美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒

郭傳凱

(中國政法大學，民商經濟法學院，北京 100088)

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【比較借鑒】

美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒

郭傳凱

(中國政法大學，民商經濟法學院，北京 100088)

中心輻射型壟斷協議作為新型的壟斷行為缺乏相應的反壟斷法規制，其出現成為困擾理論界和實務界的雙重難題。完善法律規范、提高執法水平須先解決中心輻射型壟斷協議的認定問題。中心輻射型壟斷協議的認定不僅要明確該類協議的構成要件，還應在外延上與現有主要壟斷行為的關系進行辨析。在這些方面，美國反壟斷法司法實務中有大量經驗可資借鑒。本身違法原則的適用決定了滿足一定事實要件的中心輻射型壟斷協議即可認定為違法。目前而言，應當盡量借助已有規范進行處理，待時機成熟之時再對反壟斷法進行修改。

中心輻射型壟斷協議；反壟斷法；美國經驗借鑒

壟斷協議對市場競爭的限制作用顯而易見，因此為世界主要國家反壟斷法規制。①盡管各國對壟斷協議的表述不同，但在世界主要國家的反壟斷實踐中其發生的數量和查處的數量都遠超過其他壟斷行為。如美國反托拉斯局提起的訴訟案件中一半以上屬于壟斷協議案件；據日本統計，從1947年到1984年，壟斷協議判決違法的案件占多數。參見尚明主編：《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務出版社2005年版，第39頁。2008年頒布實施的《反壟斷法》對壟斷協議作出了規定，②主要指《中華人民共和國反壟斷法》第13、14、15條規定。該法的實施也在規制壟斷協議方面積累了一定經驗，同時也呈現出一定的“中國特色”③從處理的案件來看，表現出“兩少”的特征和“兩多”的趨勢：原告勝訴的案件較少、走完整個訴訟過程的案件數量少；訴請的賠償逐漸增多、執法機關調查處理的案件同比司法機關審結的案件逐年多。參見劉繼峰：《反壟斷法益分析方法的建構及其運用》，載《中國法學》2013年第6期。 還有學者認為我國反壟斷法的實施形成了三大特色制度、十大亮點制度。參見時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度與重大不足》，載《法學家》2008年第1期。還有學者認為，隨著市場經濟發展，反行政壟斷和反市場壟斷并重，目前主要任務是對行政壟斷進行合理的規制。參見胡鞍鋼、過勇：《從壟斷市場到競爭市場深刻的社會變革》，載《改革》2002年第1期，薛克鵬：《行政壟斷的非壟斷型及其規制》，載《天津師范大學學報》2007年第3期。。盡管我國反壟斷法律規范模糊化、空洞化，一定程度上與現實脫節，執法經驗也與發達國家存在一定差距，但在主要壟斷協議的規制上卻形成了初步的共識——對明顯限制或排除競爭的“核心卡特爾”適用本身違法原則進行處理，對縱向壟斷協議則傾向適用合理分析原則進行判斷，壟斷協議的規制也形成了相對固定的分析路徑。④銳邦訴強生案中，法院在反壟斷認定中形成了相對成熟的分析路徑，參見(2010)滬一中民五(知)初字第169號民事判決書、(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。對該案的解讀，參見李劍：《論壟斷協議違法性的分析模式——由我國首例限制轉售價格案件引發的思考》，載《社會科學》2014年第4期。然而，中心輻射型壟斷協議的出現，打破了反壟斷執法相對平穩的狀態，成為困擾理論界和實務界的重大難題。目前，國內未有以中心輻射型壟斷協議為研究主題的學術專著，已有的專著和教材也幾乎未對該壟斷協議進行專章或專節論述；經過搜索，中國知網未有以該壟斷協議為研究對象的學術論文和學位論文。⑤在中國知網上以“中心輻射型壟斷協議”、“輪軸式壟斷協議”、“中心輻射型共謀”等關鍵詞進行精確或模糊的搜索均無所獲。學界必須對此問題作出回應。

在美國的“Leegin案”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 907 (2007). 1911年確立了本身違法原則在縱向壟斷協議的應用，直到Leegin案本身違法原則才被打破，See Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 U.S. 373, 406-09 (1911).前，壟斷協議是否被認定為中心輻射型并不影響案件的定性處理，原因在于不論是縱向價格限制還是橫向卡特爾都適用本身違法原則進行處理。“Leegin案”確立的合理分析原則在芝加哥學派績效主義*參見Thomas A. Piraino, Jr., Reconciling the Per Se and Rule of Reason Approaches to Antitrust Analysis, 64 S. CAL. L. REV. 685, 686 (1991).and Eleanor M. Fox, The Battle for the Soul of Antitrust, 75 CALIF. L. REV. 917, 917 (1987).的指導下注重發揮縱向壟斷協議的積極作用*Piriano, supra note 60, at 686; see Betty Bock, An Economist Appraises Vertical Restraints, 30ANTITRUST BULL. 117, 120-21 (1985) (showing the efficiency model's growing influence among scholars). 國內學者的研究參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2016年版，第122頁。，依此邏輯，具備縱向壟斷協議外觀的共謀行為并不當然違法。然而，中心輻射型壟斷協議作為具備縱向壟斷協議外觀的壟斷行為，若采用合理分析原則進行處理，昂貴的法律分析代價則使被告處于明顯有利地位，這一策略是否有利于自由競爭的充分保護則不無疑問。近年來發生在美國的兩個涉及中心輻射型壟斷協議的案件處理結果卻截然不同：2008年“Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案*530 F.3d 204, 225 (3d Cir. 2008).主張適用合理分析原則進行處理，而2013年“United States v. Apple Inc.”案*952 F. Supp. 2d 638, 707 (S.D.N.Y. 2013).，法院則以本身違法原則進行裁判。本身違法原則的回歸是否意味著中心輻射型壟斷協議作為一種新型的壟斷行為出現？中心輻射型壟斷協議的認定需要滿足哪些構成要件？其與其他類型的壟斷協議有何關系？對該協議的具體認定需要考察哪些相關因素？該壟斷協議的規制對中國法的完善提出了哪些要求？諸多問題都急需解決。無獨有偶，2013年我國發生的聯興民爆公司行政處罰案*案件事實材料為當事人提供，案情簡介如下：依據國務院頒布《民用爆炸物品安全管理條例》第9條“鼓勵發展民用爆炸物品生產、配送、爆破作業一體化的經營模式”，湖北省國防科工辦同意了相關企業出資成立聯興民爆公司的方案。上游幾家民爆器材生產企業和下游60余家民爆器材銷售企業聯合出資成立了該公司，上游企業持股51%、下游銷售企業持股49%。公司章程中規定了聯興公司以上游企業為唯一器材供貨方、以相關下游企業為唯一供貨方，還規定了市場份額劃分、生產數量確定方式等條款。2013年湖北省工商局擬以市場劃分、聯合抵制和縱向壟斷協議等多個事由對該公司進行處罰。也因涉及中心輻射型壟斷協議而成為疑難案例，經營者通過中心輻射型壟斷協議規避橫向共謀，使壟斷行為更加隱蔽且易于抗辯，加大了反壟斷執法的難度。借鑒美國經驗對中心輻射型壟斷協議的認定問題進行研究，對解決中國問題、提高執法水平、倒逼現行法修改都具有重大意義。美國經驗的借鑒不僅體現在構成要件的界定上，還體現于主要壟斷行為的關系辨析中。

一、中心輻射型壟斷協議的構成要件

解決該類型壟斷協議的認定問題，需首先明確中心輻射型壟斷協議的反壟斷法定位，即其是否為新型的壟斷行為。中心輻射型壟斷協議構成要件的特殊性表明其具備自身的獨特性，因而不屬于《反壟斷法》已明確規制的壟斷協議類型，與其他類型的壟斷行為也存在重要區別。

中心輻射型壟斷協議最早在美國出現，其原始概念表達為“hub and spoke conspiracy”*中心輻射型卡特爾自20世紀30年代開始就已受到關注。經營者達成橫向壟斷協議面臨著以下困難：1.橫向壟斷協議達成過程中的信息交流和策略形成問題，2.監督機制和制裁措施問題，3.逃避監管隱匿證據問題。未解決上述問題，經營者采取的早期第三方機制構成了中心輻射型卡特爾的雛形。MasakiAoyagi,Collusion Through Mediated Communicationin Repeated GameswithImperfect Private Monitoring,25ECON.THEORY 455 (2005) (discussing the role of third parties in facilitating collusion).，該概念的翻譯以中心輻射型壟斷協議為宜，*“輪軸式”的翻譯方式不如“中心輻射”的表述更加直觀明確。該表述更加直觀地反映出該類型壟斷協議的成因與特征，并易于與聯合抵制等行為類型相區別。直接對中心輻射型壟斷協議課以定義并無必要*實際上大多數國家反壟斷立法都放棄了對壟斷協議直接定義的做法，而是直接表達壟斷協議的基本內容。參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2016年版，第81頁。，內涵的明確可通過構成要件的描述予以實現。中心輻射型壟斷協議與聯合抵制行為關系密切，*The Southern District of New York and the Second Circuit applied the per se rule to Apple's vertical conduct and justified the rule by applying group boycott cases as an analogy. See United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 323-25 (2d Cir. 2015); Apple, 952 F. Supp. 2d at 706-07; see, e.g., Klor's, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207, 211-12 (1959); Interstate Circuit, Inc. v. U.S. Paramount Pictures Distrib. Co., Inc., 306 U.S. 208, 220 (1939); Toys "R" Us, Inc., v. FTC, 221 F.3d 928, 933-34 (7th Cir. 2000).但其卻因構成要件的獨特性區別于聯合抵制：(1)主體方面，其涉及諸多存在競爭關系的橫向經營者和至少一個處于前述經營者上下游位置的作為中心輻射型壟斷協議的發起者或促進者的縱向經營者；(2)行為方面，橫向的具備競爭關系的經營者之間不存在直接共謀行為，縱向經營者發揮信息公布、意向發起等作用，通過與大多數或全部橫向經營者進行縱向共謀，實現橫向經營者的間接共謀；由于制裁機制或利益驅使等原因，外圍經營者得知其他經營者將采取類似行動，并將之作為自身行動的必要條件；(3)效果方面，其限制或排除競爭大多通過操縱價格、地域分隔或設立市場壁壘等方式進行，與其他類型的壟斷行為并不存在太大差異；(4)主觀目的方面，與客觀效果一致，該壟斷協議的主觀目的多為軸心經營者決定，外圍經營者則希望通過該類型壟斷協議獲取利潤或免受損失。與其他壟斷行為的規制類似，主觀因素并不是反壟斷執法時考察的主要因素，特別是適用本身違法原則的案件中，主觀目的被客觀因素吸收，僅在合理分析的場合下，主觀目的才作為相關因素予以考察。中心輻射型壟斷協議的典型表現形式如圖一所示，其內涵的把握需要結合實踐情況深入理解構成要件的含義，解決構成要件認定中可能出現的問題。

對主體要件而言，上游經營者(生產商)與下游經營者(銷售商或零售商)何者處于軸心位置對該類型壟斷協議的認定將造成重要影響。軸心經營者對外圍經營者具備何種影響力、涉及的外圍經營者數量及其相關市場份額也將影響中心輻射型壟斷協議的認定。

客觀行為方面，是否存在外圍經營者構成的圓環影響中心輻射型壟斷協議的認定。美國法中，“中心輻射”作為法律術語進行使用早于《謝爾曼法》的出臺和反壟斷的司法實踐，*Benjamin Klein, The “Hub-and-Spoke” Conspiracy that Created the Standard Oil Monopoly ,85S.CAL.L.REV.459,486(2012). The study reflects a revised version of Elizabeth Granitz & Benjamin Klein, Monopolization by “Raising Rivals’ Costs”: The Standard Oil Case, 39 J.L. & ECON. 1(1996).1946年美國聯邦最高法院在“Kotteakos v. United States”案*Kotteakosv.UnitedStates,328U.S.750(1946).中首次將中心輻射型壟斷協議作為反壟斷法概念進行使用，在該案中法院使用了“去圓環化”的標準處理案件，僅將壟斷行為認定為軸心經營者與外圍經營者之間的壟斷協議。之所以適用這一認定標準，原因在于美國早期反壟斷案件普遍適用本身違法原則進行裁判，法院只需認定軸心經營者與外圍經營者存在單獨的縱向壟斷協議即可做出違法或有罪的判決。然而在合理原則不斷擴張適用的現代反壟斷法中，美國法院普遍拒絕“去圓環化”的認定標準，*e.g., PepsiCo, 315 F.3d at 110-11; Dickson, 309 F.3d at 198-205; Impro Products, 715 F.2d at 1279-80; Elder-Beerman Stores, 459 F.2d at 153-54; Mylan Labs., 770 F. Supp. 1053.中心輻射型壟斷協議中外圍圓環連接起橫向經營者，使得若干同質的縱向限制關系最終形成間接的橫向共謀。橫向共謀作為中心輻射型壟斷協議的核心部分，導致該類型協議產生不同于縱向壟斷協議的限制競爭效果，其認定也區別于單純的縱向壟斷協議。

此外，外圍經營者是否存在直接共謀將影響該類型壟斷協議的認定。外圍經營者存在共謀，迫使軸心經營者滿足外圍經營者市場要求，或迫使其拒絕、限制與同外圍經營者有競爭關系的經營者進行交易，則構成橫向的聯合抵制行為，其行為模式如圖二所示，*橫向聯合抵制，是指具有競爭關系的經營者之間通過直接或間接的方式實行的聯合抵制。縱向聯合抵制，是指處于產業鏈上下游之間具有垂直關系的經營者之間實行的聯合抵制。具體認定參見游鈺：《論聯合抵制的法律規制》，載《河北法學》2008年第3期。此時箭頭方向也相應變化為向中心輻射。另一種情形，軸心經營者積極促成外圍經營者達成橫向共謀以實現與橫向經營者一同抵制某經營者的目的，其行為模式如圖三所示，此時該行為很可能涉及濫用市場支配地位。圖二與圖三中的外圍為實線圓環，意味著外圍經營者之間存在著橫向共謀，同時，其軸心經營者與外圍經營者之間以虛線箭頭相連，意味著兩類經營者之間只需存在通過實際影響而產生的共謀關系，并不需要軸心經營者依托實體法律關系對外圍經營者進行逐一的限制。中心輻射型壟斷協議的認定應妥善辨析該類行為與圖二、圖三所描述的行為類別之間的關系。

最后，該類型壟斷協議的認定還需對“實線箭頭”進行界定。一般而言，僅依靠實際影響而形成的共謀關系并不能形成圖一所示的中心輻射型壟斷協議，原因在于市場支配地位等實際影響力難以形成橫向經營者非共謀的一致性(此時情形如圖二、圖三所示)，而該一致性是認定中心輻射型壟斷協議的關鍵因素之一，因此實線箭頭代表足以形成該類壟斷行為的縱向限制或聯合，其依托于實體法律關系。依據《反壟斷法》第13條的規定，上下游企業間的縱向壟斷協議以交易關系的存在為前提，交易關系的限定使得縱向壟斷協議的認定范圍過窄，并影響到了中心輻射型壟斷協議的認定。

效果要件與中心輻射型壟斷協議認定息息相關的是本身違法原則與合理分析原則的選擇。縱向壟斷協議在美國的反壟斷實踐中經歷了普遍適用本身違法原則到主要適用合理分析原則的轉變，這一轉變影響了中心輻射型壟斷協議的認定原則的確定。若繼續適用合理分析原則，原告則需要對被告行為的限制、排除競爭效果進行舉證，被告則可利用合理原則進行主觀目的和客觀效果的雙重抗辯，造成反壟斷效率的下降。美國最高法院在五大標志性案件*InterstateCircuitv.UnitedStates,306U.S.208(1939);UnitedStatesv.MasoniteCorp.,316U.S.265(1942);Klor’s,Inc.v.Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959); United States v. Parke, Davis & Co., 362 U.S. 29 (1960); United States v. Gen. Motors Corp., 384 U.S. 127 (1966).的審理中明確了本身違法原則的適用，不存在可以排除適用本身違法原則的例外情況，適用本身違法原則需要解決的問題是厘清外圍經營者如何實現壟斷的共謀。在“GTE Sylvania”案，“Business Electronics”案和“Leegin”案等案件中，法院注意到了縱向壟斷協議與橫向壟斷協議的區別——雖然過分強調兩者的區別頗具誤導性——對縱向壟斷協議適用合理原則而如果縱向壟斷協議導致了橫向的壟斷則適用本身違法原則。特別在“Business Electronics”案中法院強調本身違法原則同樣適用于“Klor’s”案、“General Motors”案、“Parke”案和“Davis”案等案件的審理，原因在于軸心經營者及相關限制的存在導致橫向的間接共謀。雖然在“Leegin”案中也有法官明確支持合理原則在中心輻射型壟斷協議中的適用，*To the extent a vertical agreement . . . is entered upon to facilitate [a] cartel, it . . . would need to be held unlawful under the rule of reason See Leegin,551U.S.at893.然而該案關注的焦點停留在轉售價格維持的合理性分析上，而非由縱向限制導致的橫向共謀。在“Toledo”案中，第三巡回法院主張將合理原則再次適用于以下情況——縱向協議的目標在于實現橫向共謀，但該案涉及情形并非典型的中心輻射型壟斷協議。*Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc. 530 F.3d 204, 225 (3d Cir. 2008). 該案件的確涉及Mack卡車生產商與其銷售商之間的有關地域分割的中心輻射型壟斷協議，而案發的真正原因在于諸多銷售商不滿銷售商Toledo跨地域銷售而迫使Mack對之進行抵制。該案作為聯合抵制案件更為恰當。在之后的兩個案件中，第三巡回法院卻改弦易轍。*InsuranceBrokerage,618F.3dat327; TotalBenefits,552F.3dat435-36.無獨有偶，第二與第五巡回法院也十分明確地將本身違法原則適用于中心輻射型壟斷協議的處理。*The e-Book Case,791F.3dat324;MMSteel,806F.3dat849.究其原因，首先本身違法原則劍指由縱向行為促成或實現的橫向共謀，此時對縱向行為的合理抗辯理由法院并不予以妥協——縱向行為并不是中心輻射類案件效果要件考察所關注的重點；其次，將橫縱壟斷協議截然區分的傳統觀點應當揚棄，在我國發生的婁底市保險業務壟斷案和美國的玩具反斗城案，橫向和縱向協議僅僅以物理的拼接而被統合在當事人的系列行為或同一案件中。而中心輻射類案件中，橫縱行為發生“化學反應”而無法剝離，其已成為一種新型的壟斷行為，因此并不存在將縱向行為合理分析原則進行擴大適用的法理和邏輯基礎。主流觀點反對了這種反壟斷形式主義的做法，本身違法原則應當成為中心輻射型壟斷協議案件的控制機制。

主觀目的要件相比其他要件而言，其在認定中心輻射型壟斷協議中的作用相對次要。任何市場競爭都會對競爭對手甚至市場秩序造成一定的不利影響，即便在合理分析原則的視野之下，行為目的也不是被告進行抗辯的主要理由。在本身違法原則的適用范圍內，行為目的被內化在客觀行為中進行考量，體現了反壟斷認定的“去主觀化”傾向。在合眾國訴蘋果一案中，蘋果公司促成中心輻射型壟斷協議的動機在于進入電子書市場進行競爭，這一合理的動機并未排除本身違法原則在該案件的適用。*United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 654-55 (S.D.N.Y. 2013).

二、中心輻射型壟斷協議與其他壟斷行為的關系辨析

構成要件的獨特性使中心輻射型壟斷協議在反壟斷法上作為獨特的行為類型進行規制，然而在立法水平不高、執法經驗不足的情況下，盡量運用已有法律規定和執法經驗對該類型壟斷協議進行規制才符合執法效益最大化的目標。實現這一目標則需對該類型壟斷協議與其他類型壟斷行為的關系進行辨析，關系辨析不僅有助于更好地理解中心輻射型壟斷協議的表現形式，更有助于實現現行反壟斷法對該類行為的條文定位，并充分發揮已有執法經驗的重要作用。

首先，中心輻射型壟斷協議與聯合抵制的關系辨析。如圖一與圖二顯示，兩類壟斷行為均涉及軸心經營者與外圍經營者兩類主體，壟斷行為針對的均是其他少數經營者，但兩者在具體行為模式上卻存在重要區別。中心輻射型壟斷協議針對的是與軸心經營者處于同一行業的競爭者，而聯合抵制行為針對的是與外圍經營者存在競爭關系的經營者；中心輻射型壟斷協議的軸心經營者一般不具備市場支配地位，其依托實體法律關系與外圍經營者逐一達成縱向協議，與此同時，外圍經營者的數量和所占市場份額一般較大，否則難以限制、排除競爭，而聯合抵制行為的外圍經營者一般需要占據很大的市場份額才能實現對其他橫向經營者的抵制；中心輻射型壟斷協議的軸心經營者一般為銷售商，且該銷售商承擔了壟斷協議發起者的角色，而聯合抵制行為的軸心位置往往為生產商，外圍多個銷售商承擔聯合抵制的發起人角色，軸心生產商僅作為抵制其他銷售商的工具出現；由于中心輻射型壟斷協議軸心經營者并不一定具備市場支配地位，其與外圍經營者的限制關系往往依托于交易、代理等法律關系，而聯合抵制行為則依據較高的市場份額以拒絕購買商品或服務、提高銷售條件等方式實現對軸心經營者的挾持。在反壟斷控制機制的選擇上，圖二所示聯合抵制行為并非一定適用本身違法原則。20世紀70年代開始，本身違法原則和合理原則出現了微妙的相向運動*參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2016年版，第97頁。價格卡特爾出現了合理化分析的傾向，這在“Broadcast Music, Inc. v. CBS,441 U.S.1(1979)”案和“NCAA v. University of Oklahoma et al. 468 U.S. 85(1984)”案中得到了體現，而合理分析原則內部分化而出的簡化的合理分析原則呈現出與本身違法原則近似的特征，在加利福尼亞牙醫訴聯邦貿易委員會案中，這種簡化的合理分析原則得到應用。，聯合抵制案件也因合理分析原則擴大適用而受到影響，美國法院關于聯合抵制的規制態度也漸趨彈性。在1985年的西北批發文具商訴太平洋文具與印刷公司案(Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery &Printing Co.)中，美國最高法院分析了以往適用本身違法原則進行審理的聯合抵制案件，發現這些案件中的聯合抵制往往排擠了競爭者的市場進入或者抵制者擁有突出的市場地位，法院認為，并非所有的聯合拒絕交易都是普遍性反競爭的，并非所有的聯合拒絕交易都應當適用本身違法原則*參見游鈺：《論聯合抵制的法律規制》，載《河北法學》2008年第3期。，但這并不意味著本身違法原則在聯合抵制類案件中遭到了完全的拋棄：第一，聯合抵制作為核心卡特爾的實現手段時，該行為應當適用本身違法原則*2006年我國曾經報道過平價眼鏡店遭抵制事件。當時的平價眼鏡店試圖打破眼鏡行業虛高的利潤,以低價展開競爭。遭到了一些眼鏡銷售商、生產商以及代理商的抵制,比如以斷絕供貨相威脅,要求平價眼鏡店抬高售價。該案是適用本身違法原則規制聯合抵制行為的典例。；第二，聯合抵制將有關經營者排擠出相關市場，或組織潛在經營者進入相關市場的一般使用本身違法原則。*Klor’s,359U.S.at209.相比之下，中心輻射型壟斷協議則適用本身違法原則。還有一些場合聯合抵制行為涉及濫用市場支配地位，由于此時濫用市場支配地位構成行為的主要特征，且聯合抵制在我國現行法中僅作為橫向壟斷協議的一種類型進行規制，因此濫用市場支配地位與聯合抵制競合時，一般按照濫用市場支配地位案件處理。我國反壟斷法理論對本身違法和合理原則的研究尚不成熟，法條層面對諸反壟斷行為適用何種原則也未明確表態，但中心輻射型壟斷協議與聯合抵制適用的控制機制不同表明，該類型壟斷協議基本不能參照聯合抵制行為的相關標準進行認定處罰。

其次，中心輻射型壟斷協議與濫用市場支配地位的關系辨析。中心輻射型壟斷協議的軸心經營者一般不具備市場支配地位，原因在于享有市場支配地位者并不必“大費周章”與外圍經營者逐一作出縱向聯合或進行縱向限制，其只需依靠市場支配地位對上下游經營者作出整齊劃一式的市場指令，以實現某種限制競爭的效果。其次，享有市場支配地位者的經營策略或市場指令一般會引起外圍經營者的高度注意，此時外圍經營者一般會達成直接的意思聯絡作出相應的策略行為，因此濫用市場支配地位的場合多以圖三作為表現形式。當然圖三所示的行為類型并非僅在軸心者濫用市場支配地位時才可出現，如奔馳壟斷處罰案中，發改委并未對奔馳公司在相關市場的支配地位進行界定，而為獲取壟斷高價帶來的高額利潤，奔馳公司蘇州經銷商自2010年11月起，南京、無錫兩地經銷商自2014年1月起，在奔馳公司組織下多次召開區域會議，達成并實施了固定部分配件價格的壟斷協議，違反了《反壟斷法》第13條的規定并與縱向壟斷協議緊密結合。其行為模式也符合圖三特征，同樣不屬于中心輻射型壟斷協議的范疇。中心輻射型壟斷協議認定并不需要市場支配地位的認定在美國反壟斷法上也有共識*United States v. Apple Inc., 952 F. Supp. 2d 638, 654-55 (S.D.N.Y. 2013).——在蘋果案中，巡回法院認定雖然蘋果公司不具備市場支配地位，但其仍具備實際能力致使電子書生產商加入縱向協議。這樣的做法合理地回應了市場支配地位取證難、認定難、規制難，立法規定僵化脫離實際的反壟斷困境，使得相應行為在不借助濫用市場支配地位認定的前提下即可在反壟斷法視野下作為一種獨特的壟斷行為得以規制。

第三，中心輻射型壟斷協議與縱向壟斷協議、橫向壟斷協議的關系辨析。中心輻射型壟斷協議以縱向的聯合或限制作為該類協議的邏輯起點，而在中國反壟斷法的語境下，縱向壟斷協議僅能發生在具備交易關系的上下游企業之間，這意味著中心輻射型壟斷協議的縱向關系包括但不限于縱向壟斷協議的類型。此外，縱向壟斷協議在涉及限制轉售價格或排他性分銷等場合時，其行為表現形式如圖四所示，此時與中心輻射型壟斷協議有明顯不同。除聯合抵制外，其他類型的橫向壟斷協議也存在直接共謀，成為與中心輻射型壟斷協議的主要區別，而中心輻射型壟斷協議對競爭的限制作用與橫向壟斷協議最為接近，外圍經營者之間的間接共謀減少或消除了直接共謀的現實需求，以獨特的方式實現了與橫向壟斷協議相同的限制競爭效果。綜上所述，中心輻射型壟斷協議在發起因素上與縱向壟斷協議類似，在最終表現及相應效果上與橫向壟斷協議類似，在相應的認定處理上應當參考相應壟斷協議的認定處罰規定。

第四，中心輻射型壟斷協議與復合型壟斷協議的關系辨析。此處的復合型壟斷協議主要指經營者成立實體并將相關業務轉移至新成立實體進而實施的一系列壟斷行為。在2012年婁底市保險行業價格壟斷案中，保險行業協會組織婁底市11家財險公司和湖南瑞特保險經紀公司共同成立婁底市新車保險服務中心。該中心由婁底市保險協會領導，并與11家財險公司先后簽訂合作協議，規定所有新車保險業務必須集中在婁底市新車保險服務中心辦理，并劃分了各公司在婁底市相應保險業務中的市場份額。執法機構認定上述行為構成價格卡特爾、聯合抵制和數量卡特爾，并作出相應處罰。*案件事實轉引自劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2016年版，第105頁。該案的處罰結果為：婁底市保險行業協會罰款20萬元、平安財險婁底支公司、天安財險婁底支公司、太平洋財險婁底支公司、都邦財險婁底支公司等6個單位共計罰款219萬元的行政處罰。其余5家財險公司，鑒于在婁底保險市場所占份額較小，且在調查中提供了關鍵證據，按《反壟斷法》的有關規定依法免除經濟處罰。湖南瑞特保險經紀有限公司的違法問題，移交有關部門處理。參見http://hnrb.voc.com.cn/article/201212/201212282319146192.html 訪問時間2016年6月7日。無獨有偶，聯興民爆公司案也涉及此種情形的壟斷協議。國內兩個案件的處罰對象不一，婁底市保險公司案處罰對象為出資設立獨立實體的原有同行業經營者，而聯興民爆公司案雖然以撤銷案件作為最終的處理結果，但該案件的行政處罰聽證會上曾作出對聯興民爆公司的擬行政處罰決定。此類案件如圖五所示，存在處于軸心位置的新設立的實體和外圍經營者向軸心實體的經營業務讓渡。軸心實體在經濟生活中開展經營業務并作為獨立的經濟主體出現，但這并不意味著反壟斷法在其作出相應壟斷行為時就只能以之為處罰對象。實際上，軸心經營者之所以得以開展相應經營業務正是出資經營者為規避反壟斷規制而作出的業務讓渡，軸心經營者在反壟斷法視野中僅作為出資經營者謀求壟斷利潤的工具出現，此時應當采取婁底保險公司案的處罰模式對出資經營者進行處罰，經營所得按照公司法和股東章程有關規定進行確定，軸心實體的成立對市場競爭危害較大的，應當吊銷其市場主體資格。*由此反觀競爭政策與產業政策的關系。在聯興民爆公司案中，相應的產業政策支持民爆行業的一體化經營，但這并不意味著相關的產業政策可以為壟斷的出現大開方便之門。有關產業政策的實現必須以符合競爭政策為前提，否則對有關的市場行為應當按照競爭法律規范進行規制。

最后，中心輻射型壟斷協議與康采恩的關系辨析。我國反壟斷法并未對康采恩形式進行界定，處于核心地位的大企業或大銀行作為持股公司，通過收買股票、參加董事會或控制各成員財務等方式將參加康采恩的其他成員企業置于其控制之下，表現形式如圖六。參與康采恩的企業多為來自不同經濟部門的企業，其目的在于增強經濟優勢，壟斷銷售市場，爭奪原料產地和投資場所，獲取高額利潤。中心輻射型壟斷協議與康采恩的區別較易認定，一般而言，中心輻射型壟斷協議的縱向限制不能通過控股、參與經營、控制財務的方式予以實現。

中心輻射型壟斷協議構成要件和表現形式的明確，在實現該類行為的反壟斷定位的同時，為該類行為確立了本身違法原則的控制機制，并明確了縱向及橫向壟斷協議規定在其認定處罰中的借鑒意義，為中心輻射壟斷協議具體認定和中國法的因應打下了堅實的理論基礎。

三、中心輻射型壟斷協議的具體認定及中國法的因應

中心輻射型壟斷協議構成要件的明確和表現形式的辨析，使得該類型壟斷協議的控制機制得以明確。本身違法原則的適用更側重事實上的認定，這意味著事實認定中的價值判斷被事實因素吸收，認定路徑的明確主要取決于事實認定的過程。符合相應的事實要件，即可在理論上適用本身違法原則。事實認定首先應明確需要考察的事實因素，進而按照邏輯順序將前述事實因素予以串聯分析；當然事實因素的選擇需要結合對市場競爭的相關作用進行一定的價值判斷。

首先需考察發起人因素。盡管“Leegin”案沒有對中心輻射型壟斷協議的認定給出細致的指引，但其仍然將發起人因素作為處理中心輻射型壟斷協議案件的首要因素。“有證據證明在零售商(銷售商)作為發起人的場合中，生產者更容易達成橫向共謀；相反，如果生產者向零售商施壓，則縱向的限制較難產生反競爭的效果。”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc. 551, U.S. 866 at 897-898.對生產商和銷售商而言，發起中心輻射型壟斷協議的動機是十分不同的，對零售商而言，發起該壟斷協議的主要原因有二：(1)監測其他零售商的價格政策或價格行為；(2)迫使生產商單方面合法地實施轉售價格限制。*HOVENKAMP, supra note 8, at 491; see also Simpson v. Union Oil Co., 377 U.S. 13, 20-21 (1964) (discussing ability to monitor retailer pricing activities); United States v. A. Schrader's Son, Inc., 252 U.S. 85, 99 (1920); Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373, 407-08 (1911) (discussing RPM's utility in enforcing retail cartel)而另一方面，生產商很少發起該類型壟斷協議，原因在于該行為可能致使其產量下降，生產商更傾向于經營自己的零售商店進而獲取壟斷利益。*HOVENKAMP, supra note 8, at 492 (stating that in most cases, the manufacturer has little market power.). see also Herbert Hovenkamp, Harvard, Chicago and Transaction Cost Economics in Antitrust Analysis, 55 ANTITRUST BULL. 613 (2010),零售商作為發起人的中心輻射型壟斷協議主要出現在單個生產者無法享有市場支配地位時，零售商通過與諸多生產商之間逐一達成壟斷協議阻止消費者進行消費品牌之間的任意選擇。因此，當中心輻射型壟斷協議的發起者為零售商時，中心輻射型壟斷協議一般本身違法。

其次，居于軸心地位的經營者具備何種市場力量。“如果縱向發起者具備市場支配地位，則達成的中心輻射型壟斷協議極可能具備反競爭的效果，”*Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 898 (2007).“如果零售商不具備市場支配地位，生產者將通過與前述零售商有競爭關系的零售商進行銷售”*Id.。然而，零售商的經營特點導致單一零售商掌握市場支配地位的可能性極小，因此對市場支配力量進行合理分析的場合并不多見。對事實本身的關注放寬了對主體市場力量的認定標準，只要軸心經營者通過實際影響力促使外圍經營者形成間接共謀，即完成本環節的認定工作。此處軸心經營者的實際影響力主要指阻止消費者與其他購貨者通過與其他零售商討價還價從而獲得更優價格的能力，在蘋果案中，在電子書市場上蘋果公司并不具備市場支配地位，這一點與“Interstate Circuit”案和“Toys 'R’Us”案明顯不同，但蘋果公司卻依舊享有發起并促成壟斷協議的市場影響力，原因在于其為電子書生產商提供了抵抗亞馬遜公司不合理定價策略的機會。消費者也因此受到了同樣商品需不得不支付更高價格的損害。

第三，本身違法原則的適用和軸心經營者市場支配地位的欠缺、實際影響力認定標準的放寬，決定了縱向行為的認定也應采取較為寬泛的標準。交易關系當然可以成為縱向限制行為的一種類型，此時軸心經營者大多通過附加不合理的限制條款實現橫向經營者的間接共謀。代理關系也可成為縱向關系的一種表現形式，在蘋果案中，蘋果公司與電子書生產商之間簽訂了代理協議，電子書生產商保留了商品定價權和主要收益權，蘋果公司獲得20%的銷售收益，代理協議中還附加了最惠國待遇條款，保證其他銷售商的銷售價格不得低于通過蘋果公司渠道的銷售價格，通過代理關系電子書生產者達成了橫向的間接共謀。其他法律關系例如租賃關系、特許經營關系等如果可以實現橫向經營者的間接共謀，也可認定為中心輻射型壟斷協議的縱向關系。總而言之，中心輻射的形成所依托的縱向法律關系應當予以寬泛的認定。

第四，外圍經營者的屬性要求。轉售價格限制在涉及到同一品牌的內部競爭時，更可能出現利于競爭的情況，此時限制轉售價格的目的是為了贏得該品牌與其他品牌之間的競爭。決定中心輻射型壟斷協議是否限制或排除競爭時，一個重要的因素是軸心經營者是否與不同品牌的生產商達成了縱向限制或聯合。換言之，若涉及的外圍生產商來自同一個品牌，則要適用合理分析原則進行判斷。不僅如此，在“Continental T.V Inc. v. GTE Sylvania, Inc.”案中，聯邦最高法院明確表示“反壟斷法主要目的在于保護不同品牌之間的競爭而非同一品牌的內部競爭”*Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36, 52 n.19 (1977) ("[There may be fierce intrabrand competition among the distributors of a product produced by a monopolist and no intrabrand competition among the distributors of a product produced by a firm in a highly competitive industry. But when interbrand competition exists ... it provides a significant check on the exploitation of intrabrand market power because of the ability of consumers to substitute a different brand of the same product."]。反觀蘋果案，正是由于其涉及不同品牌的電子書生產商，才被適用本身違法原則進行處理。在另外兩個典型的中心輻射型壟斷協議案中*Toys "R" Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000). Interstate Circuit, Inc. v. U.S. Paramount Pictures Distrib. Co., 306 U.S. 208 (1939) Toys "'R"Us did not want to compete with "warehouse clubs" and therefore demanded that the main toy manufactures refuse to sell to warehouses unless they meet a number of conditions that gave Toys 'R" Us a competitive edge. movie theater companies leveraged their market power to demand multiple movie distributors to refuse selling to competing theaters unless their admission prices were over a minimum level.，兩個軸心經營者的縱向行為都涉及到多個品牌，多品牌之間的競爭遭到破壞，消費者在相關市場上幾乎不能選擇中心輻射型共謀以外的商品，相同的情況也出現在蘋果案中。而在“Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc.”案中也涉及了中心輻射型壟斷協議的認定問題*Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc., 530 F.3d 204 (3d Cir. 2008) (No. 07-1811)，但美國第三巡回法院沿襲了“Leegin”案中對縱向壟斷協議適用合理原則的做法，即便是涉及到一個生產商和多個零售商之間的中心輻射型壟斷協議也不妨礙合理原則的適用。此外，外圍經營者的數量和市場份額因素也非常重要。當僅有少數的生產商涉及到中心輻射型壟斷協議中時則很難形成限制、排除競爭的橫向共謀。在蘋果案中，涉及的六大電子書生產商所占市場份額超過一半，協議的達成大大減少了該行業生產商之間的價格競爭，蘋果與亞馬遜之間的競爭也被最大程度地限制，消費者不能通過理性選擇，購買該行業價格低廉的電子書產品。因此外圍經營者的數量和市場份額應當是重要的參考因素。外圍經營者個數、涉及到的品牌數量、市場份額達到何種標準才能適用本身違法原則需要進一步結合實踐經驗予以明確。

第五，在外圍經營者的關系上，中心輻射型壟斷協議不要求外圍經營者有直接共謀。外圍經營者的間接共謀指其中任一經營者當且僅當得知其他經營者也同意采取同樣措施時才會采取相應措施的場合，其表現為行為在一定時期和一定地域的相對一致性。運用直接證據證明間接共謀無疑十分困難*參見劉繼峰：《依間接證據認定協同行為的證明結構》，載《證據科學》2010年第1期。，類比現有的舉證責任倒置規定*《反壟斷法司法解釋》第7條規定橫向壟斷協議糾紛中，由被告對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。目前學界主流觀點認為舉證責任倒置也應適用于縱向壟斷協議中。，當發現外圍經營者行為具備相對一致性時，就要求其證明不存在橫向壟斷協議的情形。據此類推，反壟斷執法機關在認為必要之時應當對上下游企業的關系進行初步的調查，并進一步要求外圍經營者證明其采取相應行動并非出于縱向限制或聯合，并且具備合理理由。若外圍經營者不能證明其行為一致性不是由于同一軸心經營者的縱向行為所致而同時執法機關又有合理理由懷疑軸心經營者采取了一定縱向聯合行為，則可認定外圍經營者之間存在間接共謀。該間接共謀的內容一般取決于發起人的意愿，包括但不限于固定價格、分割市場、排擠他人。反壟斷執法機關在發現前述可疑的間接共謀跡象之時，即可啟動相應的調查程序。

綜上，滿足上述事實要件即可認定為中心輻射型壟斷協議并在理論上適用本身違法原則進行處理。在我國的反壟斷法中，壟斷協議的處罰規定非常籠統，橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的法律責任一以概之，各種具體的壟斷協議類型的責任也不加區別，并且相應的法律責任過輕難以起到懲罰和預防違法行為的功能。然而，科學立法要立足實際并進行充分的成本效益分析，法律責任的規定更是如此。目前我國反壟斷執法經驗并不充足，中心輻射型壟斷協議的案件比較罕見，法律責任條款的制定條件尚不成熟。在不進行刻意的法律責任創設的前提下，中心輻射型壟斷協議作為一種新型的壟斷協議也只能適用《反壟斷法》第46條等條文進行處理。但針對不同的行為主體，法律責任應當有所區別。一般而言，中心輻射型壟斷協議由軸心經營者發起，其主觀目的上不僅有形成縱向限制或聯合的故意，還有促成外圍經營者間接共謀以實現排擠對手、操縱價格、劃分市場等限制或排除競爭的故意，因此對之的處罰力度應當參照相應處罰標準從重處罰；外圍經營者若受軸心經營者脅迫作出相應市場行為的，可以從輕處罰(如玩具反斗城案中的情況)，若積極配合軸心經營者的縱向限制或聯合行為的，不得從輕處罰。具體執法過程中，執法機關可以參考相關的縱向壟斷協議和橫向壟斷協議的具體處罰數額，決定類似市場競爭中中心輻射型壟斷協議的處罰數額。

此外，從我國《反壟斷法》第13、14、15條的相互關系角度，我國對壟斷協議的認定更接近于違法推定原則，*我國《反壟斷法》第13條、第14條籠統地規定了違法壟斷協議的類型，并在實踐中賦予反壟斷執法機關很大的自由裁量權。一般而言，經營者只要作出相應行為一般會被認定為違法，經營者除了以未排除、限制競爭為由進行行為效果上抗辯以外，只能進行第15條所列事由的抗辯。這意味著本身違法原則沒有在法律規范層面得到確立。因此，符合上述事實要件的壟斷行為在執法過程中可被認定為本身違法，而當上述事實要件并未完全滿足之時，則應由反壟斷執法部門具體認定處理。此時應當注意一種情形的違法性，即具備一定市場優勢地位的生產商作為軸心經營者，其通過與外圍經營者之間達成縱向共謀的形式促成外圍經營者的間接共謀，并實現了排除或限制競爭的效果，此時反壟斷執法機關應當依據案件事實認定其違法。美國法上也有生產商作為發起人的情況，例如玩具反斗城案*Toys“R” US, Inc. v. F. T. C., 221F. 3d 928(2000)。，生產商作為發起人的情形必須在表現形式上符合中心輻射型壟斷協議的特征才可認定為該行為，否則應當按照混合式壟斷協議或濫用市場支配地位等行為進行處理。

中心輻射型壟斷協議的出現，突破了已有規制壟斷協議的條文規定和執法現狀。針對此種新型的壟斷協議形式，相關執法部門以規章指引或相關指南的方式對該壟斷協議作出規定是彌補法律規范漏洞、提高執法水平的可行之策。另外，在現有法律規定的框架下，中心輻射型壟斷協議的出現對已有規范的完善提出了新的要求：橫向經營者的間接共謀應當成為反壟斷執法機構考慮的情形之一并將之與舉證責任倒置的規定相結合；對《反壟斷法》修改而言，雖然中心輻射型壟斷協議有別于縱向壟斷協議，但目前執法經驗不足制約著立法水平的提升，為充分發揮已有立法資源，可將中心輻射型壟斷協議放置在規制縱向壟斷協議的條文(第14條)之中，作為一種具體情形出現。*我國《反壟斷法》規定的細致化非一日之功，目前我國有關縱向壟斷協議的規范十分籠統，將中心輻射型壟斷協議作為第14條的類型之一已非易事。相應的法律責任亦是囫圇吞棗，對所有壟斷協議處以相同的罰責。隨著執法經驗的增加和立法水平的提高，以獨立的條文規制中心輻射型壟斷協議才是最終目標，《反壟斷法》的法律責任也應該不斷細致化、類型化，針對不同類型的行為設定恰當的責任。此外，縱向壟斷行為涉及的情形范圍應當大幅放寬，代理、特許經營等法律關系也極有可能滋生縱向壟斷協議和中心輻射型壟斷協議。

結語

中心輻射型壟斷協議具備獨特的構成要件和表現形式，因此成為新型的壟斷行為。目前我國尚無典型的中心輻射型壟斷協議案件，但理論研究應當在借鑒美國反壟斷經驗的基礎上走在時代前列。銷售商作為發起人，在代理、交易、特許經營等過程中對不同品牌的多個享有一定市場份額的生產商進行縱向共謀以實現固定價格、分割市場或排擠他人等目的，生產商在缺乏直接共謀的情況下，得知其他生產商同樣采取類似行動并將之作為自身采取行動的必要條件時，即可認定為中心輻射型壟斷協議。符合前述事實要件的中心輻射型壟斷協議在處理中適用本身違法原則，針對不同的行為主體和客觀行為，參照《反壟斷法》第46條對發起者或促成者從重處罰，對被迫采取行為的經營者從輕處罰。對生產商發起的非典型中心輻射型壟斷協議，執法機關應結合案件事實和行為效果認定其是否違法。隨著中心輻射型壟斷協議的不斷出現和理論研究的不斷深化，反壟斷執法部門應單獨或聯合制定規章或指南對該行為進行規制，時機成熟時可在《反壟斷法》中增補相應的條款，并對已有條文進行修改完善。

[責任編輯：王德福]

Subject:Benefited from US Experiences of Hub and Spoke Conspiracy Identification

Author & unit:GUO Chuankai

(China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

Hub and spoke conspiracy as a new type ofmonopoly agreements, is difficulties for the theory as well as the actual practice. To improve the legal provisions and raise the level of law enforcement, the identification of hub and spoke conspiracy should be resolved. In this aspect, the US antitrust law has a lot of experiences. Per se rule decides that the conspiracy which conforms to certain facts should be judged as illegal. For the time being, existing legal norms in China Anti-trust Law should be used to regulate this type of monopoly agreements, and the legal provisions will be amended in the appropriate time.

hub and spoke conspiracy; identification; benefited from US experiences

2016-06-10

郭傳凱(1990- )，男，山東泰安人，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，主要研究方向：經濟法基礎理論、競爭法。

D912.294

A

1009-8003(2016)05-0151-10