人民陪審員制度改革與犯罪構成體系的修正

文/周長軍 馬勇

人民陪審員制度改革與犯罪構成體系的修正

文/周長軍 馬勇

問題的提出

為貫徹中共十八大關于人民陪審員制度改革的精神，我國司法機關正在進行人民陪審員制度改革的試點，其中人民陪審員職權的變化格外引人關注。最高人民法院、司法部印發的《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》將人民陪審員的權力進行了限定，即人民陪審員與法官共同負責案件事實的認定，但對法律適用問題只能提出建議，而沒有表決權。在案件事實認定和法律適用難以截然區分的背景下，人民陪審員制度面臨著一個棘手的問題：移植德日的犯罪階層體系與我國正在推行的人民陪審員制度改革是否契合？或者說，正在推行的人民陪審員制度改革對我國犯罪構成體系提出了何種要求？對此，只有在深入梳理犯罪構成體系與非職業法官制度的關系之基礎上，才能給予合理的回答，進而通過相應的努力實現人民陪審員制度改革的目標。

非職業法官制度與犯罪構成體系的規律性聯系

作為法律職業共同體內部的“公共技術”，犯罪構成體系與非職業法官制度之間存在天然的緊張關系。一方面，犯罪構成體系的“技術性”越強，越會依賴法律職業者，非職業法官的活動空間和作用發揮受到的限制也越大。另一方面，犯罪構成體系的“技術性”越弱，非職業法官介入的空間和發揮的作用便越大。非職業法官制度與犯罪構成體系存在四個方面的規律性聯系。

第一，具有法律職業依賴性的國家在刑法理論中普遍建構了側重于規范判斷的犯罪構成體系，且偏好參審制。

在強烈依賴法律職業的國家，其理論與實務中不可避免地會創設出一些與現實生活距離較遠的規范性概念。比如，德日刑事訴訟特別強調法律職業人員在推進訴訟進程及定罪量刑中的主導性作用，與此相應，德日的犯罪階層體系就是一種脫離了事實認定的純粹規范邏輯，其運作的前提是案件事實已經澄清，因此不涉及犯罪要素的證明活動。在刑法理論上深受德國影響的國家和地區，引進非職業法官制度時也常常會面臨困擾，不僅“法曹”養成和證據法則等方面的差異使得日本和我國臺灣地區不大可能直接照搬英美的陪審制，而且刑法中犯罪構成體系的不同樣態也妨礙了英美陪審制的東亞移植。或者說，在采取犯罪階層體系的德日，如要移植英美的陪審制，則必須對其犯罪構成體系進行大的調整。

第二，具有陪審制傳統的國家傾向于將犯罪要素理解為事實性要素，犯罪的要素分析排斥規范性要素。

從英美陪審制的運作看，由于陪審團成員的非專業性特點，包括法官在內的法律職業共同體成員必須將法律問題做通俗易懂的描述，陪審員才能理解并據此做出合乎法律規定的裁決。因此，在陪審團審判中，實體法中的犯罪要素往往是從“規范性”向“描述性”過渡的。也正是基于此，在英美法國家，陪審團的主要職能雖然是衡量證據的證明力大小并判斷控方證據是否達到證明標準，但給出的最終結論為犯罪是否成立。概言之，是否將犯罪事實的證明與罪責判斷合為一體，是英美與德日刑事司法最為典型的差異，而這無疑源于審判主體的不同。以弗萊徹教授為代表的部分美國學者當下正倡導“尋索刑法總則”或者向德日犯罪階層體系取法，其實質就是強化美國刑法概念的“規范化”，即由描述性向規范性過渡，但是由于陪審制的存在，這種轉變必須適度進行。

第三，犯罪構成體系的構建可以跨越法系的鴻溝，但很難超越與審判方式相關的法律文化。

同屬于大陸法系國家，法國刑法學理論中的犯罪構成體系之所以采取了與德日迥然有別的建構方式，審判主體制度的不同安排可能是主要原因。進一步言之，一國犯罪構成體系可以超越法系的界限進行構建，但必須與該國特定的審判主體制度相契合。這就又回到那個最根本的問題：犯罪構成體系系為誰設計？換言之，犯罪構成體系應當作為法律職業人員共享的專業化的“公共技術”，還是應當作為非職業法官有效理解案件事實與法律規定的工具？若是前者，則犯罪構成體系應當精細化、技術化；若是后者，則必須盡可能地減弱犯罪構成體系的專業性、技術性色彩。

第四，陪審制更契合于平面化的犯罪構成體系，職業法官主導的審判方式則更適宜采用階層化的犯罪構成體系。在德日刑法學理論中，“規范落差”主要是通過階層化的犯罪構成體系填補的，具體而言，從案件事實到裁判結果，裁判者必須提供一種精密的論證，是否符合分則構成要件、是否存在排除犯罪的事由等都是必須考慮的問題。在此論證模式中，事實認定和規范適用在形式上的區隔非常明顯，而且法官必須就自己的裁判結論說明理由，通常包括：案件事實該當刑法規定，而且不存在出罪的例外情形。這一論證過程就是借助于階層化的犯罪構成體系進行的。

同樣是針對事實認定與規范結論之間的論證問題，英美法國家采取了一種迥然相異的處理機制。陪審團和職業法官是刑事裁判的二元主體，分別負責事實認定和法律適用，陪審團作為事實認定者（fact-finder）能夠直接得出被告人是否有罪（罪責是否成立）的結論，法官則在陪審團定罪的基礎上進行量刑。不過，仔細分析可以發現，所謂“陪審團負責事實認定，法官負責法律適用”可能只是一種“錯覺”。陪審團的事實認定階段就存在著事實與規范交織的情形，或者說，在陪審團的普通評決中，已經“畢其功于一役”地完成了事實認定和部分法律適用工作，而這種評決無需說明理由。可見，在英美法國家，事實認定和罪責判斷之間不存在一個論證上的“規范落差”，因此在陪審團審判中也就不需要一種階層式的犯罪構成體系，平面的、要素羅列式的犯罪構成體系反倒可能是更好的選擇。

人民陪審員制度改革與我國犯罪構成體系的內在緊張

我國人民陪審員制度改革能否取得預期的成效，不僅取決于配套訴訟程序的建構和司法體制機制的變革，而且與刑法理論特別是犯罪構成體系理論息息相關。筆者認為，我國正在推行的人民陪審員制度與目前處于支配性地位的犯罪構成體系存在較為突出的緊張關系。

（一）二元的裁判主體與單一面向的犯罪構成體系

我國正在推行的人民陪審員制度，具有典型的陪審制和參審制的混合特征。在人民陪審員只負責案件事實認定這一點上，有陪審制的影子，由此要求犯罪構成體系必須為案件事實的篩選和爭點問題的梳理提供理論上的支持，也就是需要一種類似于英美國家犯罪構成體系的“事實面”；在法官總體上仍要對案件事實認定和法律適用負責這一點上，又有參審制的特征，由此要求犯罪構成體系必須為法官準確適用法律、證成裁判結論提供一個規則體系，也就是需要一種類似于德日犯罪階層體系的“規范面”。不過，我國實踐中通行的四要件犯罪構成體系尚無法滿足人民陪審員制度改革提出的上述要求，它僅以“事實特征”的形式為事實認定提供了一種敘事框架，但無法提供一種類似于德日犯罪階層體系式的規范論證模式。

（二）經驗性的事實認定與犯罪構成體系的規范內涵

一般而言，將犯罪事實認定的職權賦予非職業法官的主要目的在于利用國民的社會經驗，以其常情、常理審查證據的證明力大小，進而完成對案件事實的判斷。但是，在犯罪構成四要件之下，許多下位概念或者構成要件要素都不是描述性的，而是具有相當的規范性內涵，這在我國刑法學理論不斷向德日刑法學靠攏的趨勢中還得到了強化。這些或多或少具有規范內涵的概念、要素有時雖然需要通過社會一般人標準進行認定，但仍然給人民陪審制度改革帶來了挑戰。因為它們都與一定的證據事實相關，同時又關聯著相應的價值規范，因而應否完全交由人民陪審員進行判斷，就值得深思。

（三）人民陪審員事實認定作用的增強與犯罪構成體系保障功能的弱化

我國犯罪構成體系并非為了非職業法官制度而構建，以致正在推行的人民陪審員制度與目前尚處于支配地位的四要件犯罪構成體系在目的和價值上存在一定的抵牾。

從德日刑法學理論來看，犯罪構成體系至少追求如下三個方面的價值：裁判結果的適法性、法的安定性以及實體正義。我國刑法學界也有類似的觀點。不過，上述三方面的價值追求在本質上都與非職業法官制度尤其是陪審制存在一定的沖突，犯罪構成體系所欲保障的裁判結果的適法性、法的安定性以及實體正義在陪審制下可能會大打折扣。非職業法官通常不具有法律專業知識，其裁判行為又無需說明理由，因而其做出的裁判結論是否符合刑法規定便很成問題，即便非職業法官對相關問題裁決前由職業法官預先進行了解釋和指導，仍然難以確保法律的準確適用。而如果裁判結果適法性的問題無法解決，那么可以想象，法的安定性乃至實體正義都將難以實現。非職業法官雖然名義上是國民的代表，能夠將社會一般理念帶入法庭，但其在知識背景、社會經驗上的多樣性可能會造成“類似問題類似處理”的形式公平難以實現，不同的參審團或者陪審團針對相同問題的決斷或許會大相徑庭，進而影響法的安定性和裁判結果的實體正義。

人民陪審員制度改革的檢討與犯罪構成體系的修正

根據目前《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》的規定，我國的人民陪審員制度兼有陪審制和參審制的特征。在此背景下，如果我國全盤引進英美的陪審制，那么現行的繼受自蘇聯的平面耦合式犯罪構成體系或許能夠在結構上得到較為完整的保留。一方面，這種犯罪構成體系“簡單易懂”，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的基本結構能較為容易地被人民陪審員接受；另一方面，這種犯罪構成體系能夠有效地“模擬”犯罪事實的結構，即行為主體在主觀方面的引導下通過客觀行為作用于行為對象，最終形成對客體的侵犯，這種對案件事實的描摹模式比德日的犯罪階層模式更容易被人民陪審員理解。不過，如上所論，我國當下改革實踐中所推行的人民陪審員制度將人民陪審員的職權局限在事實認定的做法一定程度上體現了向陪審制靠攏的跡象，但因為職業法官在刑事審判中仍然發揮著重要的作用，所以與英美陪審制存在本質上的不同。這就可以在邏輯上得出如下兩點結論：改革決策者顯然放棄或者至少近期內放棄了全盤引進英美陪審制的選項；我國現行犯罪構成體系德日化取向的適度修正不可避免。

（一）人民陪審員職權改革的檢討

鑒于人民陪審員在法律知識方面的普遍缺乏，讓人民陪審員與職業法官一樣處理事實與法律問題可能有些不妥，于是在當下的改革實踐中，法官和人民陪審員共同負責案件事實的認定，法律適用問題則交由法官負責。但這一形式上清晰的職能劃分在實體法上能否實現不無問題，實踐中也未必能夠取得實效。

從非職業法官制度的發展進程來看，不論陪審制還是參審制，事實上都未能在事實審理和法律審理之間劃定一條明確的界限。事實判斷和法律適用的截然區分只能發生在一個較為理想的狀態下，即法律無需解釋，法律和事實之間的符合性判斷能夠通過機械的概念涵攝加以完成。不過，隨著法學理論的發展，這種制度設計賴以存在的土壤已經不復存在，裁判者的任務不再是單純機械地適用法律，其在法律解釋、適用甚至法律續造方面都需要發揮一定的作用。

按照我國現行的刑事法理論，犯罪構成體系雖然在形式上體現為犯罪的“立法規格”或者“事實特征”，但其內核引入了不少德日刑法學理論中的規范性概念，事實問題和法律問題時常難以區分。如果按照一些學者的觀點，在我國刑法學理論中引入側重于規范判斷的德日犯罪階層體系，那么事實認定和法律適用的二元分立可能更加難以維持。因此，如果僅僅將人民陪審員的職權限定在對事實主張的證明上，那么人民陪審員在刑事審判中就成為判斷證據證明力的“工具”，難以在某些重要問題上對職業法官形成牽制，司法民主化的目的也就打了折扣。故此，欲實現人民陪審員制度在刑事審判中的作用最大化，就應當承認其在法律適用問題上擁有一定的發言權。

（二）犯罪構成體系因應人民陪審員制度改革的修正

作為司法民主化的體現，人民陪審員制度有其存在的意義。為了因應裁判主體職權上的變化，實現非職業法官制度的效益最大化，我國犯罪構成體系必須進行相應的改革。

首先，根據我國目前正在推行的人民陪審員制度，職業法官仍然在刑事審判中起著核心作用，因而犯罪構成體系盡管需要修正，但不必推倒重來。前已述及，犯罪構成體系在實踐中的面貌很大程度上取決于非職業法官和職業法官之間權力的構架，完全由職業法官確定罪責的制度與完全由陪審團確定罪責的制度屬于兩個極端，各國刑事審判制度都在這兩個極端之間進行建構；人民陪審員制度改革背景下的我國刑事審判制度更接近于由職業法官確定罪責的制度形態，相應地，我國犯罪構成體系也更宜于選擇規范性更強的犯罪構成體系。具體而言，由于我國人民陪審員制度改革強化了職業法官在罪責判斷中的作用，為防止職業法官權力的濫用，必須加強犯罪構成體系在引導、規范職業法官準確適用法律方面的功能，因此可以吸收德日犯罪階層體系的有益內容，將不法和罪責兩個核心范疇引入我國的犯罪構成體系。

其次，在人民陪審員制度改革背景下，人民陪審員和法官之間的職權分工要求犯罪構成體系預留一個“事實性階層”。具體說來，在對犯罪進行不法和罪責判斷前，有必要對判斷客體加以先行整理，即審查罪體是否存在。罪體判斷的主要內容有二：一是判斷法益侵害行為是否確實存在，該行為是否屬于刑法上有意義的行為；二是考察待評判的“刑法上有意義的行為”是否為被告人所實施，其核心內容是判斷被告人的有罪供述是否能夠被獨立于該供述的其他證據所補強。罪體判斷的過程既包括實體判斷也包括證據判斷，當司法者使用“刑法上有意義的行為”（固定罪體）這一實體法上的應然結構對案件事實進行整理時，不僅要考慮罪體的結構要素（即證明單位），還需要關注這些具體的證明單位是否有充足的證據加以證明。只有在完成這一階層的判斷之后，針對案件事實的整體性評價才是有意義的。

基于上述判斷，筆者認為，將現行的犯罪構成體系改造為側重于事實規整的事實階層，并結合德日刑法學中的犯罪階層體系在規范判斷上的優勢，我國大致能夠在刑事審判的“事實面”與“規范面”之間實現有效溝通，進而助推人民陪審員制度改革的順利實施。

（周長軍系山東大學法學院教授，馬勇系山東大學法學院訴訟法學專業博士生；摘自《政治與法律》2016年第7期）