的詞語都需要我國立法機關去一步步完善。

3.沒有明確強制許可費用的計算標準。我國自制定第一部專利法就參照TRIPS協議對強制許可費用做出了規定，即合理的費用，但到現在，現行法律都沒對其做出具體計算辦法。{6}只有大概模糊的操作：（1）數額先協議；（下轉第104頁）（上接第101頁）（2）向國家知識產權局申請裁定；（3）向法院提起行政訴訟。這三步都是在上一步失敗的情況下才可做出下一步。該法條沒有使用費的具體計算公式，大致數額比例給出參考性的規定，同時其對國家知識產權局行使裁決權和法院做出司法權未做具體程序規定，這容易導致權力濫用，損害公眾利益。

三、對我國專利強制許可制度的立法建議

1.明確強制許可使用費的計算標準。對于許可費的計算，有人認為，應該細化和降低許可費，按照一些國家的做法，大約為產品凈銷售價的5%左右。{7}筆者認為，5%的數額是不合理的，專利權作為一種排他性獨占權利，其研發和產生的前期過程需投入大量的人力、物力。筆者認為，具體計算許可費我們可以參照已有的專利侵權賠償制度，專利侵權案件依據實際損失、所得利益，按照許可使用費的合理倍數，到法院自由裁量。后一步都是在前一步失敗的前提下實施，在專利強制許可中，我們可根據各類型的專利研發費用的不同，各專利的實施期限不同，對公共利益的作用大小，充分合理考慮我國能夠承受范圍，做出以上不同情況的具體操作程序規定，給予專利權人和前期投入者一個合理的權威的計算公式或者概括的金額范圍，讓無論是行政機關、法院，還是專利權人或研發投入者都有一個預期的考慮。

2.擴大藥品專利強制許可的申請者范圍。藥品關乎一個社會的公共健康，筆者認為可以讓一般人成為藥品專利強制許可的主體，而不是需要實施條件。國際上如英國和印度是采取任何人均可成為申請主體。如普通的企業、組織甚至個人都納入強制許可申請人的范疇，這樣可以降低申請門檻，提高法律的實踐指導功能，保障公共利益。同時我國政府應加強與專利權人的交流，以及與外國就我國規定進行協商，以達成雙方共識，避免貿然自主實施新標準給他國帶來困擾，引起摩擦。

3.具體增加適用公共利益的病種。根據我國法律的規定，雖有列舉比較常見的傳染病，但是對于白血病、嚴重心臟病等同樣影響公共健康的非傳染病未納入公共利益的病種，隨著時代的變化，我國應該增加如白血病、心臟病等非傳染病從而進一步重視公共健康。

4.建立清潔能源強制許可制度。筆者認為，我國可以參考藥品強制許可制度，在清潔能源方面制定強制許可制度，環境污染可能造成傳染病急發，引起公共健康問題破壞公共利益。清潔能源專利強制許可制度，并非為了侵害專利權人的利益，而是給人壓迫感，迫使專利權人主動轉讓相關技術，在保障專利權人利益的同時，有助于技術的傳播與擴散，實現技術共享。{8}

注釋：

{1}吳漢東.知識產權法學[M].北京：中國政法大學出版社，2012.219

{2}劉春田.知識產權法[M].北京：中國人民大學出版社，2009.225

{3}馮小青.知識產權法[M].武漢：武漢大學出版社，2009.163

{4}周興國.完善我國專利強制許可制度的立法思考[D].湖南：湖南師范大學，2012.5

{5}楊東升.論專利強制許可在我國的適用[D].湖南：湘潭大學，2010.11

{6}楊麗華.完善我國藥品專利強制許可制度的思考[D].新疆：新疆財經大學，2012.6

{7}王麗華.從WTO有關強制許可的規定看我國專利強制許可制度[J].華東政法學院學報，2004（6）：63

{8}郝召召.綠色專利強制許可制度研究[D].上海：華東交通大學，2012.7

（作者單位：湖南警察學院法律系 湖南長沙 410138）

[作者簡介：王志紅（1975—），女，湖南洞口人，湖南警察學院副教授，法學碩士，主要從事民商法研究。]

（責編：若佳）