我國國際商事仲裁中臨時保全措施的立法評析
——以民訴法和仲裁法為核心

張浩良

(沈陽師范大學法學院 遼寧 沈陽 110034)

我國國際商事仲裁中臨時保全措施的立法評析
——以民訴法和仲裁法為核心

張浩良

(沈陽師范大學法學院 遼寧 沈陽 110034)

國際商事仲裁臨時保全措施，無論在理論界還是實務界都是一個極具爭議的話題。2012年新修正的民訴法頒布，但依舊未能解決諸項問題。本文試圖以新的民訴法和仲裁法為核心，著眼于立法論和解釋論的立場，并運用歷史的研究方法、比較法的研究方法，提出以下觀點：首先，臨時保全措施的啟動主體只能限于當事人，包括申請人和被申請人。其次，當事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請，當然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前，當事人只能選擇后者。

國際商事仲裁；臨時保全措施；立法評析

“正義不僅應當被實現，還應當以看得見的方式被實現。”

——法諺

總的來說，臨時保全措施，在國際仲裁法體系中較少研究，但卻在理論界和實務界都存在著巨大的爭議。在一帶一路建設和依法治國背景下，國際商事糾紛增多，仲裁法在新的歷史格局里煥發生機。但是，我國現行的兩大民事基本程序法律規范——民訴法和仲裁法，卻又有許多不盡如人意之處。基于此，本文試圖研究以下問題：

(1) 臨時保全措施的啟動主體和受理主體？(2) 臨時保全措施的發布權和實施權屬于法院還是仲裁庭？(3) 臨時保全措施的適用條件和對象。(4) 行為保全措施是否應當加入到這一措施當中？

1 運行論——啟動主體與受理主體①

1.1 啟動主體。由于仲裁庭的管轄權是基于當事人意思自治的仲裁協議，所以啟動主體理所當然的應當包括申請仲裁的雙方當事人。關于此點，《仲裁法》有相應體現。其第二十八條規定，“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。”

1.2 受理主體。受理主體應當分兩種情況討論。一是，在仲裁程序開始之前，仲裁庭或者緊急仲裁庭均為組成，因此，當事人也只能向法院提出臨時保全措施的申請。換句話說，只有法院可以受理。二是，在仲裁程序開始后，仲裁庭或者緊急仲裁庭已經組成，當事人就可以向仲裁庭申請了。此時，受理主體可以是仲裁庭也可以是法院。

2 發布權與實施權的歸屬

2.1 發布權——雙軌制的立法模式借鑒。就我國現行法律而言，臨時措施的發布權專屬于法院。《仲裁法》第二十八條規定，“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。” 《民訴法》第二百七十二條，“當事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。”由此可見，仲裁委員會在采取臨時保全措施的過程中，只是充當了“二傳手”②的作用，它的唯一職責只是將申請從當事人手中轉交法院。

就目前世界各國的立法來看，就臨時保全措施的決定權，有以下立法模式。一是，法院排他管轄模式，即法院是發布此措施的唯一主體，仲裁庭無權發布。該模式強調臨時保全措施的強制性，因而發布該項措施的權力不能為仲裁庭所享有。③目前世界上只有少數國家采取此措施。二是，仲裁庭排他管轄模式。這一模式只是理論上的探討。三是，并存權力模式。即法院和仲裁庭都有發布權。這是世界上大多數國家的通行做法，并且符合《示范法》的精神。

2.2 實施權——專屬于法院。關于這一點，立法和學說上較為一致，只能由法院實施臨時保全措施④。事實上，我國的仲裁機構均無執行部門的設置，只有將這一裁定交由法院的執行局，才能起到執行的實際效果。

3 適用條件和對象

3.1 適用條件

3.1.1 緊迫性要求。即如果不采取該項措施，可能造成證據滅失，財產毀損等情況而導致將來的生效終局裁定無法執行。

3.1.2 臨時性要求。仲裁前的臨時保全措施實施后，當事人在一定期限內(通常是30日)，必須起訴。如果不起訴，將解除該項裁定，并追究申請人的損害賠償責任。在仲裁程序進行中，這一措施也是臨時性的，應當以仲裁審限為其時間限制。

3.1.3 案件實體勝訴的可能。該要求也被稱為“良好證據案情”，即仲裁庭在審核初步證據的基礎上，認定申請人的勝訴可能很大。這樣，與保證最終裁定的合理實現相契合。

3.2 對象條件。雖然目前國際商事仲裁協議效力呈現出一定的擴張傾向，但是就臨時措施而言，仲裁庭的決定權仍限于仲裁當事方，而對第三人的決定只能由法院做出。這是由仲裁的對人性，和訴訟的對世性(公信力)決定的。

4 保全措施的種類

與世界上的通行做法相異，我國的臨時保全措施僅限于財產保全、證據保全和行為保全。《民訴法》第101條、第81條、第100條分別作了相應規定，但在仲裁前是否能有這三項措施的適用不得而知。原則上，應采肯定說，因為仲裁前的申請就是向法院提出的，法院對案件的審查并無障礙，且在仲裁前實施臨時保全措施能發揮更大的訴訟效果⑤。

5 結論

針對臨時保全措施的立法完善，筆者以為，首先，臨時保全措施的啟動主體只能限于當事人，包括申請人和被申請人。其次，當事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請，當然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前，當事人只能選擇法院(雙軌制的決定權模式)。再次，仲裁庭和法院都有臨時保全措施的發布權，但是這一措施的實施權專屬于法院。最后，由于臨時保全措施的緊急性和臨時性，必須對其的適用條件和適用對象進行限制，以防當事人濫用。當然，為充分發揮該項措施的機能，其實施時間應當拓展到仲裁開始前。

注解：

① 標題參考了劉曉紅主編《國際商事仲裁專題研究》(法律出版社2009年版)一書。

② 胡荻，論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權，南昌大學學報(人文社會科學版)，2013年7月第4期。

③ 同上注。

④ 參見劉秀文，國際商事仲裁法(第二版)，中國人民大學出版社2008年版。

⑤ 李晶，國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發展——以民訴法的修改和仲裁規則修訂為視角，西北大學學報(哲學社會科學版)，2014年11月，第44卷第6期。

張浩良(1994-)，男，湖北天門人，沈陽師范大學法學院2015級碩士研究生，研究方向為民商法學。

DF974

A

1672-5832(2016)08-0215-01