淺議格式合同的規制

李建軍

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淺議格式合同的規制

李建軍

格式合同的出現簡化了交易的過程，節約了交易的成本，極大地促進了整個社會效率的提高。然而，毋庸諱言的是格式合同在追求效率價值的背后，不可避免地會損及到契約的自由與正義，為達致法律上的利益平衡，各國均通過立法、司法和行政等手段實現對格式合同的規制，以平衡法律所追求的自由、正義、效率價值。

格式合同 規制 契約自由 契約正義

縱觀世界各國立法和判例，對于“格式合同”稱謂不盡相同。大陸法系的德國稱之為“一般契約條款”①，日本稱之為“附合合同”②，英美法系稱之為“標準合同”③，我國臺灣地區稱之為“定型化契約”④，澳門行政區稱之為“加入合同”⑤，內地學者則稱之為“定式合同”⑥等。盡管稱謂各異，但在內涵和外延上并無太大差別。均指的是合同內容完全由一方當事人提供，相對方只能表示全部同意或者全部不同意的合同。簡言之，相對方無權就合同條款與對方磋商，相對方一旦表示不同意，合同不成立，相對方也不享有基于合同產生的權利和義務。

一、格式合同的利弊分析

（一）格式合同對經濟發展所起的促進作用

首先，格式合同節約了交易成本，提高了交易效率。格式合同是為了重復使用而由一方（商品提供者）預先擬定的，對于該方來說，同每個消費者就合同內容進行磋商是不現實的。而就合同的內容講，商品提供者與消費者締結的合同有許多的相同之處，這也使逐個磋商變得沒有必要。“格式合同”的使用省略了服務提供方分別與單個消費者通過“要約-承諾”締結合同的過程，節省了人力、物力和時間，對締約雙方都是極佳的選擇。

第二，格式合同可以預先確定雙方法律責任的分擔。格式合同因其內容的預先性、固定性等特點，使得提供格式合同的一方多將未來可能發生的履約風險預先寫入合同，促使締約對方明晰自己預期的風險和責任，從而決定是否締結合同。這不僅能夠使相對方準確做出締結合同與否的判斷，而且在糾紛發生時能夠及時有效地使糾紛得到妥善解決。正如凱斯勒所言，“合同條款的格式化首先在于確定，其次在于規范潛在的法律責任，而且可以將未知風險通過合同予以排除”⑦。

（二）格式條款的弊端

首先，格式條款限制了相對人的契約自由。契約自由是傳統合同法的基石。契約自由要求當事人在締結合同時，對于合同的相對方、內容、形式、糾紛的解決等享有意思自由。而格式合同無疑限制了相對方的契約自由。相對方在締結合同時，沒有參與合同內容的磋商，只能被動地接受或者拒絕。如若相對方接受，則合同成立，但這種成立的合同真的體現了當事人的意思表示嗎？這是值得懷疑的。正如學者蘇號朋所說：“表面上的當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是格式條款使用人單方決定合同內容的自由”。⑧

其次，格式條款的提供者往往會為自己利益計而制定有利于自己的合同條款，甚至會通過相應違約責任的安排來減輕或免除自己的責任。這無疑會對相對人合法權益造成損害。這也是格式合同招致詬病的最大原因所在。

二、格式合同所帶來的契約法上的價值沖突

（一）格式合同對契約自由原則的背離

合同賴以產生的法理基礎是私法上的意思自治。按照傳統觀點，合同是當事人意思自由的產物，而要達成意思自由，當事人應就合同主體、內容、客體、形式等進行充分協商，唯如此才能達致意思自治。而格式合同的出現卻使磋商稱為不可能，原因如下：

首先，格式合同在事實上剝奪了締約一方就合同具體內容進行磋商的權利。古典契約的一條重要原則就是“任何人不得被未經其同意的義務所約束”。但是，在締結合同時，如果企業一方提出預先擬定的格式合同，則無異于剝奪了對方進行磋商以確定合同內容的權利。

其次，合同雙方當事人經濟地位的懸殊造成了當事人“自愿”的虛假性。無奈的自愿是在一種無形的壓力下不得已做出的選擇，從表面上看，這也是自愿的，但是否是真正的內心意思表示就值得懷疑了。此刻，“契約即正義”的正確性也大打折扣了。

（二）格式合同與契約正義價值的沖突

從格式合同的產生的歷史來看，它多生成于交易慣例的積累。它的出現極大地降低了交易成本，節省了締約時間。其在經濟學上的效率與效益之雙贏是不容低估的。但是當合同一方僅憑借自己優越的經濟地位就足以控制合同內容及責任分擔時，的的確確的事實是，它可以隨心所欲地分配與合同有關的違約及侵權的民事責任，而將國家規制合同違約以期實現權利義務的公平、公正的法律拋在一邊。毋庸置疑的是這與傳統私法所追求的契約正義價值背道而馳。

三、對格式合同規制的構想

通過對格式合同的利弊分析，我們了解到格式合同在促進經濟發展的同時也動搖了傳統契約自由和契約正義存在的基礎。因此有必要采用多種手段來規制格式合同，在追求效率的同時兼顧社會公平。而如何有效地規制格式合同，則可謂是仁者見仁智者見智。譬如德國學者Vonhippel曾列舉了七種規制格式合同的模式：（1）司法審查的強化；（2）營業競爭效能的促進；（3）強行法之增訂；（4）同業公會自律；（5）行政專門委員會擬定一般條款；（6）審核制之實施；（7）消費者保護官之設置⑨。而臺灣和大陸學者在此問題上所持觀點也大體相同，主要有以下幾種途徑：行政規制、其他規制和法律規制，而法律規制則具體包括立法規制和司法規制。

然而就我國的具體國情而論，我國實行的中央集權行政管理體制決定了在我國行政性壟斷尤為突出，這個基本國情所導致的必然結果是：格式合同的提供方一般是占據國民經濟支柱的大型國有企業，并且其提供的服務又與社會公共利益密切相關，在此現狀下，采用行政方式規制格式合同在現實中就具有相對優越性。但是行政干預在現實中的有效性并不代表其科學性，因為這只是在我國體制改革不完全的進程中所出現的一種畸形狀況。因此，只有進一步完善立法，加強司法，使得法律規制、行政規制等手段相結合，從而形成一個全方位、立體式的格式合同利益平衡格局，才能更好地保護當事人的合法權益。

（一）加強對格式合同的行政管控

行政管控是行政機關利用行政權力，對格式條款的內容予以法律上的認可，以及監督的規制方式。針對我國的現狀，筆者認為，對于格式合同的行政規制應著力從以下方面入手：

1、成立專門的規制格式合同的行政機關

在我國現行的行政體制中，還不存在規制格式合同的專門的行政機關，對于因格式合同所引起的糾紛，相關行政機關只能通過調解的方式促成消費者與商家的和解。然而這對于個案是奏效的，而對于那些波及范圍廣、關涉社會公共利益的領域，筆者以為長遠的解決思路應該是在工商行政管理總局下設立格式合同監管機構，負責格式合同的審批、“霸王條款”的認定及違法行為的制裁等工作。

2、健全格式合同的事前、事中、事后管理制度

既然行政規制在我國目前的實踐中還具有現實的必要性，因此應充分發揮行政規制高效、主動的特點，加強對格式合同事前、事中、事后的管控，具體表現為：格式合同主管機關應對格式合同的使用進行審查，審查權利義務是否對等，是否存在基于優勢地位的“霸王條款”，是否違反社會公共利益等，對于侵犯消費者利益的格式條款，主管行政機關應有權對合同提供方進行相應處罰，并且應當要求其對條款的內容進行修改。

（二）健全格式條款的立法管控

健全的立法可以提供充分的法律依據，也使行政機關和司法機關在規制格式合同時做到有法可依。因此，筆者建議制定專門的格式合同立法，即在我國現行的立法之外，制定單行的格式合同立法，以便形成專業法與特別法并舉、宏觀規制與微觀規制相結合的模式，更好的發揮法律規制的功能。具體內容包括：

1、制定規制格式合同的單行法規。單行的格式合同立法內容應包括：總則與分則。其總則部分應包括制定本法的目的，適用范圍及原則，分則部分至少應包括以下內容：（1）格式合同的定義；（2）格式合同的認定，認定的主體及認定的標準；（3）有關格式條款的效力的認定；（4）對有爭議的格式條款的內容的解釋規則；（5）對格式合同司法審查的內容和程序等。

2、在單行法出臺之前，借助現有《合同法》對于格式合同的規定，約束格式合同的權利和義務。首先應當明確規定格式條款的制定者有提醒對方注意的義務；其次，應堅守當事人意思自治及誠實信用原則在格式合同中的適用；再次，如果對格式條款存在兩種以上的解釋結果時，應做不利于格式合同提供方的處理；最后，在格式合同爭議解決中，應為弱勢一方利益考慮。

（三）完善格式條款的司法管控

“正如王澤鑒先生所言，在規制格式條款的諸方式中，最值得注意的是司法控制的機能。”⑩筆者贊同王澤鑒先生的觀點，認為應當完善格式條款的司法規制。完善格式條款的司法規制，首先應當擴大法院對格式條款的審查范圍；其次，通過嚴格審查確定格式條款是否已經訂入到合同之中；再次，加強對格式條款效力的審查。這主要是指法院在審查格式條款的過程中，確定格式條款是否違反了法律的規定或者是否有損社會公共利益。

（四）強化對格式條款的其他管控措施

在格式條款規制的過程中，除立法、司法和行政規制這三種常見手段之外，還可以通過消費者協會、新聞媒體等多種方式來進行規制。消費者協會是經各級人民政府批準、掛靠在同級工商行政管理機關的一種“官意民辦”的消費者組織，是對商品和服務進行社會監督和保護消費者合法權益的社會團體。而媒體的輿論監督更是消費者維權最有效的有力手段。在我國實踐中，一旦消費者的權益受到格式條款的侵害時，最常見的就是通過消協投訴或者求助于新聞媒體，以迫使占優勢地位一方修改合同條款以達致權利義務的公平、對等，以切實維護消費者的合法權益。

注釋：

①楊惠.格式條款實體法規制研究［J］.華東政法學院學報.2014（2）.

②同上.

③同上.

④王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制［J］.民法學說與判例研究.北京:中國政法大學出版社，1998.

⑤楊惠.格式條款實體法規制研究［J］.華東政法學院學報.2014（2）.

⑥同上.

⑦蘇號朋.格式合同條款研究［J］.北京:中國人民大學出版社.2004.

⑧同上.

⑨張毫.格式合同及其法律規制［J］.理論觀察.2007（2）.

⑩王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制［J］.民法學說與判例研究.北京：中國政法大學出版社，1998.

［1］蘇號朋.定式合同研究—以消費者權益保護為中心［J］.比較法研究，1998（02）.

［2］徐士英.標準合同條款的三維規則思路［J］.政治與法律，1999（01）.

［3］王利明.對《合同法》格式條款規定的評析［J］.政法論壇，1999（06）.

［4］潘慧.論格式合同的法律規制［J］.上海：華東政法學院，2007.

［5］杜軍.格式合同研究［M］.北京:群眾出版社，2001.

［6］王澤鑒.民法學說與判例研究（第七冊）［J］.中國政法大學出版社，1998.

（作者單位：陜西廣播電視大學開放教育學院）

李建軍（1974-），男，陜西商洛人，畢業于西北大學法學院，國際法學碩士，講師，研究方向：國際經濟法。