法律的概念：聯(lián)結(jié)抑或分離

【摘 要】 阿列克西在其《法概念與法效力》一書中，從一個非實證主義者的角度探討了法概念與法效力的問題。全書針對分離命題進(jìn)行批判，從實證主義的立場、法概念到法效力逐一展開。重點從參與者視角對個別規(guī)范中的不正義論據(jù)進(jìn)行回應(yīng)，以包容道德原則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行批判性論證，得出法律與道德之間具有必然的聯(lián)系，并進(jìn)而提出自己的法律定義。但在不正義論據(jù)上，阿列克西存在錯誤。基于這些錯誤，展開對實證主義與分離命題的辯護(hù)。

【關(guān)鍵詞】 分離命題;拉德布魯赫公式;不正義論據(jù);正確性宣稱;實證主義

一、導(dǎo)論

1、阿列克西與法哲學(xué)

羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）在中國早已是聲名遠(yuǎn)播，國內(nèi)學(xué)界對這位德國法哲學(xué)家的認(rèn)知大多肇始于舒國瀅教授翻譯的他的代表作《法律論證理論》。阿列克西1945年出生于德國奧爾登堡，師從拉爾夫·德萊爾與京特·帕茨希兩位教授，1986年開始主持基爾大學(xué)公法與法哲學(xué)教席，直到去年發(fā)表榮休演講。[1]阿列克西的主要學(xué)術(shù)旨趣集中在規(guī)范理論與法律商談理論，而在國際法哲學(xué)界他則以堅持拉德布魯赫公式（以下簡稱RF）出名，其主張的包容道德原則的概念展現(xiàn)了他作為一名非實證主義者的姿態(tài)。他的理論具有強大的吸引力，這不僅表現(xiàn)在他受到廣泛的贊譽，其理論也引發(fā)了長久的爭論與批評。這都說明了阿列克西是一名重要的法哲學(xué)家。

2、法概念與法效力

阿列克西于1992年出版了他的第三本專著《法概念與法效力》。[2]這本書是以阿列克西的非實證主義立場為底色的著作，或者說這是一本批判實證主義法學(xué)的作品。

全書共分為四個部分：法實證主義的問題、法律的概念、法律的效力與定義。第一章是整本書的開端，奠定了整本書的基調(diào)，從實證主義的基本立場說起，樹立了全書所要批判的對象，阿列克西借助于德國聯(lián)邦憲法法院的兩個案例來說明制定法的不正義與法律續(xù)造。第二章也是全書最重要的章節(jié)，指出了法律概念的基本要素。實證主義與非實證主義在基本要素的擇取上得以分野，是否將內(nèi)容正確性納入到法的概念當(dāng)中是這一分野的標(biāo)準(zhǔn)。第三章同第二章密切相連，法的概念中的三項基本要素：權(quán)威的制定性、社會的實效性以及內(nèi)容的正確性[3]分別對應(yīng)三種效力概念：法學(xué)的效力概念、社會學(xué)的效力概念與倫理學(xué)的效力概念。[4]這三種效力問題乃是法的效力的外部面向，主要表現(xiàn)為不同效力之間的沖突問題;同時，法的效力還必須面對和解決其內(nèi)在面向的問題，即作為法律的規(guī)范R的效力的來源。阿列克西分別討論了三種進(jìn)路：凱爾森的分析性的基本規(guī)范、哈特的經(jīng)驗性的基本規(guī)范與康德的規(guī)范性的基本規(guī)范。第四章是對前三章的總結(jié)歸納，提出了他自己非實證主義立場下的、包含原則論據(jù)以及通過RF予以限縮的法的概念（定義）。

在對實證主義的法的概念批評之前，阿列克西首先提出自己的非實證主義的立場—涵括道德要素的聯(lián)結(jié)命題，“簡言之，法律與道德之間既有概念上的，也有規(guī)范上的必然關(guān)聯(lián)。”[5]為了能夠更加精確的論證自己的命題與立場，阿列克西強調(diào)命題的證立要在一個由四組區(qū)分所構(gòu)成的概念架構(gòu)下進(jìn)行。其中最為重要的是觀察者與參與者，以及品質(zhì)的關(guān)聯(lián)與區(qū)分的關(guān)聯(lián)。這些概念建構(gòu)的不同搭配組合構(gòu)成了實證主義的各類觀點，由此導(dǎo)致的問題是彼此的爭論不能合理交鋒，乃是因為概念架構(gòu)組合的差異，從而導(dǎo)致各說各話。阿列克西為了簡化問題，將論述的重點放在了觀察者與參與者的觀點。從觀察者的觀點來看，不存在符合聯(lián)結(jié)命題的個別規(guī)范;雖然在法律體系上分離命題會碰到其極限，也只存在于完全不提出正確性宣稱的極端事實情況中。但參與者的觀點則完全不同，無論是個別規(guī)范還是法律體系，聯(lián)結(jié)命題都是正確的。聯(lián)結(jié)命題的成立得益于三個論據(jù)：正確性論據(jù)、不正義論據(jù)以及原則論據(jù)。作為鑒別規(guī)范體系是否是法律體系的核心標(biāo)準(zhǔn)—正確性論據(jù)，必須以正確性宣稱的方式被規(guī)定在規(guī)范體系中，否則就觸發(fā)了以言行事（施為性）矛盾。僅僅依賴正確性論據(jù)并不能排除實證主義的分離命題，實證主義可能提出兩個策略：第一是著眼于分離命題與區(qū)分式關(guān)聯(lián);第二是正確性宣稱完全可以以非道德性的方式提出。這兩種策略分別指向了不正義論據(jù)與原則論。[6]所謂不正義論據(jù)實際上就是RF—實在法與正義之矛盾達(dá)到如此不能容忍的程度，以至于作為“非正確法”的法律必須向正義屈服。[7]不正義論據(jù)用以回應(yīng)實證主義者所指責(zé)的法的安定性、清晰性、不必要性等論據(jù)。采用RF的不正義論據(jù)限縮了法律的范圍，而原則論據(jù)則擴大了法律的范圍。通過安置命題、道德命題與正確命題來導(dǎo)出法律與道德之間的必然關(guān)聯(lián)。[8]阿列克西的法律乃是一種規(guī)范體系：提出正確性宣稱，大體上具有社會實效且非極端不正義，以及其他法律適用程序為了實現(xiàn)正確性宣稱所依據(jù)且/或必須依據(jù)的原則以及其他規(guī)范論據(jù)。[9]

二、作為疑問與批判的回應(yīng)

1、分離命題與權(quán)威制定性

實證主義者與非實證主義者的區(qū)別在于，在面對內(nèi)容正確性時如何取舍。堅持內(nèi)容正確性非法律概念的必要要素的就是實證主義者，阿列克西在本書中主要指分析法學(xué)派。分析法學(xué)派的代表人物奧斯丁將內(nèi)容正確性問題轉(zhuǎn)化為了分離命題，主張“法律的存在是一回事，其優(yōu)點和缺點是另一回事。它存在或不存在是一種探究，它符合或不符合某個假定的標(biāo)準(zhǔn)是另一種探究。”[10]法律之所以具有效力或者法律能夠得到人們的遵守乃是因為它是權(quán)威制定的，其具有狹義的法律效力，即當(dāng)一條規(guī)范是由有權(quán)機關(guān)以按照規(guī)定的方式所制定，并且不抵觸上位階的法律—簡單說，就是由權(quán)威所制定的，則這條規(guī)范是法律上有效的。[11]

作為一種批評的包含道德原則，是阿列克西在RF的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。其主張法律與道德之間弱的聯(lián)系，實際上是著眼于效力的外在面向，特別是法與道德之間效力沖突問題，而分析法學(xué)派主張的分離命題更多的是關(guān)注效力的內(nèi)在面向。包括奧斯丁、凱爾森、哈特在內(nèi)的分析法學(xué)派學(xué)者主張的乃是法在概念上并不同道德之間發(fā)生必然聯(lián)系。在一個邏輯自洽的法律概念體系中—這是必須篤定的基本出發(fā)點—法律概念本身不需要借助道德尋求效力來源，就像一潭水（法律）與天空（道德）在水面相碰觸（聯(lián)系），不意味潭水需要通過天空來界定。論述法律與道德的聯(lián)系并非法律的任務(wù)，就像潭水本身并不去關(guān)注天空及其與天空的交界面，天空通過降水、潭水通過蒸發(fā)實現(xiàn)兩者之間的互動，這是潭水以外的理論的任務(wù)。法律與道德之區(qū)分正是如此。阿列克西注意到了效力的內(nèi)在面向與外在面向之區(qū)分問題，[12]將效力的內(nèi)在面向引向基本規(guī)范問題，分別敘述了凱爾森、哈特以及康德三者的“基本規(guī)范”。從整本書的論述看，阿列克西始終避免不了運用外在面向界定內(nèi)在面向的問題，其包含道德原則不時被用來作為驗證實證主義的標(biāo)準(zhǔn)得以適用。[13]

2、不正義論據(jù)

作為證明其聯(lián)結(jié)命題的核心論據(jù)，正確論據(jù)主張任何法律體系首先應(yīng)該主張正確性宣稱，既未明示也未默示地提出正確性宣稱的規(guī)范體系就不是法律體系。[14]實際存在的法律體系一般都會提出正確性宣稱，很少有法律體系宣稱自己乃是不正義的，或者不進(jìn)行宣稱。阿列克西認(rèn)為，這一問題可能受到質(zhì)疑：即使未實現(xiàn)正確性宣稱也不會導(dǎo)致法律性質(zhì)的喪失。[15]只要實證主義者關(guān)注區(qū)分的關(guān)聯(lián)則完全可以解決正確性宣稱的問題。實證主義者提出了八項關(guān)于個別規(guī)范的論據(jù)，阿列克西則逐一進(jìn)行了反駁。

（1）語言論據(jù)。[16]實證主義者認(rèn)為即使是極端不正義的“法律”也是法律，阿列克西認(rèn)為這是錯誤的。依照包容道德原則，他支持通過RF引入道德價值判斷的法的概念。他認(rèn)為法的概念不是個純粹的語言問題。假設(shè)法官L裁定一個案件，根據(jù)規(guī)范R需要確認(rèn)某人違法，但規(guī)范R是如此的不正義，法官L作出了同規(guī)范R相反的判決，阿列克西主張法官L完全可以否認(rèn)規(guī)范R是法律，法官L不是在確認(rèn)一個語言問題，只要法官L有一個良好的理由。阿列克西在這里忽略了幾個問題，一是在概念性問題與規(guī)范性問題之間是否可以實現(xiàn)良好的轉(zhuǎn)換。法律的概念首先是一個定義，依賴規(guī)范性論據(jù)反對概念性論據(jù)在邏輯上值得商榷;二是將確認(rèn)法律之所以為法律交付給法官及其論證的理由，即使這背后有RF的支撐，也擴張了法官作為司法者的權(quán)力（實際上乃是一種司法審查權(quán)）。面對法官以惡意裁判形成一個他認(rèn)為正義的“法律”，立法保護(hù)的力度顯然被削弱了。

（2）清晰性論據(jù)。[17]實證主義者都主張分離命題，法律與道德之間并不具有必然聯(lián)系，如果依照自然法學(xué)派的觀點，將法律訴諸道德尋求正當(dāng)性與效力來源，實際上就模糊和隱蔽了二者之間界限。法律的極端不正義乃是一個倫理學(xué)問題。阿列克西主張這一說法是正確的，但法律的極端不正義不僅僅是一個倫理學(xué)問題，同時也是一個法學(xué)問題。他的批評忽略了這是一個參與者對個別規(guī)范的態(tài)度問題，法官的身份決定了他要依照法律程序進(jìn)行司法適用工作。作為社會人的身份—特別是一個道德上有自主觀點的人—完全可以認(rèn)為法律的不正義或違反道德，但這不是法律人的職責(zé)與權(quán)力所在。對于實證主義的批評應(yīng)該限縮在參與者或內(nèi)在觀點上。

（3）效用論據(jù)。[18]在效用論據(jù)的架構(gòu)下，實證主義批評非實證主義的法的概念有兩個命題，第一個是非實證主義的法的概念并不能防止制定法的不正義;第二個則是這種概念有不加批評就予以正當(dāng)化的危險。阿列克西反對這兩個命題。第一，任何法的概念都不能實現(xiàn)防止不正義這一功能，但通過非實證主義的概念可以讓制定此種法律的政權(quán)不能穩(wěn)妥運作，一種隱藏的“風(fēng)險效果”會抑制不正義的出現(xiàn);第二，不加批評就予以正當(dāng)化忽視了RF乃是一種弱的聯(lián)結(jié)命題，只有法律極端不正義到不能容忍的程度時他才不是法律，其余情況下只是有瑕疵的表現(xiàn)。在訴諸“風(fēng)險效果”時，阿列克西就違反了法治國的原則（不能溯及既往），無論是民眾還是法官都通過現(xiàn)有法律對未來進(jìn)行預(yù)期，如果因為法官這一身份就要求他對未來進(jìn)行法律之外的預(yù)期，這不僅加劇了法官的責(zé)任，同時也是逼法官在司法實踐中追求“不出事”。并且不加論證就予以正當(dāng)化這一命題并不能通過RF予以反駁，如果RF針對的乃是個別規(guī)范，個別規(guī)范不等同于所有規(guī)范以及法律體系，便不能說法律與道德之間具有必然聯(lián)系。RF的功能在于減少不加論證就正當(dāng)化的風(fēng)險。

（4）法安定性論據(jù)。[19]如果任何不正義都將導(dǎo)致法律失去其性質(zhì)—強的聯(lián)結(jié)命題—將極大的損害法的安定性。RF主張只有在極端不正義的情形下才如此，所以，阿列克西認(rèn)為弱的聯(lián)結(jié)命題只有在極端情況下?lián)p害法的安定性。雖然法的安定性是重要的價值，但不是唯一的價值，其同正義之間存在一定程度上的緊張關(guān)系。阿列克西的主張是正確，在此，哈特和他應(yīng)該不會有多大的分歧。

（5）相對主義論據(jù)。[20]阿列克西以拉德布魯赫的轉(zhuǎn)向為例證，批評了道德相對主義者。根據(jù)歷史的經(jīng)驗，經(jīng)過長久的努力，人們對于某些價值實現(xiàn)了共識。人們可以就某一些問題達(dá)成共識，但之所以產(chǎn)生相對主義也是因為共識難以形成。對于人權(quán)、正義等概念我們完全可以達(dá)成共識，但對于人權(quán)、正義的具體內(nèi)涵以及邊緣人們往往存在分歧。所以實證主義與非實證主義所關(guān)注的點發(fā)生了錯位，彼此都可以通過經(jīng)驗的、概念的論據(jù)批評對方，實際上雙方互為表里。

（6）民主論據(jù)。[21]實證主義批評指出，如果法官訴諸正義以及道德，就有違民主，違背民選機關(guān)確定的法律，這同司法審查制度只能共進(jìn)退。阿列克西的反駁沒有擊中實證主義的要點，他可以完全訴諸民主并非法治國的唯一價值來反駁。但即使如此仍不算切中肯絮，民主論據(jù)和司法審查具有不同點，各國的司法審查制度都放在中央層級，在民主與法治理念的權(quán)衡中，仍以最低限度為必要。法官通過RF反思法律并沒有考慮操作性的問題，完全可能發(fā)生不同級的法院法官、同級不同地方的法官、同一地方不同的法官對于道德理解的分歧，最低限度的損害如何保障是RF必須予以解決的問題。

（7）不必要論據(jù)。[22]這一論據(jù)主張可以通過制定溯及既往的法律廢除不正義的法律，而不是透過不正義這一標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)法律性質(zhì)。阿列克西認(rèn)為即使不考慮刑法領(lǐng)域的罪刑法定原則，主政者完全可能怠惰不制定這一法律。阿列克西批評主政者怠惰這一問題犯了同樣的錯誤：不必要論據(jù)主張的是“可以”，表達(dá)的是一種可能性，阿列克西認(rèn)為主政者可能怠惰也就意味著也可能不怠惰，從語言邏輯上說，這正證明了通過制定溯及既往的法律是可能的。但就可預(yù)期性而言，阿列克西是正確的。

（8）坦誠性論據(jù)。[23]哈特認(rèn)為懲罰當(dāng)時的官員違反了禁止溯及既往這一法治國原則，RF則掩蓋了這一問題。阿列克西主張，RF并沒有溯及既往的改變原有的狀態(tài)，只是確認(rèn)行為當(dāng)時的狀態(tài)，因為極端不正義已導(dǎo)致法律性質(zhì)的喪失。但無論RF如何主張都不可能改變行為當(dāng)時的狀態(tài)，行為發(fā)生后已經(jīng)成為歷史性事實，唯一能改變的乃是確定當(dāng)時的法律對該行為的定性，這一結(jié)果的實現(xiàn)只能通過改變法律的方式，必然導(dǎo)致人們的預(yù)期落空，就違背了禁止溯及既往這一原則。

三、代結(jié)語

實證主義與非實證主義之爭仍在繼續(xù)。阿列克西為非實證主義作出了自己的貢獻(xiàn)，就具體論證的細(xì)節(jié)與邏輯仍是值得商榷的，至于阿列克西的聯(lián)結(jié)命題的真值性需要讀者自己去確認(rèn)。畢竟“書評本身最大的意義，……是吸引讀者的注意力，培養(yǎng)讀者對該書的興趣，就如同先嘗后買，最終的目的是讓讀者自己去閱讀該書。”[24]

【參考文獻(xiàn)】

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[2] Robert Alexy，Begriff und Geltung des Rechts，F(xiàn)reiburg/Munchen 1992;4.Aufl.Freiburg/munchen 2005.英譯本參見Bonnie Litschewski Paulson und Stanley L.Paulson trans.，The Argument from Injustice.A Reply to Legal Positivism，Clarendon Press，Oxford 2002.轉(zhuǎn)引自[德]羅伯特·阿列克西.法·理性·商談：法哲學(xué)研究.北京：中國法制出版社，2011.

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[7] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律的不法與超法律的法.舒國瀅譯，載雷磊.拉德布魯赫公式[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.10.

[10] John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，David Campbell&Philip Thomas eds.，Dartmouth Ashage，1998，pp132-133.

[24] 凌斌.中國法學(xué)時局圖[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2014.212.

【作者簡介】

雷檳碩（1993-）男，山東日照，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2015級法學(xué)理論碩士研究生，研究方向：法哲學(xué)、社科法學(xué).