商品房預售資金優先保障在建項目

沈力清　胡鼎　蔣軍平

2012年，在福建某地發生過一起因商品房預售款問題而引發的重大糾紛。起因是該公司開發房產前曾融資3000多萬元，貸款到期無法償還，債權人就起訴到了當地法院。法院認為，無論什么性質的賬戶，只要是該公司名下的，都可以進行查封和扣劃，遂將監管賬戶的所有資金進行扣劃用于償還債務。最終導致該項目因資金缺乏成為爛尾樓，200余名購房者持購房合同進行多次上訪，至今未能得到妥善解決。因此我們認為，對商品房預售款進行凍結、扣劃一定要慎之又慎，在如何處置的問題上，本文進行了一些有益的探索研究，以供參考。

一、商品房預售制度的概念及意義

在探討商品房預售資金凍結、扣劃的問題之前，有必要了解下商品房預售制度。該制度是1994年《城市房地產管理法》確立的法定制度，即房地產開發企業在滿足一定條件下，將其開發建設中的商品房建設項目在竣工驗收備案前預先出售給購房人，由購房人按合同約定支付的預購房款（包括首付款、分期付款、一次性付款和銀行按揭貸款、住房公積金貸款等）。商品房預售制度的設立，主要是考慮到當時我國城鎮住房總量不足，增加供應是房地產市場的主要任務；而當時房地產市場剛剛起步，企業數量、規模和自有資金都不能滿足市場發展的實際需要。為此，通過設立預售制度，允許房地產開發企業進行預售并收取預售資金，能夠有效降低企業融資成本和開發成本，從而盡可能地增加市場供應能力。從20多年的實踐看，商品房預售制度，對于加快房地產市場發展，改善人民群眾居住條件確實發揮了十分重要的作用。

二、關于商品房預售資金處置上的幾種觀點

無論是《房地產管理法》還是各地出臺的法規規章，都明確提出了商品房預售款必須用于有關的工程建設，但在商品房預售資金能否被凍結、扣劃的問題上卻莫衷一是，觀點各異，歸納起來主要有以下三種：

第一種是肯定型，即為了更好地保護債權人和其他利益人，商品房預售款與開發商的其他資產一樣，應當作為債務履行的一部分。如之前案例中出現的情況，法院認為，只要能挽回債權人的損失、保護債權人的利益，開發商任何性質的賬戶都可以作為凍結和扣劃的對象。最終出現的重大糾紛雖然屬于比較極端的例子，但也反映出一旦法院作出了對商品房預售資金進行凍結、扣劃的決定，就容易出現騎虎難下的局面，一方面基于對債權人或其他權利人既有利益的保護，隨意改變決定容易引起新的糾紛，另一方面，購房者的利益損害無法挽回，也容易造成比較惡劣的社會影響。所以，這種具有明顯傾向性的決定非常值得商榷。

第二種是默認型，即對商品房預售資金能否被凍結、扣劃沒有嚴格界定。比如武漢、青島等多地市在監管辦法中規定“有關部門對監管賬戶資金進行凍結或者扣劃的，合作銀行有義務證明新建商品房預售資金及監管賬戶的性質，并及時書面告知監管機構”。有義務證明預售資金和監管賬戶的特殊性是否就意味著與法院、公安等單位的凍結、扣劃有對抗性？從條款上來說是不具備的，一是沒有明確這種對抗權力，合作銀行不敢為，二是在公權力與商事權力的博弈中，合作銀行也會更傾向于執行公權力。所以說，這樣的條款對于確保商品預售資金專款專用是很無力的。

第三種是聯動型，即明確規定商品房預售資金出現凍結、扣劃情況的，法院、房管等相關單位要溝通協商后再進行合理處置。如天津、連云港等地的房管部門都與法院聯合發布了《關于建立人民法院凍結、扣劃新建商品房預售資金監管賬戶資金溝通協調機制的意見》，對法院凍結、扣劃新建商品房預售資金監管賬戶資金實行“雙促原則”，即堅持促進人民法院訴前保全、訴訟保全、案件執行與促進新建商品房預售資金監管制度雙落實的工作原則。各級人民法院在案件訴前保全、訴訟保全或執行階段，涉及凍結、扣劃涉案開發企業預售監管資金的，及時啟動與房管部門的溝通協調機制，采取一案一議的方式，按照“雙促原則”協調處理意見。應該說，這種溝通協調機制較好地解決了法院凍結、扣劃預售資金和監管部門對預售資金監管之間的矛盾，在優先保障開發項目建設資金外，給予法院凍結、扣劃工作提供積極配合，實現資金監管和法院保全、執行工作雙促、雙贏。但該模式也存在一個很大的短板，即只是以兩個地方性單位的“意見”形式出現，在各自出臺的預售資金監管辦法中也未加以明確，不具備法律上的約束力和強制性，會出現部門間的相互推諉、效率低下，所以還需要進一步規范和完善。

三、商品房預售資金有限凍結、扣劃理論的提出及依據

正因為前三種模式都存在或多或少的缺陷，所以我們根據商品房預售資金的性質、特定用途以及相應的權利關系比較，提出了有限凍結、扣劃的觀點，即以法定形式明確，在商品房尚未完全交付前，除了用于項目建設，任何單位和個人都不得挪用、凍結或者扣劃，也不能用于抵償開發商的其他債務，確保預售資金使用的限定性和排他性，能夠凍結、扣劃的預售資金僅限于完全交付后的盈余部分。主要基于以下三個原因：

從資金性質上來講，預售資金具有很強的公共屬性，面廣量大，基于不動產交易金額的巨大，自然牽扯到很多老百姓的重大財產利益，一旦商品房預售資金因為被挪用、凍結、扣劃等原因無法保障在建工程順利交付，自然會引起很強烈的社會震動，甚至出現案例中的極端情況。因而，加強商品房預售資金的監管，確保預售資金專戶專存、專款專用不僅僅是本經濟賬，更是本社會賬，民生賬。所以，在最高院的司法解釋中，針對部分具有公共屬性的資金也提出不得凍結、扣劃或劃撥。比如，《關于在審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、凍結和扣劃社會保險基金的通知》（法〔2000〕19號）中規定，“各地人民法院在審理和執行民事、經濟糾紛案件時，不得查封、凍結和扣劃社會保險基金；不得用社會保險基金償還社會保險機構及其下屬企業的債務”；《關于嚴禁凍結或劃撥國有企業下崗職工基本生活保障基金的通知》（法〔1999〕228號）中規定，“國有企業下崗職工基本生活保障資金是采取企業、社會、財政各承擔三分之一的辦法籌集的……具有專項資金的性質，不得挪作他用，不能與企業的其他財產等同對待。各地人民法院在審理和執行經濟糾紛案件時，不得將該項存于企業再就業服務中心的專項資金作為企業財產處置，不得凍結或劃撥該項資金用以抵償企業債務”。

從資金使用上來講，需要厘清兩個債權關系“孰輕孰重”的問題。一種是投資人、借款人與開發商之間的債權債務關系，一種是購房者與開發商之間的債權債務關系，兩種債權都需要保護，但如果發生沖突，我們認為后者的債權優于前者，應該優先保障購房者的權益。因為前者債權的實現依賴于開發商的經營行為，既然是經營行為，就會存在風險，一旦出現資不抵債的情況，相關的債權就很有可能縮水甚至滅失。所以，對于投資人還是借款人而言，這種風險具有合理性和可預期性；而購房者通過支付預售款，最根本的目的在于獲取房產的所有權，并非是介入到開發商的經營活動，而且預售資金一般都會大于項目工程預算清冊總額，能夠確保項目竣工交付。在專款專用的原則之下，監管部門和銀行完全能做到預售款與開發商其他資產的分離清算，購房者完全有理由相信能夠最終拿到商品房，也不需要、不應該承擔開發商其他經濟活動的風險。所以從這點上來說，后者的債權就具有很明顯的排他性。按照“兩害相權取其輕，兩利相權取其重”的原則，在預售資金的使用上，就應該優先保障在建項目，有盈余的再用于償還債務。

從資金管理上來講，開發商是預售資金的所有權人，但因為預售資金是有特定用途的，是以實現購房意圖為目的的，所以才以法定形式明確規定“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”。這點類似于有關限制行為能力人的規定。限制行為能力人可以從事與其年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者需要征得法定代理人的同意。在聯動型的模式中，法院、房管部門充當了預售資金“法定代理人”的身份，出現凍結、扣劃等特殊情況的，必須相互溝通、互相協調，積極履行了作為監護人的義務，具有一定的借鑒意義。

四、商品房預售資金有限凍結、扣劃的實施建議

所以我們認為，要加強商品房預售資金的保護，可以在聯動型的基礎上，進一步增強其法定性和強制性，確保優先用于在建項目，實現專款專用。一方面是積極爭取最高法院對預售資金監管出臺司法解釋，明確預售資金優先保障開發項目建設，免于或者只能進行有限的凍結、扣劃；另一方面是在國家和各地立法過程中，明確聯動型的協調模式作為法院和房管部門在處理預售款凍結、扣劃的必經程序，以法定的形式優先保障開發項目建設，確保在建項目如期竣工，積極維護購房者的合法權益。

解決了模式和法律效力的問題，接下來就要考慮如何凍結、扣劃，可以凍結、扣劃多少的問題。預售資金一般都會大于項目工程預算清冊總額，因為涵蓋了開發商項目開發的利潤。所以，各地在設定標準時并沒有把全部預售資金作為重點監管資金，比如浙江，監管項目工作預算清冊總額不低于130%的預售資金按預售資金監管協議方式監管；連云港，重點監管資金設定標準為工程造價及相關配套費用的120%，對于超出的部分，即一般監管資金，開發商就可以隨時申請使用。所以，假使要對預售資金進行凍結、扣劃，就需要有所區別：針對一般監管資金，法院可以隨時凍結、扣劃，為了防止開發商將一般監管資金全部提取完畢，應在重點監管資金的基礎上，再設定過渡性的次重點監管資金項，如預算清冊總額130%-150%的部分，在主體結構封頂或竣工驗收之后開發商才可以依申請提取；對于重點監管資金，必須在完成房屋所有權初始登記一定期限之后，才能凍結、扣劃。當然，也可能出現開發樓盤預售慘淡，預售資金在清冊總額130%以下，那么所有的預售資金都應作為重點監管資金。

王春敏/責任編輯