沿海國對外國船舶的民事管轄權問題探析
——以《聯合國海洋法公約》第28條規定為切入

王麗娜

(海南大學 法學院，海南海口 570228)

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沿海國對外國船舶的民事管轄權問題探析
——以《聯合國海洋法公約》第28條規定為切入

王麗娜

(海南大學 法學院，海南海口 570228)

關于國際海洋法語境下的國家民事管轄權概念，不能簡單地以國際私法中的國際民事管轄權概念進行替換，相比之下，前者在內涵上要更加豐富。《聯合國海洋法公約》第28條是整部條約中唯一對民事管轄權問題作出明確規定的條款，但其中非常明顯的存在關于“逮捕”的出現、禁止性術語的使用以及相關規定的適用序位這三組理論矛盾，破解這些矛盾對研究該項權力具有決定性和基礎性的意義。雖然《聯合國海洋法公約》僅在領海部分作出了相關規定，但沿海國在內水、毗連區、專屬經濟區及大陸架海域中也應當對外國船舶具有不同程度的民事管轄權。在綜合研究的基礎上，建議我國可主要從構建理論體系、促進立法銜接和充分利用協定三個方面從法律上加強我國在海上對外國船舶的民事管轄。

海上民事管轄權；外國船舶；基礎性矛盾；管轄海域；理論體系

引言

《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第28條名為“對外國船舶的民事管轄權”(civil jurisdiction in relation to foreign ships)，但因處于《公約》第二部分“領海和毗連區”規定中，故更嚴謹地說應該是一國在其領海中對外國船舶的民事管轄權。但該條在內容上與第27條“對外國船舶上的刑事管轄權”迥然不同：在第27條中明確規定一國可以在6種情況下對在其領海中航行的外國船舶上行使刑事管轄權，而第28條卻僅是對沿海國民事管轄權的行使進行了限制，且多處存在理論矛盾。由此自然會讓人聯想到以下問題:國家海上民事管轄權的內涵究竟是什么？《公約》第28條中的基礎性矛盾應如何詮釋？沿海國在領海及其他管轄海域中應具體享有哪些方面的民事管轄權？本文將根據上述疑問展開研究，并力求在此基礎上對我國的相關立法提供理論支持。

一、國際民事管轄權的內涵：海洋法語境下的重新認識

提到“海上民事管轄權”一詞，若單從字面上，可將其簡單解釋為一國在海上所具有的民事管轄權力，因本文中的權力對象專指外國船舶，故可限定為一國在海上所具有的國際民事管轄權力。如此解釋相當于僅在國際民事管轄權的概念前加上了“海洋”的地域限制，“國際民事管轄權”概念的釋義因此成為了關鍵。關于“國際民事管轄權”一詞的界定，目前國內學界主要存在以下觀點：(1)一國法院受理涉外民事案件的范圍；*參見劉振江：《國際民事管轄權沖突及其解決》，載《法律科學》1990年第2期。(2)一國司法機關審判含有涉外因素民事案件的權限；*參見劉衛翔：《國際民事管轄權的根據及限制》，載《比較法研究》1996年第4期。(3)國際民事訴訟中各國法院受理和審理國際民商事案件的權限和資格。*參見張崟：《論國際民事管轄權沖突產生的原因及協調》，載《南昌大學學報(人文社會科學版)》2009年第2期。不難看出，以上表述所圍繞的核心均是“一國根據什么原則和標志來確定內國法院有無權限審理某一涉外民事案件”，*劉衛國：《論國際民事管轄權的立法趨向》，載《法商研究》2001年第6期。故這些解釋均局限在國際私法領域中，該視角下的“國際民事管轄權”實際上指的是“國際民事司法管轄權”。因此，是否可僅從字面上就簡單認為一國的海上國際民事管轄權即指一國法院受理與海洋有關的涉外民事案件的權限和資格？這種僅在理解國際民事管轄權概念的基礎上簡單加上地域限制的釋義方式是否可行？

如要破解該項疑問，首先需明確“國家管轄權”的具體內涵。關于“國家管轄權”，馬爾科姆·N·肖教授認為：管轄權是國家根據國際法調整或影響人、財產和情勢的權力，其可通過立法、行政法或司法行為得以實現；*參見[Britain]Malcom· N· Shaw: International Law, Fifth Edition, Cambridge University Rress, 2003, 572.伊恩·布朗利教授認為：管轄權是通常被稱為“主權”國家的一般法律權限之特定方面，管轄權為主權的一個方面，指司法、立法與行政權力；*參見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2007年版，第266頁。《奧本海國際法》中認為，其主要涉及國家對行為和事件后果加以調整的權利范圍，并非單一概念，可有各種形式，如立法、司法或行政行動。*參見[德]奧本海：《奧本海國際法》，詹寧斯、瓦茨修訂，中國大百科全書出版社1995年版，第327頁。雖然上述理解存在差異，但從中不難發現，一國的海上管轄權不能被簡單地認定為僅是國家司法管轄權在海上的延伸，其內容應更加廣泛和復雜，后者僅應是前者的一個方面。國家海上管轄權是國家關于其管轄海域及其他海域的權力、自由和權利的描述，是國家管轄權的新發展，*參見宋云霞：《國家海上管轄權理論與實踐》，海洋出版社2009年版，第2頁。一般情況下可分為海洋立法權、海洋司法權和海洋執法權。*參見高智華：《論實施國家海洋管轄權的若干國際法問題》，載《東南學術》2009年第3期。而在該分類中，主要經由一國法院區分立法管轄權與執法管轄權，而國家的警察活動又與審判管轄權存有內在聯系。*參見[美]路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，中國政法大學出版社2005年版，第332、377頁。實際上，針對上述探討，我國目前也有學者已開始意識到:國內關于國際民事管轄權概念的定位，僅立足于國際社會來審視國際民事案件的管轄標準和資格，這和立足于國家角度來審視該問題的涉外民事管轄權是有區別的。*參見杜睿哲：《國際民事管轄權沖突及其解決》，載《蘭州交通大學學報(社會科學版)》2004年第5期。出現該狀況的原因可能在于：民事管轄權本身相比刑事、行政管轄權具有被動特征，且相關國際問題幾乎完全發生于一國直接或通過其法院，對在國外或發生在國外的人、財產或情況，設法主張它的權威。*參見[德]奧本海：《奧本海國際法》，詹寧斯、瓦茨修訂，中國大百科全書出版社1995年版，第327頁。因此，如要在海洋法語境下去理解國際民事管轄權概念，必須避免因目前國內學界對此概念的定位而產生理解偏差。國家海上民事管轄權應指：根據國際法，一國以維護國家、個人或法人等作為民事主體時的權益為目的，在海上針對涉外民事行為或糾紛進行管理和處置的權利以及相關權限的劃分，具體包括立法、司法與執行等方面內容。以下如無特別說明，本文中的權力對象僅限于除軍艦和用于非商業目的政府船舶以外的外國船舶。

二、《聯合國海洋法公約》第28條的審思：3組基礎性矛盾及其詮釋

1982年《公約》第28條規定與1958年《領海和毗連區公約》第20條規定在內容上基本一致，針對一國在其領海中“對外國船舶的民事管轄權”規定了2類限制：⑴沿海國不應為對通過領海的外國船舶上某人行使民事管轄權的目的而停止其航行或改變其航向。⑵沿海國不得為任何民事訴訟的目的而對船舶從事執行或加以逮捕。前一項限制不存在例外，并帶有原則性，一國如在其領海中被絕對禁止，那么在除內水外的任何其他海域中也同樣應被禁止。但后者有2項例外：⑴該船舶本身在通過沿海國水域的航行中或為該航行的目的而承擔的義務或因而負擔的責任不在此限。《公約》第19條第2款用(a)～(l)共12項規定了沿海國非無害通過的行為，且根據第21條沿海國有權根據(a)～(h)共8項制定法律和規章，外國船舶在通過領海時不得違反無害通過的要求并遵守這些法律、規章及關于防止海上碰撞的一般國際規章，*如1952年《船舶碰撞中民事管轄權方面某些規定的國際公約》、1977年《關于統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選擇、判決的承認與執行方面若干規定的公約》等。其中部分事項屬于商船可為之行為并可能因此承擔民事責任，如《公約》第220條第2款規定：當沿海國有明顯根據認為在其領海內航行的船舶在通過時有相關違章行為，可進行實際檢查，并在證據充分時按該國法律提起司法程序，包括拘留。⑵沿海國按其法律為任何民事訴訟的目的而對在領海內停泊或駛離內水后通過領海的外國船舶從事執行或加以逮捕的權利不受限制。該例外與第27條第2款有一定重合，可能是考慮到：沿海國基于某種原因未對外國船舶在內水中的相關行為啟動司法程序，如未及時發現或當時證據不足，但當條件滿足時仍可在船舶通過領海時行使民事管轄權。*參見鄒立剛：《論國家在領海的刑事管轄權》，載《福建警察學院學報》2011年第5期。

上述限制并不影響沿海國對在其領海中航行的船舶進行立法規制或提起民事訴訟，可基于領海的主權性質而幾乎完全地根據屬地管轄原則行使民事管轄權。這與第27條“外國船舶上的刑事管轄權”不同，除特殊情況外，沿海國在通過領海的外國船舶上不得行使刑事管轄權，而這些情況或帶有保護性管轄、普遍性管轄的性質，或是在受到請求的情況下，總之行使權力的根據均與屬地原則無關。出現這種區別可能由于：依據刑法理論，社會危害性是犯罪行為的本質屬性。若發生于外國船舶內部的犯罪行為對沿海國沒有危害，那該國就沒有行使管轄權的根據和必要性。*同②。同時，考慮到刑事措施的主動性與強制性，應盡量避免對航行的干擾。而民事管轄權帶有被動性，其一般考慮的是內國法院是否對案件具有司法管轄權，強制措施僅在特殊情況下使用，他國對行使該管轄權后的反應也更為沉默。*[Britain] Malcom· N· Shaw: International Law, Fifth Edition, Cambridge University Rress, 2003, 578.即便如此，《公約》依然通過限制與例外的規定模式對“無害通過”予以了最大保護。但在這些規定中，以及在與《公約》第229條“民事訴訟程序的提起”的關系上，存在以下3組必需進行詮釋的基礎性矛盾：

(一)“逮捕”何以成為行使民事管轄權的措施？

《公約》第28條中出現了“逮捕”一詞，不免讓人產生疑問：“逮捕”一般專屬于刑事措施，且其對象只能是自然人，對物不可能施加該措施。*逮捕是指公安機關、人民檢察院或者人民法院對犯罪嫌疑人、被告人在一定的期限內實行羈押、看管，暫時剝奪其人身自由的強制措施，是刑事強制措施中最為嚴厲的一種。詳情可參見陳光中：《刑事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社2004年版，第251-259頁。第28條規定“對船舶加以逮捕”是否意味著在將船舶進行擬人化，且施加該措施是否與民事管轄的性質相悖？《1982年〈公約〉評注》對此解釋為：“逮捕船舶”這一術語首次被用在《公約》第28條規定中，源自普通法法院在海事訴訟中針對船舶或貨物的用法，“逮捕”在此處僅是技術性術語，即代表針對船舶或貨物的對物訴訟。*M.H.Nordquist, Satya N· Nandan and Shabtai Rosenne (Ends), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol.Ⅱ, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.246.因而該條中“逮捕”的性質應明確為是民事執法措施，而非刑事措施。此外，也可根據國際法理論中的共識推測：民事管轄權一般通過包括刑事制裁在內的執行程序而得以鞏固，*參見[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2007年版，第266頁。由此可能出現術語使用的同一化現象。鑒于該條中“逮捕”與“執行”被并列提出，此時“逮捕”應不同于對法院判決或仲裁裁決的執行，只可能是經由法院作出的保全措施。如在我國《海事訴訟特別程序法》第21條中就有“下列海事請求，可以申請扣押船舶……”的類似規定。而保全措施一般允許通過擔保的形式予以解除，*如《中華人民共和國民事訴訟法》第104條規定：“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”。故由《公約》第73、220、226和292條規定所共同組成的“迅速釋放制度”中也出現了“被逮捕的船舶”。*即通過提供合理的保證書或其他擔保可以要求“逮捕”船舶或船員的國家迅速予以釋放。

(二)“不應”和“不得”的運用是否符合邏輯？

縱觀《公約》第28條規定的體例，實際由2項禁止性規定外加2項例外性規定所構成，第1款中使用了措辭“不應”(should not)，第2款中使用了措辭“不得”(may not)。問題在于：第1款中的禁止性規定沒有例外，使用的是語義較弱的“不應”；第2款中的禁止性規定存在2項例外，使用的卻是語義較強的“不得”。該用詞方式明顯不合邏輯：使用“不應”看似給沿海國強加了一個義務，但意向應是勸誡，是一般義務，而第2款中使用“不得”卻是一項絕對義務。*參見張海文：《〈聯合國公約〉釋義集》，海洋出版社2006年版，第46-47頁。對此，有觀點認為：二者的使用并無特別含義，僅是混亂中產生的疏忽。*參見宋云霞：《國家海上管轄權理論與實踐》，海洋出版社2009年版，第43頁。然而，結合《公約》制定背景，出現該情況可能由于：第28條第1款規定雖然是一條普遍接受的規則，但為了與第27條規定對應，《公約》特在此又進行了說明，*M.H.Nordquist, Satya N· Nandan and Shabtai Rosenne (Ends), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol.Ⅱ, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.245.而第27條中使用的措辭正是“不應”。但起草者在擬定過程中忽視了第27條規定的體例，即因禁止加例外模式，故選擇了“不應”。而第28條第2款規定才真正滿足禁止與例外相結合的模式，所以更應在其規定使用“不應”，第1款中則使用“不得”。在1974年海底委員會第2屆海洋法會議上，斐濟和4個東歐社會主義國家在提交議案時就曾針對該問題，要求將第28條第1款中的“不應”改成更加緊迫的“不得”，加強對沿海國干擾無害通過權的禁止。*M.H.Nordquist, Satya N· Nandan and Shabtai Rosenne (Ends), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol.Ⅱ, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.245.

(三)第28條和第229條在適用上何者優先？

《公約》第229條規定:“本公約任何規定不得影響因要求賠償海洋環境污染造成的損失或損害而提起民事訴訟程序”，而第28條亦是禁止性規定，理論上二者必然存在沖突，即第229條中的“任何規定”是否包括第28條？追溯第229條規定的擬定歷程，最初使用的措辭均是“應當影響”(shall effect)，直到1980年第9次海洋法會議中，第3委員會主席提出用“影響”(effect)替代后才改變至今。考慮到如此可能將與第28條規定產生沖突，因而在多次修改過程中，無論是起草委員會還是委員會主席均曾聲明“輕微的文體修改或技術性修改并不影響本條款的實質內容”，同時強調“第229條規定下的民事訴訟制度不應以任何方式違反第28條規定”。*M.H.Nordquist, Shabtai Rosenne and Alexander Yankov (Ends), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol.Ⅳ, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.360.因此，第28條規定在適用上優先于第229條規定。

但實際上，這兩條規定在實踐中真的會產生沖突嗎？第28條規定針對的是執行和保全行為，而第229條規定針對的是“民事訴訟程序的提起”，禁止執行或保全并不代表無權提起訴訟。此外，第229條規定針對由于“海洋環境污染所造成的損失或損害”，海洋環境管轄權不同于一般，污染行為不僅會產生民事責任，根據行為的性質和后果的嚴重性還可能會觸犯行政法或刑法。因此，若一國在海上針對船舶行使環境管轄權，多非出于民事管轄目的，如刑事管轄，但在扣留或逮捕船舶后，可能會提起民事訴訟程序。該目的、行為與結果不相一致的行為不適用《公約》第28條規定，因為其所限制的是沿海國對外國船舶在領海航行時所作出的行為，具有明確的時間和地域限制，在此限制之內并非基于行使民事管轄權的目的而作出的措施，不能認為與第28條規定有關，也當然不會產生與第229條規定在適用上的沖突。

三、沿海國在其他海域中的民事管轄權：以隱含性與授權性為特征

(一)內水：絕對權力下的歷史性排除

一般情況下，內水當然包含國家陸地領土內的水域，但因本文是在《公約》視角下探討海域中的國家權力，該處專指《公約》第8條第1款規定的“領海基線向陸一面水域”，又稱“內海水”。內水作為領土的一部分，國家應享有完全與排他的主權，而作為主權內容之一的民事管轄權也當然具有這一特征。*如《中華人民共和國海上交通安全法》第11條規定：“外國籍非軍用船舶，未經主管機關批準，不得進入中華人民共和國的內水和港口。但是，因人員病急、機件故障、遇難、避風等意外情況，未及獲得批準，可以在進入的同時向主管機關緊急報告，并聽從指揮”。但須注意，《公約》第8條第2款規定：“若按第7條規定的方法確定直線基線的效果使原來并非內水的區域被包圍在內成為內水，則在該水域內應有無害通過權”。如此規定因為考慮到使用直線劃定領海基線可能會影響他國的歷史航行權，故予以特殊限制。*M.H.Nordquist, Satya N·Nandan and Shabtai Rosenne (Ends), United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol.Ⅱ, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.107.當沿海國對在其內水中通過的外國船舶進行民事管轄時，應具體參照《公約》在領海中的相關規定。

(二)毗連區：不具有獨立性質的權力

根據《公約》第33條規定，沿海國在毗連區中所具有的權利屬性分別為防止權和懲治權，針對在沿海國領海或領海內可能或已經違反海關、財政、移民或衛生的法律和規章的行為，沿海國行使的是“必要的管制”，毗連區的職能主要是作為“緩沖區”或“檢查區”，*參見陳德恭：《現代國際海洋法》，海洋出版社2009年版，第73頁。而民事管轄權一般不具備上述功能。雖然沿海國在毗連區中的專屬權利與民事管轄權關聯不大，但毗連區將因其所處位置與專屬經濟區的重疊而具有相應的民事管轄權。

(三)專屬經濟區：嚴格受到規定限制

《公約》第55條要求“在該制度下，沿海國的權力和管轄權及其他國家的權利和自由均受本公約有關規定支配”，因此沿海國在專屬經濟區中對外國船舶的民事管轄權受到嚴格限制。根據《公約》第56條規定，國家在其專屬經濟區中享有對自然資源的主權權利，對人工島嶼、設施和結構及對海洋環保的管轄權。沿海國可根據這些權利在特定范圍內行使以下民事管轄權：

1.關于自然資源。主權權利是指為勘探和開發、養護和管理專屬經濟區內自然資源所必要的和與此有關的一切權利。*參見張海文：《〈聯合國公約〉釋義集》，海洋出版社2006年版，第102頁。即使是經濟性的權利和管轄權，也由于自然資源的流動性及廣泛分布而在整個專屬經濟區和大陸架的地域內行使。對該類權利，沿海國在專屬經濟區和大陸架上既有最高權，也有獨立權，既有支配權，也有管轄權，具備領土主權的基本特征，*參見趙建文：《公約對國家管轄權的界定和發展》，載《中國法學》1996年第2期。因此又被稱為受限的主權。*參見張乃根：《國際法原理》，復旦大學出版社2012年版，第239頁。沿海國在該海域中對涉及勘探和開發、養護和管理自然資源為目的之民事問題必然具有立法、司法與執法管轄權，該管轄不僅帶有專屬性，并兼具屬地性。如《公約》第73條第1款規定：沿海國在行使該項主權權利時，可采取為確保其依照本公約制定的法律和規章得到遵守所必要的措施，包括登臨、檢查、逮捕和司法程序。但根據第2、4款規定須注意：若被逮捕的船舶及其船員提交了適當的保證書或其他擔保，扣留國有義務迅速釋放；在逮捕或扣留情形下，沿海國有義務通過適當途徑將其所采取的行動及隨后施加的處罰迅速通知船旗國。

2.關于人工島嶼、設施和結構。雖然沿海國在專屬經濟區中對人工島嶼、設施和結構享有建造并授權和管理建造、操作和使用的專屬權利。但根據《公約》第60條第2款規定：沿海國對它們只具有海關、財政、衛生、安全和移民5個方面的專屬管轄權。因此，民事管轄權亦僅局限在這5個方面之中。

3.關于海洋環境保護和保全。根據《公約》第211條第5款規定可知，沿海國有權對其專屬經濟區立法，以防止、減少和控制來自船舶的污染，但應符合主管國際組織或一般外交會議制訂的一般國際規則和標準。至于司法與執行管轄，根據《公約》第220條規定，一般情況下，沿海國僅可要求違規船舶提供必要的情報或進行檢查，只有滿足如下條件時才可提起包括拘留在內的司法程序：(1)船舶在其專屬經濟區或領海內航行。(2)有明顯客觀證據證明船舶在其專屬經濟區內有違規行為。(3)對沿海國的海岸或有關利益，或對其領海或專屬經濟區內的任何資源造成重大的損害或威脅。(4)自愿位于該國港口或岸外設施。即使如此，根據《公約》第220條第7款、第223條和第231條規定，管轄仍受以下限制：(1)已通過主管國際組織或另外協議制訂了適當程序，確保關于保證書或其他適當財政擔保的規定得到遵守，沿海國如受該程序拘束，應立即釋放船舶。(2)應為便利司法程序采取一定措施。(3)應將對船舶所采取的任何措施迅速通知船旗國和其他有關國家，并將正式報告提交船旗國。

(四)大陸架：固有權利基礎上的延續

關于大陸架，根據《公約》第56條第1款、第57條及第76條規定，從領海基線向外200海里的范圍內，其與專屬經濟區的權利義務基本重合。但相比之下，因“沿海國對大陸架關于自然資源的主權權利并不取決于有效或象征的占領或任何明文公告”，其具有更加明顯的屬地管轄權和專屬管轄權。除與專屬經濟區中對自然資源、環境保護及人工島嶼、設施和結構的管轄相同外，根據第79條第3、4款和第81條規定，沿海國在大陸架上還具有以下專屬管轄權：(1)有權為勘探大陸架、開發自然資源和防治、減少和控制管道造成的污染而對他國鋪設海底電纜或管道的行為采取合理措施。(2)具有對因勘探其大陸架或開發其資源或經營在其管轄下的人工島嶼、設施和結構而建造或使用的電纜和管道的管轄權。(3)有權授權和管理為一切目的在大陸架上進行鉆探的權利。因此，沿海國在大陸架上應就上述所有事項對外國船舶具有專屬的或與船旗國并行的民事管轄權。

四、我國加強海上民事管轄的法律對策：上述理論參鑒下的目標描述

相比行政管轄，我國過去在民事管轄上的關注度和研究度均比較低，但民事管轄權與國家及個人的海上經濟利益有著密切關聯。如2013年習近平主席在印尼國會發表的《攜手建設中國-東盟命運共同體》演講中懇切提出“中國愿同東盟國家加強海上合作……共建21世紀‘海上絲綢之路’”。海上經濟合作是未來我國與周邊鄰國發展海上關系的重要主題，而國家民事管轄權的有效行使將是穩固這種關系的關鍵保障。結合上述理論及實踐中的問題，以下擬對我國如何有針對性的加強管轄提供些許建議：

(一)建構國家海上民事管轄權的理論體系

我國如要在海上加強對外國船舶的民事管轄，首要目標應是建構國家海上民事管轄權的理論體系，以求打破現有將國際民事管轄權等同視為國際私法中民事管轄權的理論桎梏，如在我國《民事訴訟法》中并無專門涉外民事訴訟管轄的規定。*參見李晶：《涉外民事管轄權立法完善研究》，載《政治與法律》2013年第8期。因缺乏具體的理論體系作為指導，我國目前在實踐工作中暴露出不少問題，如在不同海域中行使權力缺乏具體的權限劃分、經常將海上民事管轄權與海上環境管轄權等相混淆、民事管轄權的執行與行政管轄權的執行缺乏明確界限等。因此，我國在建構相關理論體系時可參照以下序位進行：⑴對海上民事管轄權的相關概念、權限劃分、法律依據、管轄原則等基本理論進行正確認識和界定，如海上民事管轄權的內涵、逮捕行為的性質及當權力發生沖突時的協調原則等。⑵根據《公約》第311條第2款規定，*即“本公約應不改變各締約國根據與本公約相符合的其他條約而產生的權利和義務，但以不影響其他締約國根據本公約享有其權利或履行其義務為限”。如與其他條約產生沖突，《公約》處于優先地位，因而其規定應作為基礎指引。如我國目前在《海洋環境保護法》《漁業法》《海上交通安全法》等基本立法中，缺乏在《公約》基礎上對不同海域間管轄權限的劃分及可采取的相關措施等具體規定。⑶除《公約》外，尚有《國際油污損害民事責任公約》《國際救助公約》《統一海上援助與救助若干法律規定的公約》《國際燃油污染損害民事責任公約》等與海上民事問題密切相關的國際條約，我國可利用它們及國際習慣對《公約》進行補充，如《公約》第21條第4款要求行使無害通過權的外國船舶須遵守關于防止海上碰撞一般接受的國際規章等。

(二)促進國內立法與《公約》規定的銜接

《公約》僅是一部為各締約國提供原則性與框架性指導的綜合海洋立法，許多具體問題仍需通過國內立法的途徑進行落實，我國應區分以下幾種情況加強銜接：(1)《公約》雖未要求，但實踐迫切需要。如《公約》在第73條等規定中雖賦予沿海國在護漁時可采取必要措施，但行使過程中應參照相關的程序與程度標準；再如我國目前在《物權法》和《漁業法》中均未對捕撈權的性質、內容及效力做出具體規定。*參見郭華煒：《關于〈物權法〉中捕撈權幾個理論問題的探討》，載《湖北師范第二學院學報》2010年第51期。(2)《公約》已有要求，但國內立法尚不完善。《公約》在第12部分專門對海洋環保進行了具體規定，可見其重視程度。雖然《海洋環境保護法》第66條提出了相關要求，但我國目前在海事立法中尚未專章對海上污染類侵權案件設立完整的損害責任、賠償強制保險和基金賠償制度。*參見高益民：《沿海國在鄰近海域內民事管轄權初探》，載《生態文明視野下的環境法理論與實踐》，山東大學出版社2007年版，第29頁。(3)《公約》已有規定，但與國內立法相沖突。如在一國專屬經濟區內航行的船舶，只有對環境造成重大的損害或威脅，沿海國才可提起司法程序。但《海事訴訟特別程序法》第21條規定可申請扣押船舶的海事請求中包括“船舶對環境、海岸或有關利益方造成的損害或威脅并為此種損害而支付的賠償……”，兩者在程度要求上存在明顯差異；再如根據《海上船舶污染事故調查處理規定》第14條第3款規定：轄區發生污染事故但暫時無法確認污染來源，經分析可能為過往船舶所為，調查機構可組織開展國際船舶污染事故協查。但根據前文，沿海國在專屬經濟區中展開相關調查的條件之一并非是“可能認為”，而是須有“明顯根據”。(4)《公約》已有規定，但實踐存在爭議。如在“塞加號案”中，爭端雙方曾針對給漁船加油的行為是否屬于捕魚行為產生了爭議，而其直接決定本案是否適用《公約》的迅速釋放程序。*參見趙理海：《國際海洋法法庭：油輪“塞加號”案評介》，載《中外法學》1998年第5期。我國可以此借鑒來彌合國內立法中的不足，避免被他國濫用程序或規避責任。

(三)充分運用協議的方式維護權益

根據《公約》體現的協議優先原則，*雖然《公約》的爭端解決程序帶有一攬子性質和強制性質，但第十五部分“爭端的解決”(第279-299條)21個條文，以及隨后的4個程序性附件中，至少有20多處作出了類似“如果爭端方之間存在協議，應當優先適用”的規定，無處不體現了“協議優先適用”原則。這些規定主要包括第188條第2款的第(a)、(c)項、第280、281、282條、第284條第2、4款、第287條第7款、第298條第1款第(a)項第(2)、(3)目、第299條第2款、附件五第3條的第(b)項和第4、10條，附件七第3條的第(d)、(e)項、附件八第5條第2、4款等。我國可充分運用與他國簽訂雙、多邊協議的方式取得以下有利效果：⑴享有《公約》權利。如上文已述，《公約》第220條第7款針對沿海國扣留在其專屬經濟內違章排放的外國船舶，要求如已通過協議制訂了適當并有約束力的程序，從而已確保關于保證書或其他適當財政擔保的規定得到遵守，應立即釋放船舶。因此，簽訂該類協議明顯對船旗國及船舶所有人有利。⑵避免陷入不利。以《公約》第73條規定的沿海國可因行使漁業管轄權而采取扣留措施為例，針對該行為《公約》規定扣留方在被扣方提供擔保后負有迅速釋放義務，并在第292條規定了強制性的迅速釋放程序作為保障。但因我國目前與周邊多國存在海域劃界爭端，若在爭議海域提起或被提起該程序都可能對解決劃界問題產生不利。*參見朱利江：《國際海洋法法庭釋放漁船的司法實踐及其對我國的啟示》，載《南洋問題研究》2002年第2期。而根據《公約》第281條規定，“如已協議用自行選擇的和平方法謀求解決爭端，則只有在訴諸該方法而仍未得到解決及爭端各方間的協議并不排除任何其他程序的情形下，才適用本部分規定的程序”，協議不僅具有優先性，且具有排除適用強制程序的功效。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:The Analysis to the Right of the Civil Jurisdiction in Relation to Foreign Ships of Coastal States under UNCLOS——Article 28 in UNCLOS as the Clue

Author & unit:WANG Lina

(Law School,Hainan University,Haikou Hainan 570228,China)

The concept of there are civil jurisdiction under the context of the law of the sea can’t be understood to the concept in the private international law simply. By contrast, the former is much richer in content. The article 28 in UNCLOS is the only provision of the civil jurisdiction, but which three theory contradictions, i.e., the appearance of the "arrest", the use of the prohibition terms and the order with other related terms, are the decisive and fundamental issues to study. Although the UNCLOS only stated in the territorial waters, the costal states also should have this power in the internal waters, contiguous zone, exclusive economic zone and continental shelf. Our country should enhance this jurisdiction mainly by formulating the theory system, promoting the legislation and making full use of the agreement.

the right of civil jurisdiction on the sea; foreign ships; basic contradiction; the sea areas under the jurisdiction; the theoretical system

2016-07-26

本文系2016年教育部人文社會科學研究青年項目《我國南海島礁民事功能建設與公共服務開發研究》(16YJCZH097)；2016年中國博士后科學基金項目《〈聯合國海洋法公約〉中的“顧及性”規定研究》(2016M590173)的部分成果。

王麗娜(1980-)，女，河北正定人，法學博士，海南大學法學院黨委書記，講師，研究方向：海洋法學、民商法學。

D993.5

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1009-8003(2016)05-0114-07