論刑事違法所得沒收的本質、內涵與計算方法

謝雄偉

(廣東財經大學 法學院，廣東廣州 510320)

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論刑事違法所得沒收的本質、內涵與計算方法

謝雄偉

(廣東財經大學 法學院，廣東廣州 510320)

我國刑法中違法所得沒收的本質應通過個別化思維解決：對犯罪行為人違法所得的財物沒收屬于保安處分，對涉及第三人財產權利的違法所得財物沒收屬于恢復犯罪行為前財產秩序的獨立處分措施。違法所得的內涵不僅包括通過違法行為直接取得的財物，也包括違法所得直接產生的非經營性和非勞動加工收益。違法所得沒收的計算應扣除其中的支出或成本。

違法所得沒收；保安處分；犯罪所得；犯罪所得收益

基于“無人能因犯罪而收益”(crime should not pay)的正義理念，沒收“犯罪所得”①沒收“犯罪所得”通常是國外刑法理論中的表達用語，如德國刑法典中明確規定沒收的對象是“因犯罪所得之物”；而沒收“違法所得”則是我國刑法理論中的表達用語，因為《刑法》第64條中規定沒收的對象是“犯罪分子違法所得的一切財物”。基于本文論述的需要，文中根據國內外文獻語境的不同分別使用“違法所得”、“犯罪所得”加以表述。的刑事政策日漸受到各國刑事司法的關注。尤其是近年來有組織犯罪、財產犯罪及洗錢犯罪等經濟犯罪日益成為犯罪的主要類型，這些犯罪中行為人往往具有獲利動機或目的，故各國為更有效地打擊此類犯罪，徹底斷絕犯罪人的非法獲利及預防其利用非法所得再次從事犯罪活動，從而杜絕此類犯罪誘因，日益重視刑事司法中“犯罪所得”沒收的運用。我國也不例外，就刑事立法而言，我國現行《刑法》第64條明確規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，②雖然我國刑法中關于違法所得用的是“追繳”一詞，但“追繳”事實上只是“沒收”的一種程序性強制措施，包括如查封、扣押、凍結、搜查、扣劃等對違法所得的強制措施，追繳行為本身并不涉及對違法所得的最終處置，而沒收則是對違法所得的最終處置。即對于違法所得的追繳，除屬于被害人的合法財產應當及時返還外，原則上都一律沒收上繳國庫。可見，我國《刑法》第64條確立了違法所得沒收制度。現行《刑事訴訟法》也專門規定了違法所得沒收程序。可見，違法所得沒收制度在我國刑法理論和司法實踐中均具有重要研究價值。但由于目前我國《刑法》關于違法所得沒收的規定極為簡潔，從而導致該沒收制度在司法運用中存在諸多爭議問題，如“違法所得”的本質是什么、內涵如何界定及其計算方法等。基于此，本文擬對我國刑事“違法所得”沒收制度中的上述爭議問題作一初步探討。

一、沒收違法所得的本質

在探討刑法中沒收違法所得的內涵及計算方式等具體問題之前，首要解決的問題是該制度的本質問題。因為對沒收違法所得的本質理解不同，必將影響該制度的內涵界定等問題的解決。關于刑法中違法所得沒收的本質，國內外刑法理論上主要代表性觀點有如下三種：(1)刑罰說。該觀點認為刑法中違法所得沒收的本質屬于刑罰。如我國臺灣地區學者黃榮堅認為：“沒收因犯罪所得之物，其用意在使犯罪人不因犯罪行為而獲利，否則無異激勵犯罪，因此意義偏重刑罰的性質”。*黃榮堅：《基礎刑法學(上)》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第101頁。我國大陸地區也有學者持類似觀點，認為違法所得的沒收作為特別沒收的一種，其與沒收財產刑相對應，都是犯罪在刑法上的后果，其在刑法中的地位屬于一種特殊的刑罰，其實質上還是一種刑罰。*參見劉德法：《論刑法中的沒收犯罪物品》，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2009 年第2期。(2)保安處分說。該說認為違法所得沒收的本質應屬于保安處分。我國刑法學者張明楷教授認為，為了能夠沒收任何人的違法所得，從而實現刑法的公平正義，只能將沒收違法所得作為保安處分或者行政措施。沒收違禁品、沒收供犯罪所用的本人財物、沒收違法所得的財物，都不應該納入沒收財產刑的內容。*參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第3期。(3)獨立處分措施說。該說認為違法所得沒收不屬于刑罰，也不屬于保安處分，而是一種刑事上的、預防性的特別措施。該說主要以德國刑法學說為代表，這主要與德國刑法中犯罪所得沒收的立法體例有關。因為德國刑法關于剝奪犯罪者經由違法行為獲得之財產利益的條款既不屬于刑法典中第三章犯罪法律后果中的第一節“刑罰”部分，也不屬于第六節“保安處分措施”部分，而是被獨立規定于刑法典第三章第七節“追繳和沒收”。據此，德國通說認為該沒收既不是從刑，也非改善與保安之處分，而是一種特殊類型的措施。*參見吳耀宗：《德國刑法追徵制度之研究——兼論我國現行刑事法制之“追徵”相關規定》，載《刑事法雜志》2001年第3期。

關于違法所得沒收的本質問題，國內外學者觀點不一，那么該如何正確界定我國違法所得沒收的本質呢？筆者認為，上述觀點均有值得商榷之處：

1.刑罰說違反了刑法的責任主義。如果將刑法中違法所得沒收的本質認為是一種刑罰，則根據刑法的責任主義原理，罪責只能及于一身，即刑罰的承擔主體只能是具備刑事責任能力的行為人。但事實上，各國刑法普遍規定，行為人即使無責任能力也不影響對其犯罪所得的沒收。例如，《德國刑法》第74條第3款規定：在第2款第2項規定之條件下，即使行為人無責任能力，也得沒收之。如未滿14周歲的人實施搶劫犯罪獲得的違法所得仍須沒收。*參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第83頁。日本刑法也規定對無責任無能力者也可以對犯罪所得之物科處沒收。*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第452頁。可見，如果認為違法所得沒收性質屬于刑罰，則對無責任能力行為人犯罪所得的沒收顯然違反了刑罰的責任主義原理。同時，司法實踐中，犯罪行為人獲取違法所得后往往存在變賣、贈與等流轉環節，故違法所得沒收有時也會涉及犯罪行為人以外第三人所有物的沒收。可見，如果認為沒收違法所得性質屬于刑罰，則對相關第三人所有物的沒收場合也與刑罰的責任主義原理相沖突。因此，刑罰說有缺陷之處。

2.保安處分說有一定的缺陷。相對刑罰說而言，保安處分說具有一定的合理性。因為保安處分主要基于社會防衛的思想，著眼于行為人再犯的危險性。而刑法設置違法所得沒收制度的重要目的之一是基于防止犯罪行為人利用違法所得再次實施犯罪。故學者們認為違法所得沒收的法律性質是保安處分應該說具有一定道理。但是，當違法所得處于不能沒收情形時，如果違法所得已經被行為人消費，此時再按照保安處分說，則由于違法所得已不存在，當然利用違法所得再次犯罪的可能性也不存在，從而也無須再追繳其替代財產。但這樣的結論顯然違反了“任何人不能因犯罪而獲益”的樸素法律精神，也與各國相關刑事立法不相符合。對于違法所得處于不能沒收狀態時，國外刑事立法上規定了追徵替代財產的規定，我國《刑法》第64條也做了類似規定，即“責令退賠”。*關于“責令退賠”的含義，最高人民法院關于《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(法[1999]217號)中規定：如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。可見，當違法所得處于沒收不能狀態時，責令退賠相當于國外的追徵犯罪所得替代物制度。顯然，此種情形下用保安處分說則無法說明繼續追徵或責令退賠違法所得替代物的合理性。故保安處分說亦有不足之處。

3.獨立處分措施說不合理。相對而言，獨立處分措施說是近年來德國比較有影響的一種學說，該學說一定程度上避免了刑罰說和保安處分說所存在的缺陷，但該說主要是基于犯罪所得沒收制度在德國刑法中的體系位置分析而得出結論，即直接根據刑法的規定來推斷出犯罪所得沒收既非刑罰也非保安處分的結論。可見，獨立處分措施說并沒有從屬性的角度回答刑法中的這種獨立處分措施的本質到底是什么這一問題，該說存有不合理之處。

筆者認為，我國刑法中沒收違法所得的本質應該運用個別化思維進行具體分析：首先，違法所得沒收的財物如果不涉及相關第三人財產權利時，則其本質應屬于保安處分。即此情形中的沒收主要是基于“任何人不能因犯罪而獲益”和預防行為人利用違法所得再次實施犯罪的刑事政策目的；其次，違法所得沒收的財物如果涉及相關第三人財產權利時，則其本質應屬于恢復犯罪行為前財產秩序的獨立處分措施。因為此時對相關第三人并無適用保安處分的必要性，但考慮到犯罪行為已對合法的財產秩序造成破壞，故仍有沒收的可能和必要，當然流轉違法所得的財物符合民法中善意取得制度的則不能沒收。我國相關刑法司法解釋也肯定了一定條件下對第三人所占有違法所得的沒收。例如，2011 年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、*《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：對方明知是詐騙財物而收取的；對方無償取得詐騙財物的；對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。”2014年9月1日最高人民法院審判委員會第1625次會議通過的《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)*《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(法釋〔2014〕13號)第11條規定：被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：“(一)第三人明知是涉案財物而接受的；(二)第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；(三)第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；(四)第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。”，上述兩個司法解釋均強調除對第三人善意取得不予追繳外，其他場合中第三人取得的違法所得仍屬于沒收的范圍。可見，此種涉及第三人財產權利的沒收無法以保安處分為根據。

綜上所述，我國刑法中沒收違法所得的本質通常情況下屬于保安處分，在涉及第三人財產權利情況下屬于恢復犯罪行為前財產秩序的獨立處分措施。

二、違法所得內涵的界定

我國現行《刑法》第64條雖然規定了對犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠，但對違法所得內涵并沒有直接明確規定，尤其是我國《刑法》中還使用了犯罪所得、犯罪所得產生的收益等概念，因此，對我國《刑法》第64條中違法所得的內涵作出明確界定很有意義，這直接關系到沒收違法所得適用的正確與否。違法所得的內涵界定重點要厘清刑法中“違法所得”、“犯罪所得”及“犯罪所得產生的收益”三個概念之間的關系。

(一)“違法所得”與“犯罪所得”的關系

關于“違法所得”與“犯罪所得”之間的關系問題，由于國外刑事立法往往是直接規定為對犯罪所得的沒收，如《日本刑法》第19條規定沒收的對象之一是“因犯罪行為獲得之物”，《德國刑法》第74條明確規定沒收的先決條件之一是“因犯罪所得之物”，故刑法中不存在“違法所得”和“犯罪所得”含義的混淆問題。而我國現行《刑法》在第64條中使用的是“違法所得”一詞，但在第191條關于洗錢罪、第312條關于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349條關于包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的立法中使用的是“犯罪所得”一詞。那么，《刑法》第64條中“違法所得”與“犯罪所得”的含義是否一致？對此，筆者認為二者的含義應該是等同的。雖然就文義解釋而言，狹義的“違法”僅指尚未達到嚴重社會危害程度即犯罪程度的行為，廣義上“違法”既包括尚未達到犯罪程度的行為，也包括構成犯罪的行為，然而，《刑法》第64條中的“違法”含義應采取限制解釋，僅指達到嚴重社會危害程度即構成犯罪的行為，主要理由是：第一，法律體系解釋的一致性要求。在我國現有法律體系中，除了刑法中規定了違法所得沒收制度外，行政法中也針對行政違法行為，即對狹義的違法行為專門規定了違法所得沒收制度。可見，尚未達到嚴重社會危害程度的違法所得，不應屬于《刑法》第64條規定的“違法所得”，否則會導致刑法和行政法之間適用的沖突；第二，符合我國刑事訴訟的司法活動規律。因為如果違法行為沒有達到構成犯罪所要求的嚴重社會危害性，則司法機關不可能對該行為人啟動刑事訴訟的追責流程，而是在刑事立案前直接通過行政處罰等非刑事途徑處置，從而也就不存在適用《刑法》第64條沒收違法所得的空間；第三，從相關立法沿革來看，1997年《刑法》修訂時第191條洗錢罪部分表述為“沒收實施以上犯罪的違法所得及其產生的收益”，而2005年制定《刑法修正案(六)》時第191條又表述為“沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益”。可見，在立法者看來，刑法中的“違法所得”和“犯罪所得”是同義而言的。

由此可見，雖然我國《刑法》第64條中使用的是“違法所得”，但其實質上與“犯罪所得”的含義并無二致。值得注意的是，這里的“犯罪”并不意味著一定要構成刑事程序上最終司法裁決意義上的犯罪，只要構成犯罪客觀實體意義上的犯罪即可。因此，對于已經實施了犯罪客觀意義上的犯罪，但由于欠缺刑事責任能力、逃匿、死亡等因素導致刑事程序上無法判決構成犯罪的，同樣可以對其適用《刑法》第64條中沒收違法所得的規定。國外相關立法也持同樣立場，例如，根據《德國刑法》第74條第三款的規定，即使行為人無責任能力，也得沒收之。*參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第83頁。當然國外這種刑事立法特點本來也是與其構成要件符合性、違法性和有責性的三階層構成犯罪要件理論體系是一脈相承的。我國相關刑事立法也體現了這種認識。現行《刑事訴訟法》專章規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。*我國《刑事訴訟法》第280條規定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”可見，對于客觀事實上已達到犯罪成立實體標準的違法行為，即使由于逃匿、死亡等原因而無法判決定罪的，司法機關同樣可以沒收其違法所得。

(二)“違法所得”與“犯罪所得產生的收益”的關系

另外一個值得關注的問題是，《刑法》第64條中沒收“違法所得”是否包括“犯罪所得產生的收益”？如果包括，“犯罪所得產生的收益”又該如何界定？該問題在實踐中很有爭議，尤其是2015年出現的鄭州16年前銀行劫匪成富豪案件*1999年12月5日傍晚，5名不法分子持槍闖進鄭州城市合作銀行管城支行中藥城儲蓄所，打傷兩名工作人員后搶得存款208萬余元，嫌疑人之一石二群系該案的策劃者、主謀，河南省駐馬店市人。當年利用搶劫分得的贓款購置土地搞起開發，歸案前已是駐馬店當地身價不菲的地產開發商，名下擁有房地產開發公司、商貿公司、休閑農莊等多處產業，資產過億。黨小學：《億萬資產：國家的，還是“搶劫犯”的？》，載《檢察日報》2015年11月4日。更是引起了國內刑法學者和實務界對該嫌疑人通過經營犯罪所得產生的億萬財產能否適用違法所得沒收而引起了廣泛討論。

對此問題，有司法實務工作者持肯定觀點，認為沒收違法所得應不限于直接收益，應追根溯源、砍樹摘果，即認為違法所得包括其產生的收益，既包括直接收益也包括任何間接收益。其主要理由有三：(1)沒收犯罪所得增值應符合刑法立法本意。刑法總則規定了刑法的目的和任務是懲罰犯罪，用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，如不對犯罪所得的衍生利益進行沒收，則偏離了刑法的立法本意；(2)沒收犯罪所得增值應符合法規范的目的。如果司法實踐中的沒收僅限于直接違法所得及其孳息，對衍生利益未采取得力的收繳措施，未能做到除惡務盡，就會出現“坐牢一陣子，幸福一輩子”的法律尷尬，不利于維護社會公平正義；(3)沒收增值所得應以民法為據。依據民法不當得利理論，違法行為人實施違法犯罪行為，給國家或他人造成損失，實質上是一種“一方沒有合法的根據取得利益，而使他方受到損失的事實”，其所取得的財物和孳息對于國家或他人來說即是一種不當得利，應由國家予以追繳沒收。*參見崔漢剛、郭婧：《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》，載《檢察日報》2016年2月15日。

也有學者持部分肯定觀點，認為應對《刑法》第64條的“違法所得的財物”進行擴大解釋，亦即不僅包括違法所得的財物本身，而且包括違法所得的財物產生的收益。不過，所謂違法所得的財物產生的收益，應限于違法所得的財物直接產生的收益。其主要理由是：一方面，《刑法》第191條明文規定了應當沒收洗錢罪的上游犯罪所得產生的收益。另一方面，《刑法》第312條明文將“犯罪所得及其產生的收益”規定為掩飾、隱瞞的對象。這表明，任何人都不得掩飾、隱瞞任何犯罪的違法所得及其產生的收益，從而肯定了違法所得產生的收益的非法性。倘若認為違法犯罪所得產生的收益是合法的，不應當沒收，就與《刑法》第191、312條的規定相沖突。換言之，《刑法》第191、312條的規定肯定了各種違法所得產生的收益的非法性，既然如此，就當然屬于沒收的對象。*參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第3期。

筆者認為，第一種觀點有其不合理之處：(1)混淆了沒收違法所得的法律性質。如前所述，針對犯罪行為人而言，對其沒收違法所得的本質是保安處分，因為我國刑罰中只規定了一般沒收。故該觀點直接以刑法總則規定的“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”作為論證出發點顯有不當。作為刑罰的一般沒收范圍當然是可以沒收犯罪行為人的合法財產；但是，作為非刑罰措施的沒收違法所得只能是與犯罪行為直接有關的財物，這是其法律性質所決定的；(2)過于強調打擊犯罪的刑法規范目的。除了打擊犯罪之外，保障人權(包括犯罪人)也是刑法的重要規范目的。實際上，沒收違法所得也只是保障刑法規范目的途徑之一，罰金、沒收財產也是實現刑法規范目的的重要方式。因此，如果強調對違法所得產生的收益，無論是直接收益還是間接收益，均一律毫無限制范圍的沒收，這可能導致違法所得沒收與刑罰中一般沒收界限不清，混淆不同制度的功能與目的；(3)用民法中的不當得利制度來論證同樣過于牽強，因為民法中不當得利制度適用對象是財產權利受損人。雖然可以說通過犯罪行為直接獲得的財物是對國家、社會或者個人財產秩序的破壞，但將違法犯罪所得通過后續的經營、投資等正當法律行為所產生的收益，則很難認為這是對國家或他人造成財產權利受損，不具備適用不當得利的主體資格。另一方面，民法上不當得利所產生收益返還的范圍本身也是一個極不明確的問題。雖然《民法通則》第92條和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《若干問題的意見》)第131條對不當得利返還范圍作了規定，但由于規定過于原則和抽象，民法理論上和司法實踐中一直對這一問題頗有爭議。因此，該觀點不能簡單地以《若干問題的意見》中規定了“利用不當得利所取得的其他利益扣除勞務管理費用后，應當予以收繳”直接推斷出刑法中違法所得沒收的范圍包括其任何間接方式產生的一切財物。

筆者認為第二種觀點比第一種觀點具有科學性：一方面，沒收違法所得確實應作適當擴大解釋，例如將違法所得的現金存入銀行產生的利息等孳息仍應屬于沒收的對象；另一方面，沒收違法所得產生的收益不能毫無限制地包括產生的所有間接收益。我國相關司法解釋也支持該種觀點，例如《若干規定》第10條。*《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(法釋〔2014〕13號)第10條規定：“被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。”可見，司法解釋中也只是針對通過違法所得投資或置業直接產生的收益規定為沒收的范圍。但違法所得的財物直接產生的收益是否一律屬于違法所得沒收的范圍，這值得斟酌。筆者認為對違法所得直接產生的收益是否沒收這一問題，應以直接關聯性原則為標準，可分為三種具體情形分析：(1)利用違法所得通過賭博等違法犯罪活動產生的收益應屬于違法所得沒收的范圍。因為將違法所得用于違法犯罪活動屬于基于不法原因的給付，本身欠缺法律保護的根據。但該情形中適用沒收時應注意避免重復評價，因為前一犯罪中的“違法所得”也可以作為行為人實施后續違法犯罪活動中的“供犯罪所用的本人財物”予以沒收；(2)違法所得直接產生的非經營性和非勞動加工收益應屬于違法所得沒收的收益范圍，因為這并不違反犯罪所得沒收中的直接關聯性原則，如孳息、借貸獲取利息等。直接關聯性原則是各國對犯罪所得實施沒收時的主要原則，是指沒收的犯罪所得必須是犯罪行為直接產生的財產或財產性利益，例如通過搶劫直接獲取的現金，但行為人如果將搶劫的現金用于炒股而產生的收益則不符合直接關聯性原則。然而，由于孳息等非經營性、非勞動加工收益要么是基于違法所得財物本身屬性而產生的附屬物，要么是其基于法律規定而當然產生的收益，例如將違法所得存入銀行獲得的利息，可見，違法所得直接產生的非經營性和非勞動加工收益與違法所得作用仍密不可分，屬于違法所得的自然延伸，尤其是天然孳息本身就是基于違法所得財物的性質而產生，故其與犯罪行為之間的關系仍可視為是直接關聯性。因此，相關司法解釋將違法所得的孳息列為沒收的對象是正確的，例如2014年11月19日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第二十九次會議通過的《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》；*《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第2條規定：本規定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的與案件有關的財物及其孳息以及從其他辦案機關接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。(3)利用違法所得直接經營、勞動加工產生的收益不宜納入違法所得沒收的范圍。因為該種情形中違法所得直接產生的收益不僅與違法所得財物有關，而且也離不開行為人的管理經營、勞動加工及市場風險等因素。可見，利用違法所得直接經營、勞動加工產生的收益往往是多種因素共同作用的結果，并且通常具有不確定性。因此，這種違法所得衍生的收益不能被認為是違法所得的自然延伸，其與犯罪行為之間的聯系也不宜被評價為直接關聯性，應不屬于違法所得收益沒收的范疇。因此，《若干規定》中規定對通過將違法所得用于投資或者置業形成的收益一律予以追繳，這有違犯罪所得沒收中的直接關聯性原則，宜作進一步限縮解釋，即只能對違法所得直接產生的非經營性和非勞動加工收益進行沒收。

綜上所述，《刑法》第64條中違法所得的內涵應作擴大解釋，即不僅包括通過違法行為直接取得的財物，也包括違法所得直接產生的非經營性和非勞動加工收益，但不能包括違法所得直接經營、勞動加工產生的收益。

三、違法所得沒收的計算方法

(一)兩種計算方法及其分析

司法實踐中對違法所得進行沒收時，往往面臨一個現實的難題是如何計算違法所得，即要不要在沒收前扣除相關的支出或成本？對此問題，國內外刑法理論和司法實務上均有不同的認識和作法：(1)扣除說。該說認為違法所得沒收范圍應扣除犯罪的支出或成本，該說是德國早期刑事司法的主要立場。因為原來德國關于犯罪收益剝奪制度的剝奪對象為“財產利益”，視為行為人因犯罪所得的純利益。故而在計算沒收范圍之際，不僅應扣除費用，其他所有減少利潤之成本均不得計入；*參見吳天云：《沒收犯罪所得的法律性質與具體適用》，載《法學新論》2012年第8期。(2)不扣除說。該說認為違法所得沒收不應扣除犯罪支付的成本，該說是日本和我國臺灣地區刑事司法的一貫立場。例如臺灣地區學者認為：“不法支出的成本，不能主張其屬于正當之權利，否則無異允許不法之成本，在法律地位上必須視之為合法的謬誤，故宜采取總額原則為當。”*柯耀程：《沒收、追徵、追繳與抵償制度之運用與檢討》，載《法令月刊》2008年第6期。

扣除說主要是基于罪刑相適應的刑法基本原則，避免沒收給犯罪人造成過多的負擔。因為雖然違法所得沒收的本質不屬于刑罰，無須嚴格恪守刑法的責任主義原理，但其適用也不能毫無限制，仍應遵守比例原則。*比例原則最早是德國公法學者提出在行政法領域適用的一項原則，是指行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱，但后來該原則逐漸成為不少國家或地區憲法上的原則。作為刑事司法權的違法所得沒收也應受到比例原則的限制。即如果個別案件中違法所得沒收有可能給犯罪人造成過于苛刻的負擔時，則扣除說具有一定的合理性。但扣除說面臨最大的問題是增加了司法成本，即司法機關要去證明犯罪中到底支出了多少犯罪成本、哪些應計入犯罪成本等問題實屬不易，尤其是實施犯罪活動往往不可能像正常商業活動一樣保存有完備的記賬憑證或財務資料。

不扣除說不僅解決了扣除說的實務操作難題，減輕了司法機關的證明責任，簡化了刑事訴訟程序，而且該說也有利于提高犯罪預防的效果。在涉及財產、洗錢等經濟犯罪中，犯罪行為人通常都是一種理性人，即是否實施一定犯罪行為會根據犯罪成本和犯罪收益的比較來考慮。如果對違法所得沒收時須扣除犯罪的支出或成本，則無疑會增加犯罪行為人的激勵誘因，因為行為人會認為即使犯罪違法所得被沒收，至少可以保住犯罪的成本，最多是本來就不應該得到的不法利益被沒收而已。然而，如果采取不扣除說，則違法所得沒收不僅要沒收因犯罪而獲得的經濟利益，還要對犯罪的支出成本進行沒收，這無疑提高了行為人的犯罪成本，從而有利于加強犯罪預防效果。但是，不扣除說連帶犯罪成本一并沒收卻可能存在違反比例原則的缺陷，即給沒收對象造成負擔過重的結果。例如行為人投入自己的合法資產1000萬進行內幕交易，獲利100萬元，顯然，此時如果按照不扣除說直接將行為人的違法所得以1100萬元計算并進而沒收，則對行為人有違比例原則，顯得過于苛刻。

(二)刑事司法實務之考察

沒收違法所得時是否應扣除支出成本，我國《刑法》沒有明確規定，但相關司法解釋有所涉及，并且對是否應扣除犯罪成本這一問題態度也不完全一致：(1)扣除犯罪成本的作法。例如，1995年《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》、《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》以及《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》均有類似規定。*《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中規定，“違法所得數額”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》規定：非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入(即非法經營數額)，扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。另外，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定，本解釋所稱“違法所得數額”是指獲利數額。可見，上述司法解釋主張對違法所得進行沒收時則應采取純利潤的標準，即扣除犯罪的支出或成本。例如，對于王某非法經營一案，*本案基本案情是：王某于2011年3月以某信息科技公司名義，以每月6700元的租金租用辦公室，并聘請多人為業務員，在沒有營業執照及證券業執業許可的情況下，在電視股評節目進行廣告宣傳吸收客戶，由業務員以打電話方式與客戶達成口頭協議，非法向客戶提供股票信息，向客戶收取服務費。截至同年5月案發，共收取客戶服務費10萬元。最高人民法院認為，該案中收取的10萬元服務費只是銷售股票信息咨詢服務的收入，即非法經營數額；違法所得數額應當為其扣減經營場所租金、廣告費等經營成本后所獲得的利潤；(2)不扣除犯罪成本的作法。我國有些司法解釋則對違法所得沒收又作出了不扣除犯罪成本的規定，例如，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要的通知》(法[2001]8號)。*2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規定：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知(法[2001]8號)中規定：金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定執行。在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。但應當將案發前已歸還的數額扣除。可見，在這些犯罪中為實施犯罪所支付的支出或成本無須在沒收犯罪所得時從中扣除。

我國相關司法解釋對犯罪中違法所得沒收應否扣除犯罪成本這一問題態度也是模糊不清。那么，對于我國刑事司法中沒收違法所得到底應否扣除其中的支出或成本呢？筆者較為傾向于扣除說，主要理由如下：(1)有利于避免比例原則的違反。雖然不扣除犯罪成本的作法提高了司法機關的可操作性，但該作法在有些案件中有可能給沒收對象造成過于苛刻的負擔。例如行為人將詐騙所得錢財50萬用于置業購買房屋，同時又自己投入20萬用于裝修后獲取租金收益，此時，如果對其沒收不扣除已投入的裝修款則對行為人顯然過于苛刻；(2)扣除犯罪中成本的作法更加符合我國相關刑事立法特點。雖然德國、日本等國家或地區都堅持對沒收犯罪所得采取不扣除說的立場，但其也都有意識地通過巧妙的立法技術來避免不扣除說的弊端，即如果沒收會給相對人造成過于苛刻的負擔，從而違反罪刑均衡性時，允許法官自由裁量決定是否裁定沒收。

德國鑒于原來扣除說不利于司法操作的弊端轉而改采不扣除說的立場，但為避免不扣除說有可能違反比例原則，在相關犯罪所得沒收立法中設置了相關條款以調和這一矛盾，即《德國刑法》第73條C項(嚴厲規定)第一項規定：“如果追繳對承受者來說是過分嚴厲的，就不予命令。在命令時獲得物的價值不再現存于承受者的財產中時或者如果獲得物只具有輕微的價值時，可以不作出這種命令。”《德國刑法》第74條b(均衡性的原則)第一項規定：“如果沒有規定沒收，那么不允許在第74條第2款第1項和第74條a的情形中命令予以沒收，如果沒收與所實施的行為的重大性、和與對承受沒收的行為人或者參與人或者第74條a情形中的第三者進行的譴責不相稱。”*參見《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第45-47頁。日本刑法中也通過相關條款設計來盡量避免不扣除說的弊端。根據《日本刑法》第19條第1項的規定，犯罪所得之物沒收是實施裁量沒收制，即法官可以根據案件具體情況自由裁量決定是否對犯罪所得之物進行沒收；同時對沒收適用對象進行限制，即根據《日本刑法》第20條的規定，只夠拘留和罰款的罪的場合中，除了構成犯罪物件(《刑法》第19條1款1項)，只要沒有特別規定就不能處以沒收。*參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001版，第478頁。之所以作出這種限制性規定，主要是考慮到對一些輕微犯罪也一律沒收犯罪所得不僅沒有必要，有時可能還過于苛刻。

(三)扣除成本的計算方法更為合理

目前，我國關于違法所得沒收的刑事立法存在一定的缺陷：一是并沒有像日本刑事立法中將其規定為裁量沒收，而是規定為法定沒收，即法官沒有任何自由裁量的余地，原則上只要犯罪中存在違法所得，就必須予以追繳沒收；二是我國刑法也沒有類似日本刑法對違法所得沒收的適用范圍作出限制，無法對輕微犯罪適用過濾機制排除一些不必要的違法所得沒收適用；三是我國刑事立法中也沒有像德國刑法中設置體現比例原則的調節沒收條款，法官無法根據案件的具體情況自由裁量決定是否沒收違法所得或是否沒收時扣除犯罪中的支出或成本。由此可見，根據我國刑法關于違法所得沒收的立法特征，沒收違法所得時采取純利標準，即扣除犯罪中的支出或成本更符合我國的實際，否則這種一律沒收違法所得的立法模式不可避免會造成一些案件中沒收違法所得給相對人造成苛刻的負擔，有違刑法的罪責刑相均衡原則。

扣除犯罪中成本的作法并不會增加犯罪的誘因。堅持不扣除說立場的一個重要理由之一認為如果對違法所得沒收扣除其中支付的成本，則會增加犯罪的誘因，因為犯罪人基于理性人的角色可能會認為犯罪的最壞后果無非是不法利益的剝奪，但至少犯罪支出的成本還能夠予以保留。筆者認為，這種擔心實屬多余，因為根據我國現行《刑法》第64條的規定，“供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”可見，沒收違法所得扣除犯罪中成本并不意味著行為人犯罪中的支出或成本絕對不會被沒收，同樣有可能面臨被剝奪的法律后果。因此，犯罪人為獲取違法所得而支出相關費用時如屬于供犯罪所用的本人財物，同樣應當予以沒收。從法理上而言，這種為犯罪所支出的成本屬于典型的基于不法原因給付，民法上同樣欠缺保護的必要性，正如英美法中的格言：“尋求衡平法救濟者，須自己清白”。由此可見，沒收違法所得扣除犯罪中支出的成本并不意味著會增加犯罪的誘因。

[責任編輯：譚靜]

Subject:The Essence, Connotation and Calculation Method of the Criminal Illegal Income Confiscation

Author & unit:XIE Xiongwei

(Guangdong University of Finance and Economic，Guangzhou Guangdong 510320，China)

In China, the essence of illegal income confiscation should be solved by individual thinking: the confiscation of illegal gains belonging to the perpetrator is a security measure, while the confiscation of illegal gains belonging to the third party is an independently disciplinary measures for restoring the property’s order before the criminal act.The connotation of illegal income including not only the property directly obtained through illegal activities but also including non operating and non labor processing income from illegal obtain. All of these shall be deducted while calculating the illegal income.

the confiscation of illegal income； security measure； the illegal gain from criminal act；directly relevant

2016-08-01

謝雄偉(1976-)，男，湖南新邵人，廣東財經大學法學院副教授、碩士生導師，研究方向：刑法學。

D924.1

A

1009-8003(2016)05-0136-08