司法判例中的讓與擔保

閆龍華

摘 要：讓與擔保，是隨著經濟發展的需要而在司法判例中得到認可的一種擔保制度。但囿于法律未明文規定，其有效性遭到學界甚至實務界的激烈批評，常被以“違反流質禁止之規定”遭到否定性評判。甚至在《物權法》制定之時，也被否決。然而民間經濟發展中融資創新的趨勢不可阻擋，金融政策的縮緊和民間融資需求的強烈的矛盾促使了讓與擔保被廣泛使用，當然亦不可避免地出現訴訟風險。本文通過明確讓與擔保的概念、羅列地方法院及最高院司法判例，闡明讓與擔保在各案例中的認可程度，并以最高院權威判決作為重點案例，結合最高院的最新會議紀要精神及司法解釋對主流觀點進行分析，即讓與擔保的效力被越來越寬松地予以認定，但強調在實現方式上要履行清算義務。

關鍵詞：讓與擔保；擔保制度；清算

1 讓與擔保的概念

讓與擔保的概念，理論表述方式多種，但意思基本相同。即指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保標的物之財產權，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。從以上表述中，也可以看出，讓與擔保的基本特征是：1.以轉移財產權作為債權實現的擔保；2.讓與擔保的標的物系債務人或第三人的標的物之財產權。然而，由于現實案例中，也往往出現通過簽訂買賣合同來為債權進行擔保的情況，即學者們所稱的“后讓與擔保”。所以，在討論案例時，常常也將“后讓與擔保”納入到讓與擔保范疇，即有人提出，“讓與擔保，是指擔保人將標的物的財產權轉移給擔保權人，或采取一定方法公示擔保權人對標的物享有權益，從而實現以標的物提供擔保的非典型擔保。” 1[1]

2 各地法院主要判例及最高院典型判例

通過查閱案例，以2013年和2014年涉及房地產公司案例為主，各地法院的主要認定觀點基本為以下幾種類型：

1.因違反物權法定原則，否定讓與擔保協議的效力。

相關案例--江蘇省宿遷市宿城區人民法院（2014）宿城民初字第1110號王凱、丁建林與陳虎房屋買賣合同糾紛案；浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第1072號建德雅居房地產開發有限公司與宣建耀、濮素娟房屋買賣合同糾紛案；

2.未明確對讓與擔保協議的效力的態度，但認為因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。

相關案例--淮安市淮安區人民法院（2014）淮法民初字第1114號張雯與陳鳳春、章保英房屋買賣合同糾紛案；江蘇省海安縣人民法院（2013）安開民初字第0169號顧勇芳與高華、吉蘭所有權確認糾紛案；

3.認可讓與擔保協議的效力，擔保權人對擔保物享有優先受償權。相關案例--河北省石家莊市中級人民法院（2014）石民三初字第00221號楊秀梅訴張瑛、河北寰宇房地產開發有限公司、第三人鄭文忠借款合同糾紛案；

4.認可讓與擔保協議的效力，但認為：根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定，沒有辦理抵押登記，不能產生排他的法律效力，也不能產生對抵押物優先受償的權利。

相關案例--浙江省金華市中級人民法院（2014）浙金商終字第1016號陳超海與浙江百聯安置業有限公司民間借貸糾紛案；

5.認可讓與擔保協議的效力，但履行擔保責任時，須對擔保物進行清算。

相關案例--黑龍江省高級人民法院（2014）黑高商終字第30劉殿義與黑龍江上遠房地產開發有限公司、王松波等民間借貸糾紛案；（2014）黑高商終字第37號孫彥章與楊國宏、黑龍江昊潤房地產開發有限公司民間借貸糾紛案。

縱觀以上地方法院的判例，各地法院對讓與擔保的態度，明顯各說各法，看法不一。究其原因，就是因為目前的法律體系中，對讓與擔保沒有給予一個明確規定，各地法院只能根據各自的理論研究及地方形勢作出判決。那么，作為法院中的最高權威—最高院是如何看待讓與擔保的呢？同時刊登在2014年第16期的《人民司法》和2014年第2期的《民事審判指導與參考》一篇案例，則是相對較新較典型的讓與擔保案例，對讓與擔保的態度也可見一斑：

案情簡介：2007年，嘉美公司為償還嚴某等5人的340萬元到期借款，與楊位鵬簽訂商品房買賣合同，約定楊位鵬購買嘉美公司1400余平方米的53間商鋪。在楊位鵬付全款后，嘉美公司撤銷了與嚴某等5人的購房備案登記，而辦理了與楊位鵬的購房合同備案登記。同時，嘉美公司向楊位鵬賬戶匯入61.1萬元，其稱系借貸利息，另向楊位鵬開具購房發票，但未將發票原件交付楊位鵬，后又在稅務部門做了繳銷。2008年，楊偉鵬訴請嘉美公司交付房屋。

嘉美公司答辯稱：雙方當事人之間不存在商品房買賣合同關系，雙方之間實際上是民間借貸關系，商品房買賣合同只是民間借貸關系中的擔保環節。

一審法院認為：《商品房買賣合同》有效；二審法院維持原判；嘉美公司向最高法院提起再審申請。最終，最高法院認為：法律關系的性質應依當事人真實意思表示予以認定，雙方之間成立了債權債務關系。嘉美公司與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為了擔保債務履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《擔保法》規定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。根據《物權法》第一百八十六條規定，盡管雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立，但足以成立一種非典型的擔保關系。既然屬于擔保，就應遵循物權法關于流質的原則，也就是說在債權人實現擔保債權是，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張，違反了《物權法》關于禁止流質的規定，不予支持。判決駁回楊某訴訟請求。

以上判例中，最高院雖未認可《商品房買賣合同》的效力，但認為雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為足以成立一種非典型的擔保關系。雖不能主張涉案房屋的所有權，但對設定的擔保財產，可以拍賣或者變賣的方式的受償。

3 目前主流觀點及趨勢

根據以上案例及相關學者、法官文章觀點，讓與擔保協議有效的觀點已占主流，認為有效的觀點的主要理由為：民間借貸與買賣合同混合的糾紛，并不違背當事人真實意思表示，只要不存在合同法規定的合同無效情形，即應認定有效，即使存在流質條款，也不應全部否定其效力。從國際慣例上看，不少非典型擔保在國外已經運用成熟，成為典型擔保形式。2[2]

而司法判例中，目前總的趨勢是，對讓與擔保的效力認定進一步寬松，即趨向認可讓與擔保協議的效力，只是對于擔保的實現方式上，為平衡雙方當事人的利益，防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益，認為應當采取清算的方式進行。目前理論和實踐上有清算型和非清算型兩種觀點。清算型又分為處分清算型和歸屬清算型兩種，前者需要擔保權人對標的物變價受償，后者則是擔保權人直接獲得標的物所有權，但亦須對標的物進行估價，如果標的物價值超出被擔保債權范圍，則擔保權人須向擔保人交還超出價款。如果不足，擔保人還應支付差價。非清算型是指標的物直接歸擔保權人所有，雙方債權債務關系歸于消滅。3[3]而今，各國更強調清算義務的重要性，如在我國臺灣地區，強調債務不能履行時實現權利的方式是對標的物的受償，即清算而非所有權的轉移。4[4]

同時，筆者了解到，各地法院也紛紛在研究讓與擔保相關問題在個案中的適用，形成一些或成熟或不成熟的會議紀要，如江蘇高院2013年《關于審理民間借貸糾紛案件的會議紀要》。而《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律問題的規定》據了解在征求意見，里面也有條文提到“借款人為借款而與貸款人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，貸款人要求以借款本息抵頂買賣合同價款的……買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格，當事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應予支持。”此條文，可清晰地體現出以清算方式進行受償的價值平衡思想。另外，2015年4月19日—20日最高人民法院召開了全國民事審判工作會議，在《2015年全國民事審判工作會議紀要》中第五個大問題-關于房地產糾紛案件中的第（四）項，即關于以房抵債問題，筆者認為，該條文中的以房抵債協議雖非讓與擔保，但從本質上也有預先為債務設定擔保的性質，其亦強調在債權的實現方式上應履行清算義務。

隨著《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的出臺，其第二十四條的規定，則明確了讓與擔保的有效性，并強調了強制清算義務的原則。該規定可謂是對之前各地各判局面的終結，也是對最高院實際判例精神的呼應，有效地疏通了“禁止流質”法律理論的障礙。雖因未明確讓與擔保的優先受償而稍留遺憾，但總的來說，以司法解釋的方式明確讓與擔保效力，最大程度地促進了融資方式的健康發展。

參考文獻

[1] 參見鄭瑋 曹玉龍：《讓與擔保的司法解決之道》，微信號：天同訴訟圈，2015年4月23日。

[2] 參見金麗娟 張肖華：《以買賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策》，《商事審判指導》，2014年第2輯，總第38輯。

[3] 參見向迎春：《讓與擔保制度研究》，法律出版社2014年版，第61頁。

[4]參見謝在全：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社2011年版，第896頁。