新型城鎮化背景下的小產權房問題探析

摘 要：當前城市房價仍居高不下，促使小產權房遍地開花，盡管與現行法律相違，但其發展如火如荼，由于其牽涉的利益關系錯綜復雜，越來越引起社會的關注。為解決這一問題，本文從介紹小產權房的概念及其分類，分析其現實發展狀況及存在的問題，并提出相應路徑，以期對這一問題提供可操作的適當的解決方案，化解社會矛盾，促進社會和諧。

關鍵字：小產權房；城鄉二元化；分類處置；利益均衡

1 小產權房概述

（一）小產權房概念

其實一直以來“小產權房”并不是一個傳統的法律術語，它只是媒體和學者們一個約定俗成的概念。有學者認為“小產權房”在現行法下的實質是“無產權房”。事實上，購買所謂“小產權房”的人僅能取得鄉鎮政府頒發的鄉鎮房屋所有權證書或者由村民委員會頒發的房屋所有權或使用權證，并不能依法獲得由縣級以上房產管理部門頒發的房屋所有權證和土地使用權證。也有學者認為小產權房是一種特殊的部分產權房或是不完全產權房，由此分析了完全產權房與部分產權房的區別，分析得出小產權房是一種特殊的部分產權房，其不能在法律上行使對國有土地的使用權和房屋的所有權，只能在經濟上行使對房屋的狹義所有權和使用權盡管目前小產權房的定義各家各持一端，并未形成統一，但可歸納分析出其具有三個關鍵內容：第一，小產權房所依附土地的性質都是農村集體土地；第二，房屋建設未辦理合法審批程序；第三，房屋沒有完整的所有權，故而也未能獲得由國家頒發的房地產權屬證明，不能得到法律的完全保護。

（二）歷史背景

小產權房問題的產生是隨著時間變化而不斷演化的。20世紀80年代，深圳市就已經出現了小產權房，即一些城中村通過在集體土地上建造房屋來出租，甚至有一些農民在其宅基地上建造高層建筑來對外出租。隨著時間的推移，一些城中村的集體土地上建造的房子就成為了小產權房。小產權房的產生有其深刻的經濟、社會和政策制度背景。首先，從經濟方面來看，小產權房為滿足無力購買商品房而有住房需求的人提供了一種選擇，為外出務工人員承租住房提供了一種選擇，也為偏好城市郊區居住環境的人們提供了一種選擇，更為一些具有生產性功能的經濟活動提供了必要的場所。所以在多元化的需求背景下，小產權房的需求越來越強勁。另一方面，從小產權房的供給來看，在共享性的分利機制下，農民村集體、基層政府、開發商和小產權房的購買者都會受到利益驅動去開發小產權房。小產權房可以說是供需兩旺。其次，從社會背景來看，隨著城市化的推進以及住房市場化改革的深入，越來越多的人由于收入原因和居住質量原因選擇購買小產權房。當小產權房的規模達到一個數量級后，政府開始給予了關注，要求清剿。但是，小產權房的規模之大、范圍之廣和影響之深，政府也不敢輕易強拆，由于小產權房沒有獲得具有法律效力的房產證，其權利是殘缺的，在現實中，由于權利的殘缺而引發的交易、繼承、處置、使用等糾紛更是層出不窮。就這樣，小產權房問題由一個經濟問題變成了社會問題。

（三）形成原因

“小產權房”是一個具有明顯中國特色的遺留問題，它的核心在于產權制度上，即經濟意義上的產權與法律意義上的產權相脫離。這與我國現存的土地公有制以及城鄉二元結構有著密切的聯系。在土地公有制的制度下，農村的土地所有權和使用權歸于集體經濟組織，城市土地的所有權歸于國家。城市的土地可以通過出讓和劃撥來流轉，農村的土地使用權在轉讓方面和用途上都受到很多限制；在城鄉二元結構下，城市的土地價格不斷飛漲，農村的土地使用權就形成了一個價格凹地。城市農村土地價格的差異越大，這個價格凹地就越大，就越能夠形成價格誘惑。從2007年開始，原建設部就發出風險提示，指出城鎮居民購買農村住房不符合現有土地管理制度的規定。2008年，國務院辦公廳出臺了《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》，其中明確指出，城鎮居民不可以購買“小產權房”。2012年3月，國土資源部提出對于“小產權房”問題突出的地方進行試點清理。2013年11月，國土資源部辦公廳和住房城鄉建設部辦公廳聯合發出緊急通知，明確要求遏制“小產權房”的銷售和建設。但是這些通知和提示，并沒有完全遏制“小產權房”的購買和建設。這種價格上的誘惑引來了很多購買者，而很多人購買“小產權房”又造成人們對法不責眾的主管心理，使其理所當然地認為合法化將成為趨勢。目前，除了相關的政策，并沒有明確的法律規定。因此，“小產權房”在法律上仍處于一個灰色地帶。

2 “小產權房”存在的問題

（一）“小產權房”缺少合法化前提

十八屆三中全會提出：“建立城鄉統一的建設用地市場”可以預想，未來的商品房就包含兩種：一種是在國有土地上通過出讓方式獲得土地使用權的商品房，即現在市場上合法的商品房；另一種是在集體建設用地上的商品房。集體建設用地上的商品房可能涉及到“小產權房”的合法化，但是十八大決議沒有提到“小產權房”的問題。如果“小產權房”合法化，農村的土地上建立的房屋便可以當作商品房銷售，這樣的話農民可能要離開土地，對離開了土地的農民權益如何進行保護又將是一個難題。從建立集約化的農業經濟的長遠角度看，農民在未來可能會離開土地，城鎮也需要接納農民。這不是一個短時期能解決的問題，因為城鎮化已經造成了城鎮的擁堵和負荷，建立新農村是保護農村的集體經濟組織的土地。從這個角度看，對“小產權房”只能繼續采取遏制其建設和銷售的措施。而且單純地讓“小產權房”交納土地出讓金就能轉為商品房的建議是對集體經濟土地的破壞，還會在房地產市場仍然處在供小于求的今天留下可以鉆的空子。因此筆者認為，在“小產權房”合法化問題的處理上，不能直接將其作為商品房來確權，應該將其進行轉化再使其合法化。

（二）已經建設和銷售的“小產權房”如何處理

對于已經建設和銷售的“小產權房”，究竟是將其合法化還是承認違法并拆除，需要慎重考慮。合法化會造成制度的不公平，而違法化并拆除又會帶來資源的浪費，如何在這兩者之間找到平衡是一個關鍵。筆者認為，對于這個問題的處理，不應該一刀切。未來可以規定在某一個時間段內，將已經建設并銷售的小產權房轉為經濟適用房或者廉租房等法律法規范圍內允許的合法房屋形式。當然，集體土地可能會有部分可以流轉的土地，但是未來的法律法規不具有溯及力，對于現存的“小產權房”使其合法仍需要處理。在具體處理上，雖然將“小產權房”轉化為經濟適用房或者廉租房以改變其性質這種做法仍有一些風險，但是與理論界對“小產權房”比較熱的三種建議相比，即：第一，全部拆除；第二，聽之任之；第三，承認現實，轉正確權。將“小產權房”轉化為經濟適用房或者廉租房更具有可取性，而且將“小產權房”轉化為經濟適用房或者廉租房更有利于保護集體經濟組織成員的利益。

（三）“小產權房”利益如何權衡

不管是將現存的“小產權房”合法化，還是拆除未成形的“小產權房”，都存在利益分配的問題。將“小產權房”合法化的時候，可能會涉及到補繳相關的土地出讓金等問題；“小產權房”變為廉租房或者經濟適用房后，可能會涉及到房屋的市場價值增長而產生的收益。這兩樣收益之間怎么分配，關涉到我國的土地制度，宅基地收益的利益相關人有出售房屋的集體經濟組織成員和集體經濟組織，而他們內部的分配問題又是一個爭議。如果集體經濟組織成員不能享有部分收益，那么在這種土地改革中，集體經濟組織成員的利益便得不到很好的保護。而集體經濟組織在利益分配中基于其特殊主體享有可能的收益權，國家因為在集體土地所有權和集體土地使用權上有權利，如讓其享有收益，缺乏一定的理論和實際支持。

3 解決路徑

（一）盡快出臺相應法律法規政策

現存的將農民困于土地的土地制度不適合未來城鄉一體化的發展，城鄉一體化需要一個過渡，十八屆三中全會提出了在這個過渡中的建議，即建立城鄉統一的建設用地市場，貫徹這個建議需要逐步修改?！锻恋毓芾矸ā分嘘P于集體所有土地的流轉規定和宅基地使用權和所有權的規定，需要重新設立和安排集體經濟組織的權利并且從保障農民的利益為出發點。另外，還要不斷完善政策，將“小產權房”涉及到的合法化處理和利益分配問題在政策中加以體現，全方位規范“小產權房”問題，建立對“小產權房”全國的普查和監控制度。保護耕地是我國的重要基本國策，也是憲法和相關法律予以規定和確認的，對于沒有在法律允許的情況下建設和銷售“小產權房”的行為，在行政法上至少是一種不合理的行為。無論是限制建設和銷售“小產權房”的法律法規出臺之前或者之后，對于我國現實已經建設和銷售的“小產權房”必須予以普查登記，對于違法占用耕地的必須嚴懲。

（二）對在建和在售“小產權房”分類處置

對于正在建設中或者正在銷售中的小產權房，首先應當采取嚴格的監管措施，對房屋質量進行把關。對于正在建設中的小產權房，監管的主要任務是對開發商主體資格進行審查。如果開發商不具備相應的資質，則應當由政府職能部門宣布其違法，予以拆除。而對于正在出售的小產權房，由房屋質量安全鑒定機構依法對房屋質量進行鑒定，并出具《房屋質量安全鑒定書》房屋質量未達標準，不符合居住安全要求的，當認定其違法，予以拆除。

對于符合質量標準的在建、在售小產權房，可區分為建設在農用地上的小產權房和建設在其他集體土地上的小產權房。前者，特別是建設在耕地上的小產權房，應當根據《土地管理法》和《基本農田保護條例》等相關法律規定無條件強制拆除，并追究相關責任人的法律責任。而對于后者，處理彈性相對更大，筆者認為，應當著重從“是否符合規劃”的角度分析其處理方式。

1.農用地以外其他集體土地上不符合規劃的小產權房的處理

對于不符合規劃的小產權房，原則上應予以拆除，而應當將違反規劃的項目與整體規劃進行對比，分析執法成本，如果適當調整規劃對本地區的經濟社會發展不會造成嚴重的影響，則可以考慮依照法定程序變更規劃，使其合法化，但作出這樣的決定需要充分論證、謹慎抉擇。此外，筆者認為，對那些違反重大公共利益的小產權房應當一律拆除，此類小產權房包括建在基礎設施之上、道路紅線以內和重要規劃控制地帶上的，違反防洪、防汛等法律、行政法規禁止性規定的小產權房。盡管如此，拆除的處理方式仍必須妥當。

2.農用地以外其他集體土地上符合規劃的小產權房的處理

符合規劃的在建、在售小產權房，其尚未建成或者尚未出售的部分，不存在開發商與購房者之間的房屋買賣合同關系，小產權也尚未成立。對于此類小產權房，如果建筑質量合格、未侵占農用地、符合總體土地規劃，一般不建議拆除，而是應當依據其具體情況采取相應措施使其合法化。

（三）給予集體經濟組織成員一定的宅基地所有權

對于利益分配，合法化處理現在已經建設和銷售的“小產權房”會涉及交納出讓金等問題，這部分應算作宅基地收益，另外房屋升值這部分算作房屋收益。兩部分的收益之所以產生收益分配的爭議，原因在于集體經濟組織成員是否有權利分享部分收益。對于我國未來的土地改革，建議給予集體經濟組織成員一定的宅基地所有權。在保持耕地最低限度的前提下，將宅基地流轉自由化，對于我國家庭聯產承包的農業格局轉為集約型農業存在積極意義。給予集體經濟組織成員一定的宅基地所有權，則集體經濟組織成員就可以在“小產權房”利益分配中得到宅基地的部分收益。而集體經濟組織也可以在其成員享有的宅基地所有權規定的范圍和時間限度之外，享有剩余的宅基地收益。國家作為城鎮土地所有權者，不涉及集體土地的使用權和所有權利益主體，在“小產權房”的收益中沒有分享的權利。

參考文獻

[1]孫鵬、王永紅：集體建設用地直接流轉用于商品房開發的正當性之殤[J]，載《中國不動產法研究》第七卷

[2]劉燦、韓文龍：小產權房的出路何在——給予產權經濟學的分析視角[J]，載《當代財經》2013年第2期

[3]鄒逛、鐘誠：深圳“小產權房”處置方式解析[J]，載《調查研究》

[4]李佳穗：試論小產權房的法律癥結與改革路徑[J]，載《河北法學》，2009.08

[5]孫鵬、謝慧陽、李任舟：集體建設用地流轉的風險與控制[J]，載《中國不動產法研究》第八卷

[6]劉守英：中共十八屆三中全會后的土地制度改革及其實施[J]法商研究，2014（02）：3-10

[7]劉行鍵、黃茂欽：對現存“小產權房”分類處置的構想[J]，載《江淮論壇》2015.2

作者簡介

馬珣，西南大學法學院2014級民商法方向碩士研究生。