網銷不符合標準的醫用器材犯罪的形態認定

曹堅

內容摘要：司法實踐中對不符合標準的醫用器材已經進入銷售的交易環節的，即應判斷為該銷售行為已經達到犯罪既遂之形態。如果交易模式是線下交易的，交易雙方已經談妥交易價格，并實施了對該不符合標準的醫用器材的交付行為，應當認定為犯罪既遂；如果交易模式是線上交易的，消費者已經點擊該商品的交易鏈結并按交易價格付款，賣方已經發貨的，應當認定為犯罪既遂。

關鍵詞：網銷 不符合標準的醫用器材犯罪 交易模式 犯罪形態

[基本案情]自2009年3月起，被告人朱某某、龔某某、朱某三人約定共同投資，以某公司閘北分公司的名義，由被告人朱某某擔任法定代表人，被告人龔某某擔任質量管理人，被告人朱某擔任企業負責人，合伙經營眼鏡店。被告人龔某某、朱某分別向被告人朱某某支付了人民幣30萬元投資款。期間，被告人朱某某自行決定從他人處購入各類無報關材料、無注冊證號的隱形眼鏡用于囤積銷售。至2011年2月，因合伙的眼鏡店經營不善及合伙人之間意見分歧，三名被告人決定解散合伙。在清算過程中，被告人朱某某因無力清退被告人龔某某、朱某的投資款，遂將上述隱形眼鏡數量的40%及某公司持有的一部分商標標簽分給被告人龔某某、朱某用于貼牌銷售，以抵償二人的投資款，剩余60%的隱形眼鏡則存放于其租借的閔行區某室內。

2013年1月至6月間，被告人龔某某、朱某將分得的隱形眼鏡存放于被告人龔某某租借的閘北區某室內，由被告人龔某某在外印刷某公司持有的各種商標標簽后，親自或者雇傭他人貼標，并通過“淘寶網”對外銷售隱形眼鏡。

2013年6月25日，公安人員分別在上述閘北區某室內查獲各類無標簽隱形眼鏡106500片、在閔行區某室內查獲各類隱形眼鏡316200片。同日，被告人朱某某被抓獲歸案，被告人龔某某、朱某先后至公安機關投案。經國家食品藥品監督管理局上海醫療器械質量監督檢驗中心檢驗，上述被查獲的隱形眼鏡均系不符合標準的醫用器械。

一、基本訴訟經過

檢察院起訴指控被告人朱某某、龔某某、朱某犯銷售不符合標準的醫用器材罪。一審法院認為，被告人朱某某在與被告人龔某某、朱某合伙經營期間，自行購入各類無報關材料、無注冊證號的隱形眼鏡用于囤積銷售，且在三方因經營產生糾紛導致合伙解散的情況下，被告人朱某某將上述不符合保障人體健康國家標準、行業標準的醫療器械分給被告人龔某某、朱某用于銷售變現，抵償二人的投資款。而被告人龔某某、朱某也在明知的情況下，將涉案的醫療器械貼標后進行網上銷售，三名被告人的行為足以嚴重危害人體健康，其行為均已構成銷售不符合標準的醫用器材罪，且屬共同犯罪，依法應予懲處。判決被告人朱某某犯銷售不符合標準的醫用器材罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣八萬元；被告人龔某某犯銷售不符合標準的醫用器材罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣八萬元；被告人朱某犯銷售不符合標準的醫用器材罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣七萬五千元。該案被告人朱某某提出上訴，二審檢察機關建議二審法院駁回上訴，維持原判。二審法院審理后認為，根據原判認定的事實與證據，三名被告人銷售不符合標準的隱形眼鏡既遂的數量無相關證據證實，在案證據表明，案發后公安機關在兩處居所分別查獲各類無標簽隱形眼鏡106500片、316200片，故對三名被告人被查獲尚未銷售的這些隱形眼鏡應以未遂論處，依法可以比照既遂犯從輕處罰，二審法院據此改判原審被告人朱某某、龔某某、朱某一年至十個月有期徒刑，其他刑罰不變。二審判決生效后，二審檢察機關認為二審判決認定三名被告人犯罪未遂系適用法律錯誤，并以此為由改判量刑明顯不當，遂啟動審判監督程序提請上級檢察機關予以抗訴。

二、銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪形態的刑法規范標準

1997年《刑法》原條文規定，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，對人體健康造成嚴重危害的，處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金，其中情節特別惡劣的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。《刑法修正案（四）》對生產、銷售不符合標準的醫用器材罪進行了修訂，將原《刑法》條文所規定的結果犯修改為行為犯，不再要求以對人體健康造成嚴重危害的實害結果為追訴標準。根據《刑法》第145條的規定，生產、銷售不符合標準的醫用器材罪是指生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的行為。構成本罪客觀上要求生產、銷售不符合標準的醫用器材的行為“足以嚴重危害人體健康”即可，不要求相應的生產、銷售行為對“人體健康造成嚴重危害”，且《刑法》條文及相關司法解釋對本罪的生產、銷售行為均無金額、數額等客觀要件的要求。刑法規范意義中的“足以嚴重危害人體健康”，應當是指行為人實施的生產、銷售不合標準的醫用器材行為，客觀上具有對這些醫用器材的使用者、消費者的人體健康造成嚴重危害的危險，這種危險的性質是現實的、直接的，但這種危險尚未轉化為實際的危害后果。就本案而言，行為人銷售的是不合標準的隱形眼鏡，帶有細菌的隱形眼鏡一旦與人的眼球發生直接接觸必然會對人的眼部健康產生不利影響，因此，銷售不合標準的隱形眼鏡的行為一旦實施完畢，既具備了銷售不符合標準的醫用器材罪的全部構成要件，達到該罪的犯罪既遂狀態。

從《刑法》關于生產、銷售偽劣商品罪一節的各個罪名關于銷售金額的規定情況來看可以區分為三種：（1）刑法條文對銷售金額有明確要求的，例如生產、銷售偽劣產品罪。（2）雖然在刑法條文中沒有將銷售金額作為犯罪的構成條件來予以規定，但在相關司法解釋中將銷售金額作為犯罪的加重情節來規定，例如生產、銷售假藥罪，司法解釋將一定的銷售金額作為該罪的“其他嚴重情節”之一，與“對人體健康造成嚴重危害”的犯罪結果作為該罪的選擇性構成條件。（3）無論刑法條文還是司法解釋均不涉及銷售金額問題，例如本罪。從法律規定的情況來看，越是生產、銷售與消費者人身安全關系緊密的特殊商品的犯罪，越不需要也不應該作出涉案金額或者數量方面的限制。從醫學基本倫理與商業道德底線出發，銷售不符合標準的醫用器材，即使僅僅是銷售一件，只要實施完畢了銷售行為，就應當依法追究行為人犯罪既遂的刑事責任。已經銷售出去的不符合標準的醫用器材，一旦被消費者使用或者進入醫療環節，就可能引發嚴重的后果。基于此，司法實踐中對不符合標準的醫用器材已經進入銷售的交易環節的，即應判斷為該銷售行為已經達到犯罪既遂之形態。詳言之，如果交易模式是線下交易的，交易雙方已經談妥交易價格，并實施了對該不符合標準的醫用器材的交付行為，即應當認定為犯罪既遂；如果交易模式是線上交易的，消費者已經點擊該商品的交易鏈結并按交易價格付款，賣方已經發貨的，即應當認定為犯罪既遂。

三、銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪形態的刑事證明標準

檢察機關在審查起訴銷售不符合標準的醫用器材案件時，應當重視對本案涉案對象、銷售行為等要件證據的審查與認定。必須要有確實、充分的證據證明涉案對象系不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，必須要有確實、充分的證據證明行為人實施了銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料的犯罪行為，必須要有確實、充分的證據證明被銷售的這些不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料客觀上足以嚴重危害人體健康，如果對人體健康已經造成嚴重危害的，必須有相應的證據加以證實。

根據國家食品藥品監督管理局于2012年2月27日下發的《關于裝飾性彩色平光隱形眼鏡按照醫療器械管理有關工作的通知》的規定，國家食品藥品監管局按照第三類醫療器械受理裝飾性彩色平光隱形眼鏡的注冊申請。該類產品的注冊申報資料除不涉及矯正視力的功能外，應符合角膜接觸鏡的其他所有要求。可見，隱形眼鏡無論是裝飾性的彩色平光隱形眼鏡，還是以視力矯正為主要功能的曲光隱形眼鏡，都屬于醫療器械范疇，可以作為生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪對象。本案中，國家食品藥品監督管理局上海醫療器械質量監督檢驗中心出具《檢驗報告》證實，查扣的隱形眼鏡鏡片保存液中檢測出細菌，鏡片的尺寸（包含中心區內曲率半徑、總直徑、光學中心厚度）存在偏差，且部分隱形眼鏡無外部包裝、標識，故不符合標準。專家證人的證言亦證實，隱形眼鏡若有細菌儲存將引發角膜炎、角膜潰爛，且鏡片尺寸等偏差會導致雙眼眼位發生變化、視力下降等后果，嚴重影響人體健康。公安機關查獲的涉案隱形眼鏡存儲條件也明顯不符合保管醫用器械、醫用衛生材料的要求。本案證明涉案隱形眼鏡系不符合國家標準、行業標準的醫療器械的證據確實、充分。

關于三名被告人實施銷售行為的認定，有被告人朱某某的相關供述，承認其“自行購入大量涉案隱形眼鏡囤積待售，在合伙解散時通過以貨抵投資款的方式將涉案隱形眼鏡分給龔某某、朱某”；被告人龔某某、朱某亦供認通過淘寶網銷售朱某某以貨抵資的隱形眼鏡，并得到了幫工證人趙某某的證言印證，足以證實三名被告人具有銷售不符合標準的隱形眼鏡的共同犯罪故意和犯罪行為。但二審法院判決認為僅有銷售行為尚不足以認定本案系犯罪既遂，還要求查明明確的銷售金額。本案由于被告人在淘寶網的銷售記錄無法顯示商品信息而導致已發生的銷售金額未能被查證，二審法院據此改定本案系犯罪未遂。筆者認為，網絡虛擬空間發生的銷售行為與真實環境下發生的銷售行為在認定時存在一定的差異，不能簡單等同視之，相應的犯罪既遂標準也不能做完全相同的理解。行為人作為商品的賣價在網絡虛擬空間無須與買家見面，買賣雙方形成合議以完成既定的網絡操作步驟為依據。買家點擊商品鏈結，操作網上支付，賣家據此發出銷售商品的指令，并將該商品交付快遞公司發貨，就應當認定銷售行為已經完成。網絡買家遍及全國各地，公安機關不可能一一獲取買家的證言，事實上也沒有必要采取這樣的取證措施。當然，如果偵查機關能在查案的第一時間固定相關的銷售記錄，并予以客觀公正的記錄，對證明行為人的銷售行為具有重要的作用。本案雖然因技術原因未能獲取行為人在淘寶網上的銷售記錄，但被告人龔某某的供述承認銷售該隱形眼鏡的金額為14萬余元，扣除快遞費及銷售的正品隱形眼鏡外，實際銷售金額為10萬元左右。公安機關出具的工作情況證實龔某某等人網上銷售隱形眼鏡使用的淘寶賬號的銷售金額為14萬余元，印證了被告人龔某某的供述。另一被告人朱某的供述也證實其與龔某某共同在網上銷售該批隱形眼鏡，且其本人從中拿到了三、四千元的分紅利潤，其供述亦能印證兩名被告人已經實施了網上銷售隱形眼鏡的行為，并且獲取了實際的利潤，客觀上也證實銷售行為已經實際完成。至于第一被告人朱某某雖然直接參與網上銷售隱形眼鏡的行為，但其將該批隱形眼鏡以貨物的形式作價抵償給龔某某、朱某，主觀上明知他們必然會將該批隱形眼鏡銷售牟利，客觀上實施了購買不符合標準的隱形眼鏡并提供給同案犯的行為，應當對龔某某、朱某的網絡銷售行為承擔共犯的刑事責任。

綜合上述證據分析，二審判決認為銷售不符合標準的隱形眼鏡的數量無相關證據證實，顯然是忽視了各類在案證據之間的內在聯系以及相互之間的印證關系，而且將犯罪數額是否查明作為銷售不符合標準的醫用器材罪的既遂認定標準，并不符合《刑法》關于該罪的罪狀設置要求。現有證據能夠證明三名被告人通過網絡銷售了較大金額的無證隱形眼鏡，只是受制于網絡銷售技術條件無法證明三名被告人具體實際銷售了多少數額的隱形眼鏡，但這并不影響對案件定性及行為犯罪形態的認定，更不能據此認定三名被告人沒有通過網絡實施了銷售無證隱形眼鏡的犯罪行為。雖然本案無法查清涉案隱形眼鏡的實際銷售數量與精確的銷售金額，但在案證據足以證明三名被告人銷售了一定金額的不符合標準的隱形眼鏡，客觀上已經嚴重危害消費者的人體健康，現有證據足以證明其銷售行為構成銷售不符合標準的醫用器材罪的犯罪既遂。