董事法律地位的重構

李 婷

(湖南工業大學法學院 湖南 株洲 412000)

董事法律地位的重構

李 婷

(湖南工業大學法學院 湖南 株洲 412000)

現代公司法均以董事會為核心建構公司的體制，賦予了公司董事會相當廣泛的權力，一般認為，除公司法和公司章程規定由股東大會和監事會享有的權力外，其他各項權力均由公司董事會享有。但是同時也規定行使這些權力必須以董事會議的形式，而不是以董事個人的名義進行。換言之，董事會作為一個整體享有很大權限，但董事個人則沒有任何權力(當然董事長除外)。另外，董事的義務和責任比較明確，而董事的權利則較為模糊，這種設置，規定董事會集體行使公司權力，雖然考慮到了民主制的原則，卻很容易忽略單個董事的個性、不利于其主動性的發揮，進而降低作為公司法定執行機關的董事會對公司的全面管理、控制能力。按我國現行的《公司法》的相關規定，董事處于一種相當尷尬的地位，在其上有公司董事長。在其下，一般設有經理，執行公司董事會的決議。因此，在我國現行《公司法》以外，有必要從公司法理論上對董事的法律地位重新探討。

董事；董事會；董事地位

現行法律為防止董事權力濫用，設置了相當多的義務。這其中當然有其合理性，但與董事個人享有的權力相比，未免顯得不協調。因為《公司法》中董事除了可以在董事會中行使表決權以外，幾乎沒有任何獨立性的權利。在公司法理上對董事個人性權利也論述的甚少。按照目前學界的通說，董事會作為公司法定的常設機關掌握著公司的經營決策權和領導權，是執行股東會決議的執行機關，在公司結構中占據著舉足輕重的地位。但是他同時也是一個集體執行公司事務的機關，即權限必須通過董事會以“會“的行式做出，然而這樣一來將會嚴重打擊董事個人的積極性和主動性。董事個人會因為耽于個人責任的承擔而裹足不前，使得原本應有董事行使的職權蛻變為消極的”投票權”和“檢索權”。這樣勢必會公司的健康發展，故有必要對公司董事的法律地位重新予以明確，賦予其獨立的個人性權利，同時明確其承受的義務，充分發揮董事個人的積極性。

1 董事的身份與地位

公司董事依據法律和公司章程對內行使對公司的管理，對外代表公司，應當明確的是董事是何種身份及與公司之間到底存在著何種關系？關于這個問題，有不同的理論學說。

1.1 董事的受任人身份

此種理論為我國臺灣地區和日本法律所采取，根據這些法律，董事僅僅是公司的受任人，根據公司的委任管理公司的事務，因此，他們與公司的關系應當適用民法關于受任人和委任人的規定，如我國臺灣《公司法》第192(1)條規定：公司與董事的關系……依民法關于委任之規定①。然而委任屬于受任人與委任人之間的內部關系，在公司中，董事既要處理公司內部的經營決策，也要代表公司對外從事法律行為，故委任說也有其不能適用的地方。

1.2 董事的代理人身份

英美法系認為，董事是公司的代理人，代表它所任職的公司對外進行活動，因此，他們享有代理人的權利，承擔代理人的義務和責任。他們認為公司本身無法從事活動，它僅可以通過董事而從事活動，就這些董事而言，這種情形也僅僅是本人和代理人的普通情形。只要是代理人承擔責任的地方，董事就要承擔責任，只要的本人所承擔的責任的地方，公司就應承擔責任②。雖然該說解決了為什么董事的對其越權行為應當承擔的責任，缺陷在于根據代理法理，代理人在實施代理行為時，他是有自己的獨立人格的，但董事作為公司機關擔任者在管理公司或代表公司的時候，是沒有獨立的人格的。

1.3 董事的受托人身份

在英美《公司法》中，董事不僅被當做公司的代理人，而且被看做是公司的受信托人，董事被認為是為了公司利益而持有的和管理公司財產的人。M.R.Romily指出：“董事是被選任為公司股東的利益而管理公司事務的人。這是一種信托職位，該種職位一旦被董事承諾承擔，則董事負有充分和完全地履行他們所承擔義務的職責。因此公司股東做出的公司股份或其他種類的財產任由公司董事處置的決議實際上是一種將此種財產交由受托人處置的決議；也就是說被信托而對此種財產負有管理責任的人必須在授予他們的職權范圍內以最適合他們的信托受益人的利益的方式予以處置③。此說解決了董事的忠實義務，但同樣也存在著缺陷，因為在信托關系中，信托人是享有信托財產的所有權并以自己的名義而非受托人的名義與第三人進行交易，而在公司中，董事并不是公司財產的所有人，作為法人的公司享有財產的所有權，而董事在代表公司對內進行管理，對外與交易相對人進行交易時，都必須以公司的名義，否則即是越權。

1.4 董事的公司機關身份

在大陸法系國家，法律將代表公司進行活動的自然人稱為公司的機關，他們或者承認公司規定會和董事會為公司的機關，或者承認公司股東會、董事會和監事會為為公司的機關，前者就是二機關理論，認為公司僅有兩個機關，后者就是三機關理論，認為公司存在三個機關，但無論是三機關理論還是二機關理論，都承認公司的董事是公司機關之一。如鄭玉波先生指出：“董事者，乃董事會之組成分子而為股份有限公司所必須之執行機關也④。”

根據上述論述，董事的身份多種多樣。此種多樣性是現代公司法律所特有的。給予董事代表公司于第三人從事交易的需要，董事被認為是公司的代理人；基于董事對公司資本和財產的管理和運用，董事被認為是公司的受信托人；基于公司對董事侵權行為承擔責任的需要，董事被認為是公司的機關；基于董事為公司提供具體的勞務服務，董事被認為是公司的雇員。

2 董事享有的獨立權

注重董事會成員的獨立性，其目的和落腳點都在于賦予董事個人以匹配的權限，保證他們全面、合適地履行董事的義務。當然強調董事的獨立地位并非打破董事會的集體性，而是在董事權利集中行使這一原則基礎之上發揮董事的最大主動性。

2.1 董事對外應享有獨立的代表權。

所謂代表權，即以被代表人的名義對外從事活動的權力。對于代表權的問題，各國公司法的規定由較大的差異，有規定董事會作為整體享有的，如奧地利和比利時兩國；有規定由董事長享有的，如法國；也有規定全體董事會都享有代表權的，如德國。按照我國現行《公司法》第十三條的規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任。”可見，我國對代表人的選任賦予了較大的選擇權，但同時也限定了有機會享有代表權的人為董事長、執行董事和經理⑤。而在現實中，公司的法定代表人則幾乎是清一色由董事長擔任，這不僅使得《公司法》賦予的自主性成為具文，同時也是相當不合理的。

從法理上講可以賦予董事長代表權，其他董事應當也可以被賦予這種權限，一方面也是為了制約董事長的權力。法定代表權的產生及與之配套的越權行為有效規則其目的在于保護善意第三人，如果說董事長的身份足以成為有代表權的表象并為第三人相信的話，那么隨著登記制度的日益完善，董事的身份也完全具備董事長身上所有的代表權表象，因為第三人完全可以以相當低的成本從登記機關那里獲得這種確信——面前的這個人是他公司的董事，他有這個代表權。所以，應當賦予所有董事對外代表公司的權力。

2.2 董事應享有一般性的管理權。

董事會作為法定的決策管理機關，享有全局性的管理權是世所公認的。但若是事無巨細均要由董事會以會議的形式作出不僅浪費人力物力，更是犧牲了公司的靈活性，不利于公司應對瞬息萬變的市場。因此，董事會集體除保留必須的能夠影響公司全局的重大事項的決策權外，其他的各項權利均可以公司章程的方式賦予董事個人。

2.3 董事得經股東大會同意行使的權力

股東大會即由全體股東組成的公司的最高權力機構，它享有重大事務的決策權，現代各國公司法奉行董事會中心主義，逐漸削弱了股東大會的權力，但股東會仍然有相當廣泛的權力，也可以通過公司章程為自己設定各種權力。

現代各國公司立法對董事的人數都有嚴格的限制，一般不會太多，我國《公司法》規定有限責任公司董事會成員為3-13人，股份公司為5-19人。而股東的人數通常是很多的，特別是一些上市公司，其股東動輒上千，很難對董事會形成有效地制約，為防止董事會中出現“多數人的暴政”的情形，防止董事長的權力濫用。應當賦予董事個人在特定條件下得越過董事會，經由股東大會同意的情況下行使對公司的管理權。

另外，公司作為一個自治組織，除了應當遵守國家的法律法規之外，股東會對公司內部事務應當有判斷和決策的權力，如果公司的股東會認為董事會的決定有誤，決定承認某位董事的某項權力，只要該項決定不觸犯法律法規，當然應該肯定股東的選擇，這也是股東民主主義的體現。

3 董事的免責

義務產生責任，法律課以董事的義務加重，必然會導致董事最終承擔的責任也越來越重，從我國《公司法》和相關的司法解釋來看，董事違反法律、法規和公司章程規定的各項義務就要承擔相應的法律責任。其責任形式包括民事責任、刑事責任和行政責任。按其違反義務的情形的不同，分別應向公司、公司股東和公司的債權人承擔相應的責任。但過重的責任反過來又會在一定程度上影響到公司的管理效率，嚴重挫傷董事執行公司管理公司事務的積極性。因此，法律應更加具體的規定董事的免責事由，建立完善的董事責任免除制度，這是調動董事主動性的必要手段之一。我國《公司法》第113條第3款規定： 董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。該條規定了董事對公司的注意義務，也規定了異議董事的責任免除，但該條沒有明確何種方式屬于“表明異議”，在實踐中會產生操作上的障礙。應當明確規定在一下幾種情況下得免除董事的責任：

3.1 董事因為信賴其他高級行政官員而免責

董事在代表公司作出決議或采取行動時，完全可以合理的信賴公司的高級行政官員，從而誠實地履行了自己的職責。如果董事作出的決議或采取的行動是建立在公司高級官員所提供的資料的基礎之上，即便此種決議或行動導致公司受到損害，董事也不因此而承擔法律責任。

3.2 董事對外部專業人士意見的信賴而免責

董事在代表公司作出決議或采取行動時，不僅可以相信公司的某些人員，而且可以還可以信賴公司外部的某些專業人士的意見，相信他們所提供的意見是正確的，并根據他們的意見行事。如果此種因為專業人士的意見錯誤而導致公司有損害，董事對公司所承擔的法律責任是可以免除的。

3.3 經營判斷規則

公司經營存在著風險，經營者就算是從公司的利益出發，在充分發揮其專業知識的基礎之上作出的決策，也難免會因為經濟形勢等的變化造成決策失誤，此時，要求董事對因為上述行為而給公司帶來的損失承擔賠償責任是不合適的。美國將此規則表述為：如果公司的董事或經理人員在作出決策時，具備以下三個條件：①董事與該項交易活動不存在利益關系；②他有充足的理由相信自己已掌握全面的信息；③他所做的判斷有利于公司的最大利益。那么他就可以因此而免責。應當認為，我國法律或者相關的司法解釋對經營判斷規則作出明確的規定是必要的。

4 結論

當今的中國，社會主義市場經濟進一步發展，從現代資本主義國家經濟發展的歷史來看，公司在促進和保障經濟發展、維護資本主義經濟秩序方面取得了相當大的成功，我國的公司制度起步較晚，依法規范公司的組織和行為，有利于形成良好的市場秩序。董事會在公司治理結構中出于中心地位，因此對董事會成員的規范就顯得十分重要。針對我國目前董事的獨立性權力不足，義務過重的情況，結合學說理論，本文對董事法律地位重新予以明確，擴大董事的個人性權利，擴大董事正常履行職務中的免責范圍，使每個董事積極、主動地為公司服務，充分發揮公司的市場作用。

注解：

① 鄭玉波.《公司法》，三民書局.臺北 1982.50

② 張明安.現代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

③ 張民安.商法[M].中山；中山大學出版社；第三版 2007.413

④ 陳乃蔚.公司法教程[M].北京；首都經貿大學出版社，2005.51

⑤ 王作全.商法學[M].北京；北京大學出版社，2004.109

[1] 趙萬一.商法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.97

[2] 施天濤.商法[M].北京：法律出版社，2010.199-200

[3] 張新民.公司法學[M].重慶；重慶大學出版社，2005.109

[4] 范健.商法[M].北京；北京大學出版社、高等教育出版社，2007. 187

[5] 張新民.公司法學[M].重慶；重慶大學出版社，2005.112-113

[6] 張民安.商法[M].中山；中山大學出版社；第三版 2007.411

[7] 張民安.商法.中山；中山大學出版社；第一版 2006.386

[8] 陳乃蔚.公司法教程[M].北京；首都經貿大學出版社，2005.51

[9] 王作全.商法學[M].北京；北京大學出版社，2004.109

[10] 張民安.現代英美董事法律地位研究[J].法律出版社 2000

[11] 鄭玉波.《公司法》，三民書局.臺北 1982.50

李婷(1989-)，女，漢，湖南隆回人，碩士研究生，單位：湖南工業大學法學院，研究方向：民商法學。

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1672-5832(2016)08-0217-02