美國“雙反”十大問題之九：不斷收緊的“市場經濟采購”政策

余盛興　凌希

在反傾銷和反補貼（“雙反”）調查中，美國商務部（“商務部”）將中國等國家視為非市場經濟國家，利用其所謂的自由裁量權隨意選擇“替代國”和“替代國價格”來推算被調查產品的正常價值，從而對相關出口企業征收高額反傾銷稅。不過，如果非市場經濟國家的應訴企業符合“市場經濟采購規則”（Market Economy Inputs Rules），則商務部可以根據該企業實際采購的價格來確定其成本，從而避免使用替代國價格。在一段時間里，“市場經濟采購規則”成為個別企業自我評估是否傾銷和避免被懲罰命運的重要通道。不過，近年來，商務部不斷變更規則，壓縮“市場經濟采購”空間，從而增加了相關企業的風險。換言之，“市場經濟規則”也逐漸演變成一項不公正的“游戲規則”。

規則及其發展

結合商務部近年來在“非市場經濟采購”方面的實踐，我們認為，商務部的做法存在以下問題：

1.強化市場經濟采購審核條件

美國法律沒有明確規定如何確定非市場經濟國家應訴企業的傾銷幅度，只是原則上要求商務部根據“最佳可獲得信息（best available information）”確定正常價值，并與出口價格進行比較。在《反傾銷規則》確定以上兩個標準的基礎上，商務部還在實踐中設置了幾個附件條件，例如要求相關投入原產于市場經濟國家（即不承認非市場經濟國家的“轉口貿易”為市場經濟采購），排除根據從所謂普遍存在補貼的國家（例如韓國和印度尼西亞）采購的原材料的實際采購價格確定成本。

除此之外，商務部還要求從市場經濟國家采購的原材料為“有效的”，即必須是非關聯交易和善意交易。若有證據表明從市場經濟國家購買原材料的價格可能是“扭曲”的，或者有事實能夠證明市場經濟國家的采購價格并非“最佳可獲得信息”，商務部將不考慮這一采購價格。例如，從市場經濟國家購買的原材料存在傾銷或補貼情況影響了其價格，在調查期內該原材料不可能用于生產被調查產品，以及在非市場經濟國家生產而轉手由市場經濟國家生產商提供的原材料的價格。在實踐中，商務部充分利用其在個案上的自由裁量權，隨意和武斷地做出評判，否定中國企業從市場經濟國家采購為有效真實的交易，從而操作結果。

2.不斷提高市場經濟采購門檻

在實踐中，非市場經濟國家出口企業可能既在市場經濟國家采購了某種原材料，同時也在國內市場上采購了部分原材料。在這種情況下，是否可以根據市場經濟采購價格確定該原材料成本，從而不適用替代國呢？根據商務部規則，如果從市場經濟國家購買的比例是“有意義的”（meaningful），則商務部可以采用從市場經濟國家購買原材料的實際價格確定所有該種原材料的價值。何謂“有意義的”，這是一個復雜而且存在爭議的問題。在很長一段時間里，商務部沒有確定明確的標準，而是根據個案判斷。通過對不少案件的分析和揣摩，代理應訴企業的律師們曾經一度認為，只要市場經濟采購達到10%，就很有可能滿足商務部的“有意義”的比例測試。

但是，這一門檻隨著商務部不斷加強針對非市場經濟國家貿易救濟實踐而不斷提高。2006年10月19日，商務部發布公告，決定修改“市場經濟國家原材料采購”政策。據此，商務部建立“33%規則”，即推定認為如果調查期（原審調查或復審）內從市場經濟國家購買的原材料總量占調查期內從各處購買的原材料總量的比例超過33%，則市場經濟國家購買價格是確定所有購進原材料的價格的“最佳可獲得信息”。在這種情況下，商務部會使用市場經濟國家的購買價的加權平均價格來確定該種原材料的全部價值。然而，如果比例低于33%，可是從市場經濟國家進行購買的交易是有效的、符合商務部規定條件的，商務部將按照從市場經濟國家采購與從非市場經濟國家采購的比例，對市場經濟國家購買價格和替代國價格進行加權平均，以確定該原材料的購買價格。

2013年8月2日，商務部在《聯邦公報》上發布公告，再次修改關于在非市場經濟程序中適用市場經濟投入價格的規則。回顧以往的案例，商務部認為在僅有33%原材料從市場經濟供應商購得的情況下，不足以說明企業會從市場經濟供應商處購買所有原材料，因此在該情況下市場經濟購買價格不具有代表性。商務部認為，市場經濟國家的投入價格在當從市場經濟國家購得的原材料達到總投入量的85%時對該投入的所有購買進行評估的過程中，才是最佳可獲得信息。

主要問題及其后果

筆者認為，市場經濟原材料采購規則是商務部又一個工具。它表面上符合美國法律，同時也兼顧了不同觀點和利益，似顯平衡，但實際上既不合法也不合理。

1.不合法

如上文所述，美國法律要求商務部在根據“最佳可獲得信息”確定正常價值并與出口價格進行比較。何謂“最佳可獲得信息”？這既是一個法律問題，又是一個事實問題。正因為如此，在大量司法審查案件中，美國法院總是根據個案的整體情況（totality），即綜合評估案卷各方面證據（包括支持的證據和反駁的證據）進行評估。這意味著，“最佳可獲得信息”是一個變化的、因不同情形而定的標準。試想，假如某個企業市場經濟采購的比例沒有達到85%，但是案卷中只有該采購價格才是最合理的價格，而相關替代國價格選項都不可用（不合法法定標準，或者不合理存在扭曲），商務部根據以上“85%規則”的做法就違反了美國法律。

確定明確比例的做法固然可以發布明確的尺度，這既有助于主管機關執行，又為利害關系方明確了預期。但是，商務部的這種做法應該是以不違反法律為前提。既然法律要求應該根據“最佳可獲得信息”確定正常價值（包括原材料采購成本），商務部不應該摒棄這一原則要求。因此，忽視個案中的整體證據和信息環境、武斷地根據采購比例確定價格的做法，可能違反了美國法律的強制性要求——此類問題不僅在于個案實踐，而且涉及規則本身。

2.不合理

同樣的道理，商務部修改的新“市場經濟采購規則”顯然不合理。首先，商務部以85%為“門檻”審查確定是否為“有意義的”，這有悖常理。不管什么樣的理由，商務部都無法避免武斷濫用之嫌。試想，如果某企業從市場經濟國家采購的價格與國內采購價格相當（往往甚至更高），而其進口比例不到85%，在這種情況下，商務部堅持使用扭曲的、與國際市場價格根本背離（很多情況下，有市場常識的人都可以判斷出其荒唐之處）的審查原則，其結果將會如何？

有人說，如果市場經濟采購的比例不到85%，商務部也不是完全拒絕采用市場經濟采購價格，而只是對非市場經濟部分采用替代國。但顯然，商務部忽略了一個事實，即市場經濟采購價格的商業合理性，尤其是在與其堅持采用的替代國價格進行比較之后。歸根到底，商務部不尊重世界貿易組織（WTO）規則，無視美國法律的要求，也不認真審查案卷整體，而是采用武斷和僵化的標準，最終將扭曲結果。endprint