董康與中國法律史學

摘 要 被稱為民國初年四大法學家之一的董康，在立法、司法、法律教育、法學研究等方面，都有彪炳史冊的貢獻。就中國法律史學研究而言，從研究成果上看，董康成果豐碩，其對刑法史的考證尤見功力，比較刑法學的研究也尤為突出；從研究內容上看，董康首次深入細致的研究了周代法制，填補了學術空白；從對外影響上看，董康對中日法律史文化的交流和傳播亦作出了巨大貢獻。

關鍵詞 董康 中國法律史學 秋審

基金項目：河南中醫(yī)學院博士科研基金（BSJJ2012-15）。

作者簡介：周會蕾，河南中醫(yī)藥大學，法學博士，研究方向：法律文化、法律史。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.152

晚清以降，三千年未有之大變局中，在西來之學影響下，眾多法律人為中國法制從傳統走向近代，“四部之學”向“七科之學”轉變，作出了彪炳史冊的貢獻，董康便是其中之一。董康長期擔任立法、司法要職，是中國近代立法大家；董康還擔任法學教授等教職，培養(yǎng)了一大批法學人才；從學術研究上看，其對刑法、民法、訴訟法、中國法律史都有極其深入的研究。因此，有學者稱其為“中國法律和司法界的權威人士，近代資產階級法學的奠基人。”令人扼腕的是，董康晚節(jié)不保，晚年曾擔任偽政府司法要職，被定格在歷史恥辱柱上。受此影響，學界對董康的研究遠不及其學術地位。有鑒于此，本文試就其在中國法律史學的研究貢獻進行簡要探討。

一、董康其人

董康（1867-1947），字綬金，號誦芬主人，江蘇武進（今常州）人。董氏自幼喪父，靠母親做針線度日。在親戚的幫助下，就讀于南菁書院。1885年，經縣府試舉秀才。1888年，參加江南鄉(xiāng)試，中舉人。1890年，中進士，后即進入刑部工作。1896年，因被刑部派往《時務報》選譯外國報刊，得以自此鉆研英文。1900年，擢牢廳主事，總辦秋審，兼陜西司主稿。1902年，清政府設置修訂法律館，董氏因沈家本賞識而得以提拔，先為修訂法律館校理、總纂，后為提調。并多次赴日本聘請修訂法律館顧問和法律學堂教習。1911年，赴日本留學，進修外國法律，1913年回國。1914年，任北洋政府法律編查會副會長，兼署北洋政府大理院長、中央高等文官懲戒委員會委員長，后參與《第一次刑法修正案》的編纂。1915年，任全國選舉資格審查會會長。1917年，兼地方捕獲審查廳廳長。1918年，充任修訂法律館總裁，主持了《第二次刑法修正案》的修訂工作。1920年，先后任大理院院長和司法總長。1922年，赴歐美漫游，先往美國、英國，后去日本。1923年，移居上海，后被東吳大學授予法學博士學位，并在東吳大學法學院任教。1926年，董氏已是知名律師，并在上海法科大學任校長。1932年，任廣東高等法院院長，后又擔任北京大學法科、國學研究所教授。1933-1934年，到日本講中國法學史。1937年，任日偽華北中華民國臨時政府議政委員會常務委員、行政委員會常務委員，兼任司法委員會委員長、法院院長、大理院首席法官。1940年，任汪偽國民政府華北政務委員會委員、汪偽國民政府委員。后被南京國民政府通緝，托病住進東交民巷的德國醫(yī)院，1947年在北平去世。

二、董康其著

董康一生筆耕不輟，著述頗豐，代表作有《書舶庸譚》、《嘉業(yè)堂藏書志》、《課花盦詞》、《曲目韻編》，輯刻有《誦芬室叢刊》、《千秋絕艷圖》、《廣川詞錄》，并與王國維校訂、纂錄《曲海總目提要》，學術成就遍及戲曲、藏書、刻書、古籍整理、歷史、敦煌學、法學研究和法律改革等眾多領域。

就中國法律史研究而言，1923年，董康在《法學季刊》上發(fā)表《前清法制概要》一文，該文也是董氏在東吳大學第七屆學生畢業(yè)典禮上的演說詞，《民國十三年司法之回顧》也發(fā)表在同年；1924年，發(fā)表《虞舜五刑說》與《新舊刑律比較概論》；1926年，在《現代法學》發(fā)表《科學的唐律》一文；1928年，1931年，在《法學季刊》上發(fā)表《唐律并合罪說》一文；1933年，出版《刑法比較學》，在《法軌》發(fā)表《論秋審制度與歐美減刑委員會》一文；1933年至1935年董康應邀赴日本講學，期間撰寫《春秋刑制考》、《春秋刑事訴訟法》、《追憶前清考試制度》、《中國修訂法律之經過》、《中國編纂法典概要》等文，后編入《日本講演錄》一著，其中，《中國修訂法律之經過》是在日本東京帝國大學所做的講演，《中國編纂法典之概要》則是在日本中央大學的講演；1934年，在《法學雜志》上發(fā)表《我國法律教育之歷史譚》一文；1935年，鑒定《比部招議》一書，在《法學雜志》發(fā)表《前清司法制度》一文；1938年，在《司法公報》發(fā)表《殘本龍朔散頒刑部格與唐律之對照》、《魏法制新律溢出于漢律目錄考》；1941年，將新民學院講義編為《中國法制史》一著，并發(fā)表《秋審制度》一文；1942年，出版《集成刑事證據法》一著，發(fā)表《清秋審條例》一文。

三、代表著作評述

秋審制度，體現了“天人合一”觀念對傳統社會的影響，反映了社會對刑獄之事的謹慎態(tài)度，因此備受學者關注。董康的《清秋審條例》被視為對該制度研究之集大成者。

董康在任職刑部時，曾經主持過秋審事務。董氏漫游泰西，調查司法，見美國、法國都有“減刑委員會”的設置，曾在民國初年提出建議，設置“減刑委員會”，董氏認為，秋審的省刑、詳慎、寬恕可與歐美“減刑委員會”相比。便在1933年著成《論秋審制度與歐美減刑委員會》一文。

1941年，董康在出任偽職期間，撰寫《秋審制度》一書，凡十五六萬字。該書分序言、死刑決候之區(qū)別、朝審、熱審、審錄幾個部分。這幾部分均寫在“第一編”下，但又未見其他編，疑似當時僅此帙。需要特別指出的是，董氏在該著中之所以專講明代故事，原因在于，清代有種觀念，認為明代僅有朝審而無秋審，而董氏則指出：“朝審，本北京之特例，其后斯推行于南京，至弘治二年，始定有各省遣官審錄之例，并無‘秋審之名也。然天順三年之制，而為霜降后慮囚而設，易言之，即秋審也。”即清代之秋審，本源于明代之朝審。

1942年，董康以《秋審制度》為基礎，仿照現代法文體，概括出清代秋審制度四十條提要，撰成《清秋審條例》一書。《清秋審條例》由三個部分構成：緒言、條例內容和附錄。緒言部分，董康首先交代了該文的寫作背景，一是狩野直喜博士曾詢問秋審制度，二是受政府所囑托；此外，董康在緒言中提到秋審制度有利于當代司法制度，董氏認為，首先，國家和法官要在政治和習慣之間盤旋，清朝的秋審制度則權衡于政治和習慣之間，可為今日之參考；其次，古代社會斷案“準于成例，憑眾公議”，可謂盡善盡美，應參考清朝律例并行的做法，使判例在斷案時發(fā)揮作用；再次，供秋審時復核之用的略節(jié)選詞鑄語俱有定式，另附有揭貼，如今司法文書，可以此為參考。條例內容部分是該文的重點，共分二章四十條，第一章通例，凡九條，介紹秋審、朝審的概念、期限、適用法規(guī)、處分、例外、懲戒等問題，第二章分例，凡三十一條，依秋審之程序編定。附錄包括四個案例和董康親歷秋錄大典記事，即董康在光緒二十七年改任提牢廳主事一年間的記錄，記錄壬寅年朝審的過程。

董康十分贊賞秋審制度，他認為，首先，秋審制度是法制歷史一新紀元。明英宗天順二年九月二十五日，定會審之令，自英宗天順三年開始，每至霜降以后，但有該決重囚，著三法司奏請會多官人，每從實審錄，庶不冤枉，永為定例。其次，秋審制度合情公允，除了參考《律例》以外，又有條款與制定，“以上俱權衡于情法之間，視明弘治時，監(jiān)候情真各條，尤為平允。”再次，效仿《禮記·月令》、《禮記·王制》、《周禮·鄉(xiāng)士》的秋審，師承了古禮遺意，其中的留養(yǎng)、承祀，又繼承了《唐律疏議》的仁政。最后，秋審制度下，真正被執(zhí)行死刑的并不多，其對清末變法改制有重要參考價值，對世界法制也有參考作用。就古今對比而言，“今之刑法，不及舊律百分之十。而判決之案為‘執(zhí)中定讞 ，實負吾人之冀望。”在歐美國家，設置有類似中國秋審制度的減刑委員會，因此秋審制度在刑制改革中具有世界意義。在《清秋審條例》中，董康用占全書五分之三的內容敘述秋審的具體制度，并對秋審制度某些程序的歷史淵源和清代的改制及創(chuàng)制加以點評。董康認為，清代的秋審制度是在各朝相關制度基礎發(fā)展而來，但其卻更為詳備、無比縝密。如對新疆、甘肅、盛京、蒙古等特殊地區(qū)，采取因地制宜的特別處分方法。董康指出，實際上，皇帝在秋審中占有決定性地位。最能體現皇帝生殺大權的就是“勾決”程序，也是關系生死的命運時刻。秋審后，由刑部領銜以參加會審官員的名義向皇帝具題，按省各分實、緩、矜、留，職官、服制和情實重犯另造黃冊進呈，由皇帝批示。情實犯在死刑執(zhí)行前，還要經歷復奏和勾決。而皇帝在勾決時仍然有生殺裁奪之大權，若發(fā)現還有疑問，或交法司提審，或交該省另審；或者采取恩詔、恩旨、特旨等方式對情實重犯停勾。

1910年春，修訂法律大臣沈家本提出變通秋審舊制的主張。沈家本根據新的形勢，提出改革秋審舊制是因時制宜之舉，并對秋審制度的弊端提出空前嚴厲的批評。董康作為清末變法修律改革的積極參與者，為何在三十年后仍對秋審制度大唱贊歌呢？究其原因，一方面是董康的思想從清末到民國有很大的變化，從重視借鑒西方法律制度，到從本土法律土壤中尋找可資利用的資源。另一方面則源于董康認為秋審的減刑功能，有利于解決當時司法判決畸輕畸重的問題。強調秋審司法的實際功用，可以運用于當時的司法實踐，通過司法的手段，給予當事人一定的司法救濟。董康擔任司法總長一職時，還曾仿效秋審制度，設立減刑委員會，但其建議并未被采納。因此可見，董康是基于解決現實司法現狀而對秋審制度進行深刻全面的研究，真正體現了古為今用和中外結合的思想。然而，董康一直強調秋審制度的輕刑和仁恕，卻忽視了該制度本身存在的不公平之處。

四、對中國法律史研究的貢獻

第一，董康研究成果豐碩。對傳說時代到20世紀40年代的中國法制的源流、發(fā)展、演變、創(chuàng)新的研究與總結作了全面深入的探討分析。

首先，董康在中國古代法律史，尤其是刑法史上的考證，尤見功力。研究跨度自堯舜至民國，成果豐碩。代表作主要有《前清法制概要》、《虞舜五刑說》、《春秋刑制考》、《科學的唐律》、《唐律并合罪說》、《論秋審制度與歐美減刑委員會》、《秋審制度》、《清秋審條例》、《中國巡回審判考》、《中國法制史》等。其中，《前清法律概要》對中國古代法律發(fā)展的歷史作了簡要回顧后，對清末的變法修律、修訂法律館、憲政編查館、法律編查會的立法成果作了介紹和評述；《虞舜五刑說》對五刑的起源及其流變作了考證，指出：“五刑之名，始見《虞書·舜典》，所謂‘五刑有服，五服三就是也。”《科學的唐律》與《唐律并合罪說》是董康唐律研究的代表作，前者依據《唐律疏議》、《律音義》、《舊唐書》、《唐書》、《唐六典》、《唐會要通志》、《太平御覽》、《冊府元龜》、《玉海》等資料，將唐律分解為15條進行闡述，后者對犯人于裁判前所犯之數個行為如何定罪量刑進行研究；《論秋審制度與歐美減刑委員會》、《秋審制度》、《清秋審條例》則是探討秋審制度的力作；《中國法制史》則是新民學院1941年度講義，內容包括證據法和清秋審條例兩部分，是對中國歷代證據的考證和對《清秋審條例》的研究，概括《條例》提要，并加解釋。

其次，董康在比較刑法學上的成就也尤為突出，代表作有《新舊刑律比較概要》和《刑法比較學》。前者對中國刑法發(fā)展階段、吳經熊有關刑法史觀點的評述、古代刑法編纂特征、民初刑法的特點、《刑法第二次修正案》的內容與優(yōu)點，進行了詳細說明；后者則對近代刑法中的法例、文例、時例、刑事責任及刑之減免、未遂罪等進行研究。董康在研究古代法制時，往往與近現代新法制聯系起來進行分析考察。

再次，董康在法律修訂、司法制度和法律教育領域也頗有研究。《中國修訂法律之經過》與《中國編纂法典之概要》敘述了自清末開始的成文法典編纂歷史；《民國十三年司法之回顧》論述了近代中國司法改革的歷程，分析其利弊得失，又論述了司法的精髓是公平正義，主張司法獨立，批判了當時執(zhí)政黨干涉司法的舉措，并提出了一系列改良司法的路徑；《我國法律教育之歷史譚》則論述了中國自夏商至清末的法律教育歷史，雖然該文是有關法律教育史的論文，但其目的卻是服務于當下。

第二，研究成果填補學術空白。董康認為，東方法系的權輿是《唐律》，但《唐律》則是周代法制為基礎。因此，他對周代法制作了特別的研究，《春秋刑制考》和《春秋訴訟法》隨之問世。有學者認為，“如此系統細致探討周代法制，董康恐怕還是中國法制史界的第一人。”

董康根據儒家經典與諸子等著作，如《周禮》、《尚書》、《禮記》、《春秋》、《大戴禮記》、《春秋左傳》、《國語》、《荀子》、《墨子》、《史記》、《漢書》、《白虎通》、《晉書》等，并參考《唐律》十二章與現代刑法體例，著成《春秋刑制考》一文，該文共分五章，論述了成文法典、法例、刑名、罪條、訴訟法，詳細研究了周代的刑法。董氏首先羅列了周代的成文法典，如文王之法、周禮、周索、九刑之書、周律、周禁、周令、周政六篇、周法九篇、河間周制十八篇、箕子八條等；之后在第二章“法例”部分，對周代的刑法原則，如三典、八辟、三法、三刺、三宥、三赦等進行闡釋；在第三章“刑名”部分，即刑罰種類，從正刑、重刑、輕刑、贖刑等方面加以闡釋；在第四章“罪條”部分，仿照《唐律疏議》12律的構成結構，從通則、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄對主要罪名以及訴訟法內容進行釋讀。董康根據儒家經典等著作中關于訴訟注意事項與必要經過，并參考近現代訴訟程序與制度，編成《春秋訴訟法》一文，對周朝八百年的刑事制度與訴訟制度，進行整理、歸納。此外，“董康對先秦法制的研究，無論是資料的搜集，還是觀點的論述，都是不多見的。”

第三，為中日法律史文化交流作了巨大貢獻。董康的日本之行，可以分為兩個時期，一是清末到北洋政府時期，一是南京國民政府時期。尤其從1933年11月至1934年1月，董康日本講學內容從西周到民國，涉及問題主要有：《周禮》、中國修訂法律之經過、中國編纂法典之進化、中國歷代刑制變遷、前清考試制度、中國分權問題、春秋刑制考與春秋訴訟法、禮教與刑法的關系、前清秋審制度與現審制度等。日本學界當時把目光聚焦在中國的清末變法修律是在日本的幫助之下進行的。而董康在日本的講學，宣揚了中國古代法律文化的繁榮與進步，使日本學界認識到中國古代法律文化的輝煌，也曾幫助和啟發(fā)了日本的法制建設。糾正了日本學界對中國法律文化的錯誤認識，使日本文化界大為震驚。董康在日本也見到了在中國散佚的《慶元條法事類》、《龍朔散頒刑部格》等古代律令，回國后據此撰寫了相應論著，他在中日法律史文化交流中的作用不言而喻。

參考文獻：

[1]周天度.七君子傳.北京：中國社會科學出版社.1989.

[2]何勤華、魏瓊.董康法學文集.北京：中國政法大學出版社.2005.

[3]華友根.中國近代立法大家.上海：上海世紀出版集團.2011.