我國商標反向混淆制度的法律研究

摘 要 我國《反不正當競爭法》第五條對于商標混淆行為給出了明確的規定，在司法實踐當中，我們也能夠看到相應案件判決。然而，現實生活當中還有一類商標混淆案件，其在構成要件上與傳統商標混淆行為不同，其表現特征與社會影響也與傳統混淆行為不同，我們稱之為反向混淆。然而我國法律理論界及實務界對于商標反向混淆行為始終缺乏統一的認識，理論上研究不夠，進而導致司法實踐當中造成了許多困擾。因此，本文認為對于反向混淆進行系統化的研究十分必要。

關鍵詞 反向混淆 商標 缺陷

作者簡介：熊永剛，四川大學法學院2013級經濟法學研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-052-02

在我國法律界，對于商標傳統混淆行為已經有了較為系統的認識與研究。然而對于商標反向混淆行為的認識及理論研究還不夠完善，理論上尚未完全統一，頗有爭議，司法實踐當中也是如此，在現實中應用方面存在極大的不便，給我國司法帶來了不少的阻礙?？v觀近年來所發生的案件，我們可以看到，反向混淆行為并不罕見，比比皆是。然而仔細研究相關案件的法院判決我們可以發現，這類案件的審理基本都是援引法律中關于傳統混淆行為的規定。反向混淆行為與傳統的混淆行為相比，有著很大的區別，不論是侵權者的主觀意圖，主體特征，以及客觀行為方面都與傳統的混淆行為不同。如果還是依照傳統的混淆行為理論生搬硬套去解決反向混淆行為，不僅在司法效率上難以得到保證，案件的實體公正也有可能難以保證。因此，對反向混淆行為從理論研究到實踐中司法制度設計都需要加大投入力度。

一、反向混淆的概念與特征

混淆行為，通常都指的是正向混淆行為，是后商標去搭前商標的便車。然而，現實生活當中還存在著一種混淆行為，它是一些大公司故意使用一些小公司的商標，然后借助自身雄厚的人力、財力及物力，對商標進行廣范圍的大肆宣傳，使得該商標深入人心，以促使消費者在接觸了大量的廣告促銷后產生一種誤解，認為該商標是大公司的。這樣做的后果就是小公司的商標權遭受到了嚴重的侵犯，從此不再可能再自主地使用其商標，我們稱這一種混淆行為為反向混淆行為。對于反向混淆行為的研究目前還是十分的不完善，理論界及實務界都缺乏一個統一的定論。最早提及商標反向混淆概念的是美國的霍爾姆斯法官。他在對“國際社訴美聯社案”進行評論時指出，盜用會造成嚴重的不公平競爭，同時他還特別強調：“通常商標案件是被告仿冒原告的產品，與此相反，使消費者誤認為原告產品來源于被告的行為也存在同樣的罪過。只不過，后一種情況極為微妙，造成的損害結果也非常隱蔽?！?/p>

二、我國反向混淆法律規制現狀

就我國目前的立法來看，對于傳統混淆行為規定主要是分布在《商標法》和《反不正當競爭法》當中，其規定較多，且相關制度設計也比較完善。然而在反向混淆行為的立法上卻始終處于空白地帶，立法上并沒有相關的規定。

反向混淆行為并不罕見，是一種很常見的行為，并且其由來已久。在中外的司法案例當中都可以見到反向混淆的審批實例。在美國最早可追溯的野馬案件。在我國，反向混淆案件也并不少見，藍色風暴，冰點案件都是典型的代表 。但是，因為我國立法中缺乏對于反向混淆行為的規制，現實當中發生此類案件無一例外的，其引用的法律條文都是關于傳統的混淆行為的規定。這種援用完全是對于立法上的空白所作出的一種變通，實屬無奈之舉。這樣的變通很可能導致司法效率難以得到保證，更甚者案件的實體公正也難以保證。從這一點我們不難窺見，我們的立法對于反向混淆的缺失之嚴重。

三、我國反向混淆法律規制的缺陷

（一）缺少明確的認定標準

我國關于傳統混淆行為的規定較為完善，理論研究上也已經趨于成熟，相關的認定標準已經得到了統一化、系統化、標準化了，并且在實踐當中都已經經過了大量的實踐檢驗。

反向混淆行為不同于傳統的混淆行為，反向混淆行為，在侵權者的主體特征、主觀意圖以及客觀行為都與傳統的正向混淆有著明顯的區別。因此，不能依靠簡單的照搬傳統的混淆行為的判斷標準來衡量反向混淆行為，反向混淆行為也必須擁有其單獨的判斷標準。但是我國理論界并沒有對反向混淆行為形成統一的認識，理論上爭議還比較大，相關的認定標準尚未建立。

（二）監督檢查存在障礙

我國現階段關于混淆行為的監督檢查制度不能很好的適用反向混淆行為，在對于反向混淆行為的監督檢查上還存在著一定的障礙。反向混淆行為是屬于不正當競爭行為的一種，我國對于不正當競爭行為的監督檢測主要存在于《反不正當競爭法》當中，在其第 3 條第 2 款中是這樣規定的：“縣級以上人民政府管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定有其他部門監督的，依照其規定”。按照該條文的規定，在我國工商行政管理部門主要負責對不正當競爭行為進行監督檢查。工商行政管理部門對于反向混淆行為的監督管理在合法性及專業性上是無可挑剔的，但是，其合理性確實值得我們商榷。反向混淆是不同于傳統的混淆行為的，尤其是其主體有著特殊性，通常侵權者都是一些人力、物力、財力充足的大企業。這些企業在地方上通常都有著很重要的地位，由地方工商行政部門去監督檢查的話，其是否能夠嚴格執法值得商榷。

（三）責任承擔存在不足

我國現行《反不正當競爭法》的對于不正當競爭行為的責任規定是以行政責任為主，以民事責任、刑事責任為輔 ，這一點，對于反向混淆行為來說是十分不公平的，筆者覺得是值得商榷的。不正當競爭行為一方面會擾亂社會競爭秩序，給社會帶來不穩定性，給以一定的行政處罰是合理的。但是不正當競爭行為也會給被侵犯者帶來經濟損失，其合法權益也理應得到合理的維護。

除了責任承擔上的不公正以外，筆者認為在反向混淆這一特殊的不正當競爭行為中，由地方工商行政部門所做出的處罰是否公正合理也是值得商榷的。

四、針對我國反向混淆法律規制缺陷所提出的幾點改進意見

（一）加強反向混淆行為的立法保護

我國《反不正當競爭法》第五條中詳細系統的對于混淆行為進行了規定，不僅規定了對于企業商標的保護，還規定了對于企業商號或包裝、裝潢等一系列權益的保護。這些規定都是針對傳統的混淆行為的規定，不能直接套用在反向混淆行為上。但是從中我們也可以得出一些對于反向混淆行為立法上的一些啟發，即我們必須完善反向混淆的保護范圍?，F有的反向混淆理論和案例中大部分卻是只提及到了注冊商標。但是現實中完全存在大企業利用小企業的商號或包裝、裝潢進行市場飽和轟炸而達到混淆目的的可能性。

因此，我們可以借鑒正向混淆的法律規定，在立法上完善對于反向混淆的保護范圍，將反向混淆擴大到商標的外延性概念上來，將商號、域名、商品的包裝和裝潢都包含到反向混淆的范圍之內。這樣就能夠更好的保護相關者的利益，維護社會經濟秩序，防止鉆法律漏洞現象發生。

除此之外，由于我國現在實行的是商標注冊制度，對未注冊商標的保護還顯得不系統不完善。在對于反向混淆行為進行規制的時候會顯得不足，我們應當注意對注冊商標進行反向混淆行為的規制，以適應社會經濟發展的需要。

（二）完善責任承擔制度

針對我國現有立法中關于混淆行為責任制度的不合理性筆者在上文中已經進行了充分的闡述，在我國現行的《反不正當競爭法》中，在不正當競爭行為法律責任承擔上，主要是行政責任為主、民事責任和刑事責任為輔這一點急需改善。另外，由于反向混淆行為的特殊性，在責任承擔與追究制度設計上必須有其特殊設計。

首先，地方工商行政部門負責監督管理并實施行政處罰權力必須得到有效的監督管理。反向混淆行為的實施主體多為地方性大企業，地方工商行政部門來監督管理并實施行政處罰的公平合理性本身就值得商榷，如不加以監管，難免會出現執法不嚴的情況。

其次，需要完善民事賠償責任。反向混淆行為的受害方通常會失去其所擁有的商標的使用價值，其危害程度巨大，受害人的的合法權益必須得到有效維護。由于反向混淆行為的特殊性，一般民事賠償制度所規定的實質損害和對方獲利標準不適用反向混淆案件，筆者建議對于反向混淆行為安排懲罰性賠償金制度。

最后，完善刑事責任。西方發達國家在反向混淆行為的法律責任設計上，許多都是有刑事責任的規定的。例如在德國，規定各種不正當競爭行為分別處以了 1 到 5 年不等的徒刑。在日本，對行為人處以 3 年以下的有期徒刑，并處 300 萬日元以下的罰金。因為反向混淆行為危害性極大，僅僅給予民事、行政處罰還不足以杜絕此類行為，給予必要的刑事責任安排是十分必要的。

（三）健全對反向混淆的監督檢查

我國對于不正當競爭行為的監督管理主要由地方工商行政部門實施，其不當之處上文筆者已有闡述。在對反向混淆這一不正當競爭行為規制來講，各級工商行政管理部門在對反向混淆行為進行監督檢查的過程當中，由于被監督調查企業的自身雄厚的實力，以及地方政府可能做出的讓步。必然會使得地方工商行政管理部門受到各方面的影響，使得其難以履行監督管理的職責。將會直接影響到其對反向混淆行為監督檢查的效果。

因此，為了有效的規制反向混淆行為，保障權利人的合法權益，使得社會經濟能夠正常運作，我們有必要對目前的監督管理制度進行改變，可以考慮監督管理權利上繳中央一級的專門部門來行使，這樣就可以有效避免地方政府的干預和怠職，可以保證相關法律能夠得到有效貫徹。

五、結語

在現實生活中，反向混淆行為并不罕見，其對于社會經濟秩序造成了巨大的沖擊，對被侵權人的利益也造成了難以彌補的損害。然而現實中，我們卻并沒有足夠重視它，理論研究上十分匱乏，司法實踐難以有效展開，導致了很多矛盾與不和諧。因此，加大對于反向混淆行為的研究，加強相關立法工作十分必要。

注釋：

劉雯.美國商標反向混淆理論及對我國的借鑒.華東政法大學.2008.

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