法定犯的責任要件與刑罰配置：

唐千圃+高圣平

[摘要]2015年，一起“大學生掏鳥窩案”成為了輿論的焦點。民眾對于該案中的法院判決提出的質疑，體現出我國現行法定犯制度中存在的缺陷。根據責任主義原理，違法性認識應當成為法定犯的責任要件，并須創設類型化的判斷標準對其進行合理限制。此外，我國《刑法》對于法定犯的刑罰配置存在問題，未來應當逐步輕緩化，以實現刑法的民主性、謙抑性和經濟性。

[關鍵詞]“掏鳥窩案”；法定犯；責任主義；違法性認識；刑罰輕緩化

2015年末，一樁普通的刑事案件引起了全國輿論的高度關注，并最終獲選成為“2015年中國十大影響性訴訟”之一。圍繞這起案件展開激烈討論的，不僅有從事法律職業的專家學者，更多的還有網絡社會當中的普通民眾。這起“大學生掏鳥窩案”是我國法制建設的一個縮影，集中反映了當前立法、司法等領域的一系列為人們所普遍關心的問題。同時，從刑法學研究的角度出發，可為我們對于法定犯等理論問題進行更加深入的思考提供進路。

一、“掏鳥窩”判10年：對法定犯的討論

2015年5月，河南省某高校學生閆嘯天因犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，被河南省輝縣市人民法院一審判處有期徒刑10年零6個月，罰金1萬元。2015年8月，河南省新鄉市中級人民法院駁回上訴，維持原判。2015年12月1日，《鄭州晚報》刊發題名為《掏鳥16只，獲刑10年半》的報道，使此案得到了全國輿論的廣泛關注，也引發了媒體以及各界人士的熱議。

在這場討論中，許多法學專業人士都對于媒體和網民的意見表達提出了批評，認為本案“不冤”，且媒體有“標題黨”之嫌。誠然，司法裁判的正常運轉不應受到外界輿論的干預，一些專業的理論問題也并不能在網絡討論之中得到合理解決。但是，“真實世界的法律不是在整齊干凈的法律概念中運轉的，生活世界有自己的規律和規則，法律不可能以自身的力量來改變它，而最多只能借助生活世界的規律來規范它。”法律不是由“法律共同體”掌握的一件器物，對于法律問題的討論不能全然脫離普羅大眾的意見。一方面，現代文明社會的法律是根植于民眾意志、經由一定的民主程序而形成的，并非是由法律專業人群內部制造出來的，而法律也是作用于所有人的，并非只對于“法律人”才產生效力。另一方面，很多情況下非專業人士的討論有助于法制的健全以及法律本身的發展。對于一些熱點案件中為輿論關注的問題所進行的實證研究，有助于立法以及司法實務的發展和完善。因此，我們不僅要重視輿論對于這起“掏鳥窩案”所展開的討論，同時也要從中發現理論問題的焦點所在。

民眾對于本案的質疑主要集中在兩個方面：第一，“掏鳥窩”這樣生活中十分平常的行為，為何會引起刑事處罰；第二，刑法上對于“掏鳥窩”這樣的行為，為何規定了如此之高的刑罰，以至于一名大學生要在獄中度過10年。當然，如許多法律界人士所指出的，本案的情節并非像此前媒體所報道的那樣簡單，為刑法所制裁的也不僅僅是一次簡單的“掏鳥窩行為”。我國《刑法》第341條第1款明確規定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”同時根據《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題解釋》及附表，獵捕隼科動物16只的行為屬情節特別嚴重。從表面上看，法院的判決似乎并無失當之處，但是，民眾的質疑并非“無理取鬧”。首先，本案公開的法院文書的說理不甚明晰，對于幾個關鍵的構成要件事實的判決理由并不充分。其次，法律需要人們無條件地去奉行和遵守，并不意味著法律自身不容討論和反思。面對民眾主要關注的前述兩個問題，我們應當對于我國法定犯制度的現狀及不足進行思考。

輿論的喧嘩，尤其反映了許多民眾對于此類刑法規范的一種不安的心理狀態。隨著人類社會的不斷發展以及國家職能的高度擴張，越來越多的法定犯出現在社會生活之中，也越來越多地被納入刑法的規制范圍。從與倫理道德的關系上作區分，“自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪。”或者說，“一般人容易認識到其危害性質的犯罪就是自然犯；一般人難以認識其危害性質的犯罪就是法定犯。”雖然難以在分則罪名中對于法定犯和自然犯進行徹底區分，但是法定犯具有幾點明顯的特征，需要我們對其仔細研究、慎重對待。第一，法定犯具有較為模糊的反道德性或反倫理性。人們通常根據自己對于道德的認識而決定實施或不實施某種行為，因此，對于法定犯的行為人自身而言，不易察覺到其行為的危害性。某些自然犯，如我國刑法規定的非法拘禁行為，明顯地侵犯了他人的權利，行為人能夠以較為平常的心態感知到非法拘禁行為的危害性；還有某些自然犯，如我國刑法規定的間諜行為，明顯地違反了社會一般的道德情感，行為人也可以較容易地認識到間諜行為的危害性。但對非法獵捕珍貴、瀕危野生動物的行為，一般的行為人根據自有的道德情感，可能確實認識不到此類犯罪的危害性，那么法律的規定就不足以控制其行為的實施。第二，這種較為模糊的反道德性，自然也削弱了刑法的預防目的。一方面，雖然法定犯的相關條文與自然犯一樣都是經由一定的立法程序而確定的，但是如果得不到民眾普遍而自然的接受，那么其正當性就會大打折扣，如同“掏鳥窩案”一樣受到民眾的質疑，有損刑法的權威性。另一方面，如果民眾意識不到此類規范的存在，那么其存在對于民眾行為的實施就難以產生影響，因此也難以發揮一般預防的效力。第三，由于社會倫理道德本身具有易變性，是不斷發展變化的，因此法定犯的范疇也是不斷變化的。比如，“在社會倫理道德演變過程中，環境犯罪等法定犯越來越具有自然犯的色彩，這就是所謂法定犯等自然犯罪化。”第四，由于法定犯對于社會一般觀念的認知有一定的距離，因此具備較為鮮明的專業性。因此無論是在犯罪偵查中還是在司法訴訟中，都需要專業知識以及專業人士的作用。尤其在對于一些關鍵證據的鑒定等方面，例如“掏鳥窩案”中對于偵查人員提取的隼科動物的照片所進行的鑒別，在司法實務當中需要謹慎對待。

目前我國刑法當中存在著大量的法定犯，與傳統的自然犯罪存在著顯著差異，不僅要求在理論研究中進行深入的探討和闡發，還要求在立法和司法活動中予以重點關注。結合這起“掏鳥窩案”和相關案例，以及我國現有法定犯規定的狀況及存在的不足，應當從責任要件和刑罰配置兩個方面展開討論。

二、責任主義：法定犯中的違法性認識

與前述“掏鳥窩案”一樣曾經進入公眾視野的還有一起“逮癩蛤蟆”案：年近半百的河南人汪某因逮了87只蟾蜍被逮捕，并因犯非法狩獵罪被判處拘役3個月。汪某在法庭上說：“真的不知道逮癩蛤蟆會犯法。今后，再也不干逮麻雀、捉癩蛤蟆之類的事了。”法院依據的是2000年11月27日《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，即違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法非法狩獵野生動物20只以上的，屬于非法狩獵“情節嚴重”，依我國《刑法》第341條第2款的規定，可處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。2013年11月，駐馬店市的9縣3區被河南省林業廳劃為禁獵區，因此汪某屬于在禁獵區“狩獵野生動物”。2009年修改的《野生動物保護法》第20條第2款規定：“禁獵區和禁獵期以及禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上政府或者其野生動物行政主管部門規定。”筆者試圖在“北大法寶”網站上搜索有關“禁獵區”的法規，發現劃定禁獵區的法規較為繁復冗雜，既有地方性法規，又有地方政府規章，還有各地各機關的文件、通知等等。此外，規定何為“珍貴、瀕危野生動物”，何為“有益的、有重要經濟價值、有科學研究價值的野生動物”的法規文件，則更為專業和復雜，是普通民眾輕易不會去接觸的。因此，出現“抓3只貓頭鷹被判6個月”（劉某某非法獵捕珍貴、瀕危野生動物案）、“廚師宰殺穿山甲被判9個月”（龍某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案）、“打24只‘鳥被判10個月”（金某某非法狩獵案）等案件也就不足為奇了。而這樣的案件使民眾感到“荒唐”甚至不安，則更加值得我們深思。

對于“不知法是否免責”這一命題的討論古已有之，在歷史上各個階段以及各國學者的論述當中都存在著肯定或否定的觀點。1980年代，我國刑法學界的通說持“違法性認識不要說”，即否認成立犯罪需要認定違法性認識，理由為擔憂行為人以不知法為理由逃避罪責。本世紀以來，學界對違法性認識的討論漸趨熱烈，并出現了“違法性認識必要說”，即認為認定犯罪應當考慮違法性認識。而目前，“違法性認識不是我國司法機關認定犯罪所必須考慮的因素。在司法實踐中，只要行為人的行為產生了危害社會的結果，排除違法阻卻事由的影響，無論行為人是否對其行為具有違法性認識，法院一般都會追究行為人的違法責任。”筆者認為，違法性認識應當納入到犯罪的責任要件當中。近現代刑法將責任主義作為一項基本原理，認為“成立犯罪不僅要求行為侵害了法益，而且要求行為人對侵害法益的事實具有非難可能性”。如果不能對行為人選擇實施合法行為加以期待，那么也就不能對其進行譴責。在傳統的自然犯中，由于行為人的行為明顯違反倫理道德，可以較為容易地推定其對于行為的危害性具有認識。而在法定犯中，行為人所要實施的行為可能并不違反其道德感，不會使其產生實施其他行為的情感和動機，因此也就無從期待其不違反法律，同時也并不能抑制在將來同樣的狀況下發生相同的行為。因此，對于不具有違法性認識的法定犯予以譴責，既違背了刑法責任主義的原理，又與刑法預防目的相悖。

當然，在犯罪構成體系當中考慮違法性認識這一要素，首先應當明確其定位，即討論違法性認識是故意要素還是責任要素。對此，限制故意說認為，違法性認識是故意的要素，包含于故意內容之中。沒有違法性認識，就沒有故意。而責任說認為，違法性認識可能性是與故意有區別的其他的責任要素，是故意和過失共同的責任要素。沒有違法性認識，并不影響故意的成立，而是阻卻責任。筆者認為，違法性認識是責任本身的要素。一方面，認定故意犯罪和過失犯罪，都需要判斷違法性認識的有無。“故意與過失的真正區別，并不在于違法性認識的有無，而在于行為人對于實現構成要件結果的態度。凡是‘有意識地實現犯罪，就是故意；反之，就應當是過失。”無論是疏忽大意的過失，還是過于自信的過失，要素當中均可能包含違法性認識。另一方面，將違法性認識認定為故意要素，與我國刑法的規定相悖。《刑法》第14條第1款規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”如果認為缺乏違法性認識并非與犯罪本質相關而僅阻卻故意，那么實際上就等同于認為行為人的“試圖違背法律的想法”具有社會危害性，這未免有陷入主觀主義的窠臼之嫌。

如前所述，主張“違法性認識不要說”的部分學者認為，將違法性認識納入到犯罪構成體系當中，可能導致犯罪者以此為理由逃避罪責，影響行為的公正。然而，正如刑事程序法要在國家刑罰權的行使與公民人權的保障之間追求衡平，刑事實體法也要在社會秩序與法學原理之間尋求穩定。因此，作為責任阻卻事由的違法性認識，須有相應的類型化判斷標準對其進行一定的合理限制。筆者根據我國近年來出現的一些以違法性認識作為抗辯事由的案例以及與違法性認識密切相關的法定犯罪名，從責任主義的角度出發認為：第一，應當對于是否存在違法性認識作個案判斷，即是否有證據證明行為人對相關法律的基礎事實已有了解或有試圖了解的舉動。如可以證明，則應當直接認定存在違法性認識。如在“掏鳥窩案”中，據媒體報道，當事人閆嘯天曾經加入過“河南鷹獵交流群”，關注過與獵捕相關的貼吧，在網上售賣獵物時將其信息標注為“阿穆爾隼”。若此類情況屬實，法院可以依次判斷其具備違法性認識，并在判決書中進行說明。第二，應當對于是否存在違法性認識作個別判斷，即是否有證據證明行為人自身有條件因該法定犯而產生違背法的情感，或是可以期待其對于相關法律有所認知。一方面，在行為人實施該行為的一定的地域范圍內，民眾是否普遍對該法定犯具有違法性認識。另一方面，該行為人的個人條件是否足夠使其道德情感發生異變，具備違法性認識。比如，在一些少數民族聚居地區，從古至今就具有狩獵的習慣，或是對于狩獵某類野生動物具有習俗。在某些情況下就可以認為，行為人不具有非法狩獵罪等法定犯的違法性認識。又如，“掏鳥窩案”的當事人閆嘯天身為大學生，有一定的理由可以合理期待其對于非法獵捕珍貴、瀕危野生動物具有違法性認識。第三，還要對于是否存在違法性認識作一般判斷，即行為人所涉罪名是否可以被認定為法定犯，以及該法定犯對于一般民眾的倫理情感是否存在一定距離。

盡管近年來國家不斷提倡和推動環境保護，環保意識在一定程度上深入社會，民眾對于環境保護重要性的認識也在不斷提升，但一些環境犯罪的設置確實對于民眾的要求過高，很多為國家所重點保護的野生動物也并不為民眾所知。“應當調整刑法的社會保護機能與人權保障機能之間的關系比中，對人權保障技能予以適當的協調。只有這樣，才能在刑法中科學地確定權力與權利的關系，避免權力侵奪權利。”走出功能主義的現代刑法，不應將達成某種要求作為唯一目的。立法者在設定相關法律規范時，應當對于民眾的一般素質及道德感情予以審慎考慮。

三、側重預防：法定犯的刑罰配置

在“掏鳥窩案”之中，另一個為民眾質疑之處是當事人被判處的刑罰。對于法定犯的刑罰配置，立法者應當態度謹慎，注意法定犯與自然犯的差異，并避免設置過重的刑罰。

第一，法定犯自身的特點使得刑罰的正當性有所削弱，這來源于作為近現代刑法根基的“契約國家”理論。在西歐封建社會末期，社會矛盾空前激化，法律作為統治者維系其壓迫秩序的工具，帶有鮮明的暴力、殘酷的特質。在這一時期，無論是刑罰制度還是刑事訴訟程序，都將維護統治作為根本目的，其最直接的產物就是刑罰的恣意性與刑事訴訟程序的荒謬性。對此，貝卡里亞將啟蒙思想家提出的社會契約及自然法等理論引入刑法領域，著力闡述了刑罰權起源的命題。“離群索居的人們被連續的戰爭狀態弄得筋疲力盡，也無力享受那種由于朝不保夕而變得空有其名的自由，法律就是把這些人聯合成社會的條件。人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那部分自由。”“實行這種保管還不夠，還必須保衛它不受每個私人的侵犯，這些個人不但試圖從中奪回自己的那份自由，還極力想霸占別人的那份自由。需要有些易感觸的力量來阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中。這種易感觸的力量就是對觸犯法律者所規定的刑罰。”依此，刑法不是一套自上而下貫徹的統治手段或工具，而是自下而上形成的民眾自主規制、自己保護自己的社會規范，是“罪刑法定主義同議會制民主主義的結合”。之于法定犯，一方面立法者不應當將刑罰手段完全作為打擊犯罪、維護行政管理秩序的工具，這有違刑罰權起源的契約國家原理；另一方面，立法者不應當設置超出民眾可預期程度的過重的刑罰，否則有違刑法的民主主義機理，削弱刑法及刑罰手段的權威性。

第二，刑法的謙抑性要求對于法定犯不得設置過高的刑罰。刑法作為最嚴厲的制裁手段不能無節制地擴張，在現代文明社會當中應當作為預防和懲罰違法行為的補充性的緊縮“后盾”。一些能夠以行政處罰或侵權責任加以預防和懲處的對法益侵害程度較低的行為，不應當納入刑法的規制范圍。即使不得已動用刑罰進行制裁，也不宜太過嚴苛。同時也有學者提出以“侵犯基本生活秩序”與“侵犯派生生活秩序”來區分自然犯與法定犯，并以此為法理根據在立法當中對兩者加以區別對待。當然，并不見得侵犯的生活秩序距離民眾較遠就意味著法益侵害程度低，但這可以成為衡量社會危害性大小的一項依據，立法者在設置刑罰時應當對當下民眾針對兩類犯罪的差別認識予以考慮。

第三，針對法定犯設置報應刑有違刑法的經濟性。對犯罪人施以刑罰，存在著報應與預防兩項目的。而法定犯的道德罪過較輕，對其施以報應刑的必要性較低，因此應當更多地側重預防目的，包括對于其他人進行威懾的一般預防以及針對犯罪人進行矯正的特殊預防。此外，尤其針對前文提到的環境犯罪等法定犯，過于重視對犯罪人進行報應，而忽視了對于犯罪行為造成的環境污染和破壞結果的恢復和治理。

目前，由于立法者過多地重視刑罰的報應目的而對于預防目的較為忽視，我國刑法中對于法定犯的刑罰配置存在缺陷。一方面，最高刑過重，而起點刑最多的是2年以下有期徒刑，在外國刑法的規定中，罰金或自由刑是最常見的起點刑，且都可以單獨使用。另一方面，刑罰手段較為單一，偏重懲罰性質的自由刑，不重視采用罰金刑、資格刑和教育刑等其他輕緩手段。

要重視法定犯的預防，實現刑法的民主性、謙抑性和經濟性，就要改革目前的法定犯刑罰配置。第一，如前所述，將違法性認識置于故意與過失之外作為責任本身的要素，使其在階層理論當中具備了出罪價值，即缺乏違法性認識阻卻犯罪。同時，違法性認識還應當作為酌定量刑情節，在刑罰裁量上予以考慮，用以在某些情況下對法定犯減輕處罰。第二，在立法上應當降低某些法定犯的刑罰配置，真正實現罪刑相適應。第三，單純地懲罰犯罪人并不是刑法的目的，應當更多地從預防的角度去設置法定犯的刑罰。對于一些法益侵害程度較輕的行為，如果采取行政處罰等手段更為有效，則不宜用刑法進行規制。即使應采取刑罰手段制裁，也不宜采取短期自由刑的方式。短期自由刑不僅可能難以使行為人認識到自己行為的違法性，甚至還有可能使其在監獄中“交叉感染”，反而增強社會危害性。對于一些輕微犯罪，可以采取財產刑、資格刑以及管制刑等更為有效的手段，以實現教育矯正的目的。