關于ppp模式下銀行保函開立的風險防范研究

朱倩

摘 要：本文結合當前ppp模式項下銀行保函業務的發展，描述了ppp模式的定義及內涵，通過兩個實務中的案例，就銀行保函業務中該類業務項下的條款常見風險進行分析，并就銀行保函擔保責任范圍以及聯合體投標情況下合同各方責任義務劃分兩個常見風險進行了分析，通過總結提出了防范方式，力圖為ppp模式下銀行保函條款的風險防范提供一點參考。

關鍵詞：PPP模式；銀行保函；擔保范圍；聯合體責任劃分

為積極貫徹十八屆三中全會“全面深化改革”精神，盤活社會存量資本，激發民間投資潛力，緩解財政壓力，提高公共服務效率，推廣使用政府與社會資本合作模式， PPP模式應運而生。

隨著一系列指導性、規范性文件的下發和大批示范項目的推出，PPP模式引起各商業銀行關注。

1 PPP模式的定義與內涵

1.1 定義

PPP是Public-Private Partnerships的縮寫，一般譯為“公私合作伙伴關系”，是公共部門和私人部門為提供公共產品和服務而形成的各種合作伙伴關系，是一個比較寬泛的概念。

我國政府關于PPP的定義相對狹窄：“政府和社會資本合作”或“政府和社會資本合作模式”：其中，公共部門明確為政府部門，排除了其他非政府公共部門； 私人資本的范圍則放大為社會資本，擴大到已建立現代企業制度的境內外企業法人。

1.2 內涵

PPP模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種政府部門和社會資本之間的長期合作關系，一般由政府部門發起。

適宜采用PPP模式的項目，具有投資的規模較大、價格的調整機制靈活、需求穩定、市場化程度高的特點，例如城市供水、供暖、安居工程、醫療等。

PPP項目的合同體系主要包括項目、融資、原料供應、股東、工程承包、運營服務、產品采購和保險合同等。項目合同是其中最核心的法律文件。在項目合同的內容中，包含了由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成履約保函體系，從而產生了銀行保函業務需求。

2 PPP項目項下銀行保函業務的常見問題

2.1 城中村改造項目項下的履約保函

2.1.1業務背景

改造實施主體為國營企業A公司、B公司，改造總成本64.91億元。該項目運作流程為：①A公司和B公司共同成立項目公司PC，由PC代替政府進行項目融資地塊的建設并擁有完成后期項目的經營權。②改造實施主體A公司和B公司通過公開招標將項目公司PC的股權轉讓后引入具有拆遷、建設、銷售經驗和資金實力的合作企業D公司，共同完成城中村改造工作，建設成本由D公司承擔。③D公司與改造實施主體A公司和B公司簽訂《股權交易合同》并將資金注入PC完成股權轉讓。④《股權交易合同》簽訂之后四方簽訂《合作開發合同》。⑤D公司成為PC股權實際控制人，D公司與PC共同實施項目建設。⑥項目建設完成后，D公司、PC負責項目管理，與當地政府共同享受權益分配。在上面第③步之后，即D公司真正成為PC實際控制人之前，需要落實的資金或擔保包括：（Ⅰ） 7億元的履約保證金存入的產權交易所指定賬戶作為啟動資金；（Ⅱ）8億元復建資金付至三方監管賬戶作為拆遷復建保證金；（Ⅲ）100%股權對價款1億元用于股權收購；（Ⅳ）繳存22億元至三方監管賬戶用于項目后續建設；（Ⅴ）提供31億元銀行保函用于擔保后續項目建設。

D公司成為項目公司PC實際控制人之后，負責運營項目公司PC。D公司負責拆遷工作并負責復建地塊的建設。PC負責融資地塊的建設并擁有融資地塊上絕大部分物業的開發權。改造實施主體為國營企業A公司、B公司獲得一部分復建地塊及融資地塊的部分住宅用地用于安置村民和辦公等。

2.1.2業務特點及關注的主要風險

E公司是D公司100%控股子公司，E公司作為保函申請人，D公司和項目公司PC（股權已轉讓至D公司）作為被擔保人，向擔保銀行申請開立《合作開發合同》中要求的31億元的保函，受益人為改造實施主體為國營企業A公司和B公司，涉及公司較多。主要存在的問題是：

一是在城中村改造項目項下的《合作開發合同》中，對于要求D公司提供的各項資金及保函的用途并沒有做出詳實的說明，對于保函具體的擔保內容也未進行明確的約定，這些將導致各方當事人對于違約的界定不統一，擔保責任和范圍模糊，極易引發糾紛。

二是由三家銀行按照比例分別出具三份保函，三份保函的總金額為31億元，為了達到受益人提出索賠時三家銀行也應按照各自比例賠付，保函條款中約定無條件向受益人支付索賠金額總額的X%。而對于“索賠金額的總額”這一概念理解可以有多種：“單個保函項下的多次索賠金額總額”或是“多個保函項下的單次索賠金額之和”。這一理解上的偏差對于一旦發生索賠，賠付金額如何界定，很可能在申請人、被擔保人、受益人之間發生不一致，各方都以對自己有利的解釋為出發點，從而產生分歧，給擔保行帶來不必要的麻煩。

2.1.3應對措施

客戶對上述保函擔保條款堅持不修改，且上述索賠條款已經在前期經多方認同，修改處理模式的溝通成本較高，溝通時間有限的情況下，可要求申請人單方做出了書面確認，即“按照受益人的索賠要求在保函擔保金額內進行賠付，不以‘無條件向甲方支付索賠金額的總額的X%（百分之X）條款主張抗辯，并承擔由此產生的一切風險”。以此來降低保函擔保責任界定不清帶來的風險。

2.2 建設項目項下的履約保函

2.2.1業務背景

A公司為招標人，B公司為牽頭方，同時，B、C、D作為聯合體并中標。項目預算20.98億元。A、B、C、D簽訂《合同協議》及《PPP合作協議書》。根據《PPP合作協議書》由A出資10億元（其中0.25億作為注冊資本，其余為政府補助），聯合體出資1億元成立項目公司PC（實際注冊資本金1.25億元）?？h人民政府與PC簽訂《特許經營權合同》，授權PC在特許期內籌資、建設和運營管理項目。特許期24年。PC負責建設資金融資貸款，由聯合體為PC貸款提供擔保。項目建成后由PC運營和收費。償還貸款和財務費用后利潤超過8%的部分由A和聯合體5：5分配。

根據《PPP合作協議書》，聯合體應提交2億元的銀行保函給A公司，作為PPP合作人履約保證金，保函失效時間為項目交工驗收合格之日起30天。由于施工過程復雜，施工細節仍在商定，各方權利義務仍在界定中，B公司、C公司、D公司的聯合體協議在《PPP合作協議書》簽訂時還尚未簽署。鑒于前期已經由聯合體一方C公司在他行開立了9000萬元銀行保函，因此剩余1.1億元銀行保函由牽頭方B公司在我行開立。

2.2.2業務特點及關注的主要風險

保函根據《PPP合作協議書》的約定開立，主要擔保內容是保證聯合體正確履行PPP合作人的義務，實際的被擔保人包含聯合體和項目公司PC（該公司由招標人和聯合體共同出資設立）。B公司作為聯合體牽頭人獲得授權作為聯合體三方的權利義務代表向銀行申請開立保函，因聯合體協議尚未簽署，B公司作為債務人的反擔保人屆時可以根據合同約定對受益人的索賠提出抗辯。

2.2.3應對措施

開立此筆ppp項下保函時，擔保行應要求B公司出函承擔風險：

一是聯合體共同完成項目施工，而保函僅由聯合體其中一方開立，存在聯合體另外兩家公司在項目項下違約而遭受益人僅向一方提出索賠的風險。B公司應出函確認承擔不以聯合體另外兩方合同項下違約為由對受益人提出的索賠進行抗辯。

二是項目施工不僅涉及聯合體三方，同時還涉及項目公司PC，實際的擔保范圍包含對項目公司PC的項目執行情況擔保，B公司出函確認不以項目公司PC（非合同當事方）違約為由對受益人提出的索賠進行抗辯。

3 PPP項目項下銀行保函開立的風險應對措施

3.1 準確定位銀行保函擔保責任范圍，與保函失效條件匹配

PPP項目的合同體系復雜，合同周期長，合同條款復雜、涉及面廣，社會資本或項目公司在合同項下承擔的責任和義務根據項目的進度而各不相同，這就要求擔保銀行根據不同的基礎交易，設置擔保條款，并根據需要對保函的擔保責任、金額以及期限進行準確、清晰的定位。

例如，根據PPP項目合同，要求社會資本提供一份履約保函，有效期至項目竣工驗收合格。這份履約保函的擔保責任就需要根據效期至少應限定為合同項下擔保社會資本履行出籌資、完成項目建設的義務，而不能籠統地表述為“擔保社會資本履行合同義務”。這種籠統的表述，一方面，擴大了銀行的擔保責任范圍，承擔了不必要或者重復的擔保責任；另一方面，無法使被擔保義務履行期與保函的失效條件匹配，造成保函到期無法撤銷的敞口風險。

3.2 聯合體情況下合同應明確界定各方責任義務

PPP項目一般金額龐大，背景復雜，聯合體投標的情況非常常見。這種情況下，需要項目合同中對聯合體成員各自應承擔的責任義務、各自在合同項下享金額有明確規定：以聯合體為被擔保人出具銀行擔保；如果在項目合同中已經約定需由聯合體各方分別提供保函，則應按照合同要求，根據聯合體協議中成員之間約定的份額確定各自開立保函的擔保金額。實際情況中，存在聯合體協議在招標過程中尚未簽訂的情況。

4 結語

PPP項目的合同體系龐雜，條款細致，變化和爭議協調機制繁瑣，涉及方、參與方較多，且項目生命周期一般較長，最長可達20-30年以上。根據項目執行的推進，項目執行方的身份也會發生變化（一般會由社會資本演變為項目公司），其各自承諾履行的義務也不相同，實際情況中，很多項目項下各方的權利義務在合同中的約定并不詳盡。

PPP模式是是一種新的運作模式，而并非成熟完善的運作模式。從目前實際開立的PPP保函業務來看，大部分PPP項目項下的保函為投標保函和建設期履約保函，運營期和維修期履約保函幾乎沒有，隨著PPP項目建設進度的推進，勢必會產生運營期、維修期保函開立需求，為國內保函業務的持續發展帶來一定的市場。

參考文獻

[1] 賈康，程瑜.關于PPP的問答[J].中國財經信息資料，2015（09）

[2] 蘆戩.論商業銀行與企業資本合作模式發展探討[J].商場現代化，2015（09）