司法實務問題不能一概歸于立法缺陷
——本刊專訪中國著名法學家、北京師范大學法學院院長趙秉志教授

執行_ 本刊記者

司法實務問題不能一概歸于立法缺陷
——本刊專訪中國著名法學家、北京師范大學法學院院長趙秉志教授

執行_ 本刊記者

目前，我國反腐敗刑事政策日趨科學，刑事立法日益健全，刑事司法日漸理性。不過，從反腐敗的現實需要和國際社會反腐敗的趨勢看，我國反腐敗刑事法治建設仍存在一定缺陷，需要適時完善，司法實踐中也有一些困惑亟待理清。近日，本刊記者（以下簡稱“記”）就這些問題專訪了中國著名法學家、北京師范大學法學院院長趙秉志教授（以下簡稱“趙”）。

異地審判缺乏具體的評判標準

記：我們看到，很多落馬官員進入審判程序采取的都是異地審判的方式，這對確保腐敗犯罪案件追訴和審判的公正起到了作用，但這種方式還不是很規范，您認為還存在哪些問題？

趙：實踐證明，這些年來對中高級官員尤其是高級官員腐敗犯罪案件實行異地審判，取得了較好的法律和社會效果。同時，也應當清醒地看到，我國腐敗犯罪案件異地審判也存在一些問題，主要包括以下幾方面：

一是異地審判缺乏具體的評判標準。雖然對腐敗犯罪案件實行異地審判具有法律依據，但異地是否包括曾經工作地、出生地、籍貫地等，哪些情況、什么樣的案件可以實行異地審判，指定異地審判的主體包括哪些層級的法院，被指定地是否特定化，可否進行二次指定等等，尚沒有清晰而具體的評判標準，實踐中的做法也不一致。

二是異地審判耗費較多的司法資源。對腐敗犯罪實行異地審判是一個較為復雜的工程，不是一個簡單的指定管轄問題，而要統籌兼顧多方面的因素，如還涉及異地偵查、異地取證、異地羈押和異地起訴等問題。按照我國起訴對應審判管轄的規定，異地審判必定需要異地調查取證、異地羈押和異地起訴，而這些無疑需要耗費大量的司法成本。

三是異地審判影響司法效率的提高。異地審判程序相對較為復雜，涉及上級協調、指定管轄、跨地辦案、異地取證等問題，往往耗時較多、周期較長，也會在一定程度上拖延辦案時間，降低司法效率。

四是異地審判與檢察機關異地偵查、起訴的銜接協調問題。腐敗犯罪異地審判的順利進行，不僅僅是法院一家的事情，離不開與檢察機關的異地偵查、起訴的銜接協調。刑事訴訟法及有關司法解釋均未對指定管轄和指定偵查的具體情形、改變案件管轄權的具體程序等加以明確，因而導致改變管轄案件標準不一，法檢程序各異，造成法檢兩家在腐敗犯罪異地偵查、起訴和審判工作上的不協調。

記：現實中，在同等犯罪情節下，對“老虎”的量刑有時低于“蒼蠅”，這反映了什么問題？對于“蒼蠅”和“老虎”在定罪量刑上是否應當區別對待？

趙：如果在犯罪情節（包括涉案數額）相同或者相似的情況下，對“老虎”的量刑低于“蒼蠅”，我想主要涉及貪腐案件量刑不均衡問題。應當說，在犯罪情節和涉案數額相差無幾的情況下，對“老虎”和“蒼蠅”的量刑懸殊，是缺乏法律根據的，既不能充分體現罪、責、刑相適應原則，也會嚴重影響案件裁判的法律效果和社會效果。這需要通過統一法律適用標準，推進量刑規范化改革，合理平衡量刑統一化與個別化，促進量刑的公開、公正和均衡。司法實踐中應盡力避免和防止量刑不均衡和相同案件卻不同判等量刑不規范現象的發生。

當然，需要注意的是，對于貪污受賄犯罪尤其是受賄罪其社會危害性的衡量，不能僅僅看受賄數額的多少——盡管這是一個重要的方面，還應當通盤考慮全案的罪中、罪前、罪后各個環節的各種主客觀因素，以綜合判定其情節輕重。盡管數額在貪污受賄犯罪定罪量刑標準中占有核心地位，數額大小也能在相當程度上反映貪污受賄犯罪個罪的社會危害性，但因為貪污受賄犯罪尤其是受賄犯罪情節差別很大，情況復雜，如受賄數額相同，有是否為他人謀取不正當利益、謀取了何種不正當利益、給國家和人民利益造成的損失大小等差異，單純考慮受賄數額，顯然是無法全面、準確、客觀地反映行為的社會危害程度的。因此，不同的貪腐案件，盡管貪污受賄數額差不多，但若在其他情節上存在較大差異，那么量刑差距較大，則是無可非議的。

不應對巨額財產來源不明罪設置過高刑罰

記：貪污罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪是我國刑法關于國家工作人員經濟類犯罪的三大基本罪行，三者的關鍵區別在于起刑點和量刑的輕重不同。您認為，在當前情況下，巨額財產來源不明罪是否有必要存在？是否應當納入貪污或者受賄罪中？

趙：巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的行為。按照我國現行主流的觀點，巨額財產來源不明罪的存在有其必要性和合理根據，不應當廢止。對于巨額財產來源不明，沒有確實、充分證據證明是貪污或者受賄所得的，本人又不能說明其來源合法的，不應作為貪污罪或者受賄罪處理。刑法規定巨額財產來源不明罪的正當性與科學性，主要是源于對刑事推定的恰當使用。巨額財產來源不明罪的設立，可以發揮嚴密刑事法網、嚴格刑事責任、發揮其強化法益保護機能、防止貪腐分子逃脫刑事制裁的堵截犯罪之功能。同時，考慮到刑事推定的特殊性和人權保障的要求，不應對巨額財產來源不明罪設置過高的刑罰，更不應將這種不能用證據證實而行為人又不能說明來源合法的行為直接認定為貪污或者受賄。總而言之，巨額財產來源不明罪的設立，較好地體現了懲治腐敗的合法性、懲罰的正當性、推定適用的科學性和實行的便利性，為解決腐敗犯罪取證困境和兼顧人權保障提供了合理的制度化路徑。

記：很多國家受賄犯罪并不要求公職人員為對方謀取利益，我國刑法在這方面是如何對待類似問題的？

趙：“為他人謀取利益”在受賄罪中的構成地位、性質和認定標準，向來是受賄罪適用中的爭論焦點。我不贊同取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件的觀點。因為權錢交易是受賄罪的基本特征，而權力的出賣在很大程度上就是通過為他人謀取利益來實現的。司法認定上存在的困惑或混亂，是否一概可以歸結為立法的缺陷呢？近年來司法實務界的確出現一種傾向——只要司法認定與處罰上產生問題，就指責立法存在缺陷。

其實，這種傾向是不對的，因為立法不是盡善盡美的，也不可能盡善盡美。何況，再完備周詳的法律也都需要解釋，刑法適用本身就是刑法解釋的過程，所以重要的是如何去理解把握法律的含義，在法律條文盡可能的含義范圍內去解決實務問題。當然，這也不是說司法實踐不能推動立法的發展；恰恰相反，司法實踐對法律的運用應當是立法完善的主要動力。不過，一個法律規范是否應當更改，如何修改完善，其依據不純粹是它好不好用，而是它在根本上是否合理。受賄罪中的“為他人謀取利益”要件就是這樣，司法實務上認定起來有問題，但這個要件設置本身還是合理的。“為他人謀取利益”，從利益的實現方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。同時，謀取到利益包括謀取到全部利益和謀取到了部分利益。這樣，在以“為他人謀取利益”為要件的受賄罪中，只要行為人有為他人謀取利益的承諾就足夠，即使其最終未為請托人謀取到利益，也足以構成受賄罪的既遂。

要適當降低控訴方證明賄賂犯罪的難度

記：在賄賂犯罪中，必須依賴行賄人和受賄人口供才能定罪，這既導致搜證、打擊困難，又導致刑訊逼供、騙供誘供盛行。如何從證據體系上對這類犯罪做特別化安排？

趙：不容否認，在很多賄賂犯罪案件中，證據大都處在“一對一”的狀態。在共同的利害關系下，賄賂犯罪雙方形成了高度信賴，如果行賄人和受賄人訂立了攻守同盟，司法機關要獲取證據對其定罪就非常困難。因此，我主張確立賄賂犯罪的刑事推定規則，適當降低控訴方證明賄賂犯罪的難度，增大懲治賄賂犯罪的力度，這不僅有利于更好地懲治賄賂犯罪，而且也契合當前我國高壓反腐之刑事政策的需要。

具體來說，除了轉化型貪污罪中非法占有的目的的推定（即將“攜帶挪用的公款潛逃”推定行為人具有非法占有目的）之外，建議參照《聯合國反腐敗公約》的有關規定，適度擴大推定和舉證責任倒置的適用范圍，將賄賂犯罪中某些確實難以證明的主觀構成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據實際情況實行刑事推定。此外，關于賄賂行為的推定，可參考和借鑒國外有關賄賂行為推定的立法規定，設立賄賂行為的推定規則。如可考慮在《中華人民共和國刑事訴訟法》中作如下規定：“當國家工作人員被證明索取或者收受了與其公務有聯系者的財物，而利用職務上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應推定為受賄行為。”

記：在反腐敗的刑事法治進程中，您覺得還有哪些主要缺陷？

趙：鑒于當前反腐敗刑事法治建設的現實需要及其與全面推進依法治國目標之間的較大差距，我認為，當前需要從以下五個方面改革完善我國的反腐敗刑事法治制度：

一是要適時更新反腐敗法治理念。針對當前刑事法治建設理念方面存在的問題，我國需要適時樹立和強化反腐敗的適用刑法平等等理念、刑法謙抑理念、寬嚴相濟理念等。

二是要適當完善反腐敗的刑事法網。針對反腐敗刑事法網尚不夠嚴密的情況，我國需要通過修改刑法的方式適當完善其反腐敗刑事法網，包括適時增設“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”和“向特定關系人行賄罪”；合理調整刑法典分則的章節設置，可考慮將“貪污賄賂罪”與“瀆職罪”兩章合并為“職務犯罪”一章，這樣有利于統一整合與強化對腐敗犯罪的刑法懲治；適當擴大部分腐敗犯罪的行為范圍，如將受賄犯罪和行賄犯罪中的“賄賂物”由“財物”擴大為“非財產性利益”。

三是要及時調整腐敗犯罪的定罪量刑標準。我國現行刑法典對貪污受賄犯罪定罪量刑標準規定了具體數額，處理貪污受賄案件，貪賄數額是定罪量刑的主要依據，但同時也考慮其他情節。針對立法上規定具體定罪量刑數額標準以及數額標準過低的弊端，《中華人民共和國刑法修正案（九）》已取消了貪污受賄犯罪定罪量刑的具體數額標準，改為“數額+情節”的彈性模式。如此修改，主要目的當然是為了克服貪污受賄犯罪定罪量刑標準的缺陷及帶來的危害，以更好地適應當前完善反腐敗法治的要求。最高司法機關應當在《中華人民共和國刑法修正案（九）》相關修法的基礎上，認真調查研究和科學設計，盡快制定出切合反腐實際需要的貪污受賄罪的具體定罪量刑標準。

四是要嚴格限制腐敗犯罪死刑的適用。根據犯罪的性質和預防犯罪的實際需要來衡量，死刑不是腐敗犯罪適宜配置的刑罰。在我國現行刑法對嚴重腐敗犯罪已配置死刑的情況下，從相關理論研究和司法實務經驗來看，要認真貫徹少殺慎殺的死刑政策，準確把握死刑適用標準，提高死刑適用的質量，確保死刑只適用于極少數罪刑極其嚴重的腐敗分子，可殺可不殺的一律不殺，真正做到嚴格限制腐敗犯罪的死刑適用。但同時要注意其他刑罰的充分適用。

五是針對腐敗犯罪的特點，我國需要通過適當增設并完善資格刑和罰金刑的方式，加強對腐敗犯罪的刑法治理。