論視聽作品“二次獲酬權”

摘 要 從適應文化創意產業發展多元化的需要考慮，著作權法第三次修改草案（送審稿）第19條對于視聽作品二次獲酬權的權利來源與歸屬的認定標準和模式存在一定疑問，對于權利主體的界定有值得探討之處，對作為該制度核心問題的利益分配機制也存在一些疏漏。二次獲酬權作為一種制片人和作者之間的利益分享權，應當明確其報酬請求權的權利性質，確立原始著作權屬于作者并通過法定轉讓給制片人的權利歸屬模式，完善利益分配力求精細化的設計和在約定顯失公平的情況下的救濟途徑，以達到平衡各個主體之間利益的效果。著作權法國家的現有立法經驗基礎，能為構建符合我國具體情況的視聽作品二次獲酬權制度提供借鑒。

關鍵詞 視聽作品 二次獲酬權 《著作權法》

作者簡介：張智瀟，中山大學法學院2016級研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.287

對于時下影視行業來說，“版權開發”無疑是炙手可熱的詞匯。《花千骨》、《仙劍》、《爸爸去哪兒》等視聽作品的成功運營昭示著版權開發時代的到來。版權開發文化產業“IP熱”的核心在于優質版權的爭奪，在全版權運營的今天，強烈呼吁著作權法的介入和規制。關于著作權歸屬和利益分配的制度設計，應當在平衡制片人和相關者利益的同時，更多地從促進文化創意產業發展和弘揚優秀文化的傳播的角度考量。

一、視聽作品各關聯主體間法律關系模型的提出

《送審稿》第19條 的目的在于提供了一個視聽作品所涉及的各個主體之間法律關系的框架。可以說是原作作者、制片人、視聽作品作者以及第三方使用者之間基本關系的法律基礎。為了更好地梳理四方主體之間的基礎法律關系，筆者試建立如下圖所示模型：

關于該模型的運作模式，在《送審稿》第19條的基礎上，筆者進行如下解讀：

1.制片人同原作品作者簽訂著作權許可使用合同，制片人依照合同規定支付相關費用。

2.制片人將原作作品交付給其選定的編劇、導演等，允許其在原作作品的基礎上進行改編、再創作。（若劇本屬于編劇原創，上述1、2步驟省略）

3.制片人同視聽作品的作者簽訂合同，編劇、導演等作者作為合作作者共同創作該作品，創作完成后著作財產權法定轉讓給制片人，制片人按照合同約定向作者支付（初次）報酬。

4.第三方同制片人約定使用該創作完成的視聽作品，并向其支付使用費；由于視聽作品是原作品的演繹作品，第三方使用者仍然需要向原作品作者支付使用費；另外，當制片人與第三方約定不收取使用費時，視聽作品作者仍然享有向第三方使用者請求支付報酬的權利。

5.制片人在第三方使用者付費的基礎上，向視聽作品作者支付二次報酬。

通過搭建如上圖所示模型，使得各方主體之間的權利義務關系一目了然。圍繞視聽作品的產生、利用與獲益的運營模型為處理視聽作品關聯主體間的法律關系提供了一個基礎性的規范與指引。

二、視聽作品二次獲酬權的權利歸屬標準及模式分析

以電影作品為代表的視聽作品，創作過程繁瑣，牽涉到的主體龐雜，需要演職人員投入大量的精力和智力創造，確定著作權的權利歸屬以及報酬請求權的對象是兼顧各方主體權益的一項重要前提。

德國著作權法并未明確列舉視聽作品作者的范圍，同時在遵循“創作者為作者的原則”的基礎上，以“個案認定”的方式確定作者身份 。實際上德國著作權法把認定標準轉移到“創作行為”本身，只要是參與視聽作品制作的行為被認定為“創作”，從事該行為的主體就可以被認定為視聽作品的作者。

法國《知識產權法典》將視聽作品定性為合作作品，只要是符合創作者身份的主體都視為合作作品的作者。這是有關視聽作品作者的一般性規定，法國法還特別列舉了應當視為作者的主體 ，如無相反證據證明上述主體沒有獨創性貢獻的，上述主體視為法定的視聽作品的作者。另外，其他參與視聽作品制作的主體，可以舉證證明自己從事的行為符合“共同創作”的要求，并推定成為視聽作品的作者。

筆者看來，法國模式更符合我國當前的行業背景和立法現狀。我國文化創意產業尚處于起步階段，整個影視行業發展不夠成熟，系統化規范化的行業規范還沒有建立起來，視聽作品作者的維權意識也不夠強烈。著作權法作為一部調整權利主體之間利益分配的均衡機制，必須立足國情和社會發展現狀的基礎上，做出適當性的調整和安排 。

三、二次獲酬中的利益分配機制分析

視聽作品的后續利用的版權收益再分配是指視聽作品因后續利用獲得的利潤在制片人和作者之間的分配方式。隨著以電影作品為代表的視聽作品產業鏈的不斷拉長，“IP開發”愈演愈烈，伴隨著產業鏈升級的是利益鏈條的延伸和獲酬重心的后移，新的收入流必將源源不斷的匯入文化創意產業。然而，關于視聽作品的報酬究竟應當如何在利益相關者之間分配，我國《送審稿》尚且空白，而該制度設計的不完善將會對實務操作造成相當大的困擾。

《法國知識產權法典》不僅規定了視聽作品作者的獲酬方式、酬金的計算方式、制片人的獲酬披露義務，還有完善的后續保障制度等。根據法典第L131-4條的規定 ，允許制片人向作者按照一次性總費用（即一次性酬勞）支付，其后無論第三方以何種方式利用該視聽作品，均不再向作者支付酬勞。除此之外，法國還設計了一整套非常完善的二次獲酬權報酬分配機制，主要規定在第L135-25條中。第一，明確報酬支付主體是制片方。第二，制片方按照每一種使用方式的不同向作者支付報酬。當公眾付費收看該視聽作品時，作者有權依照上述費用一定比例向制片人請求支付報酬 。第三，立法者將制片人向作者支付的報酬視為制作成本的一部分。第四，法國通過判例的形式細化了報酬基數，若制片人故意減少該基數，則作者有權向法院請求該合同無效，制片人需要重新同作者商定報酬分配比例 。

德國《著作權法》與其他大陸法系國家不同的地方是有關“共同報酬規則”的特別規定：根據德國《著作權法》第36條，作者組成的團體和作品使用者組成的團體（或單獨使用者）共同就何為合理的報酬進行談判商議，參與協商的團體應當是經過授權的、有代表性的，并且充分考慮到了行業結構的特殊性的基礎上做出的決定 。此外，德國著作權法特別賦予了作者報酬變更請求權，使得初次報酬被低估時作者仍然能夠獲得救濟。

通過對上述國家二次獲酬利益分配機制的研究，結合我國版權產業發展現狀，在《送審稿》提供的理論框架基礎上，筆者試對我國二次獲酬權制度的設計提出如下幾點建議：

一是制片者同作者分享因作品的后續利用而獲得收益非法定的強制性義務，可以做例外約定。有觀點認為，作者獲酬由兩部分構成：基礎報酬+提成報酬 。前者指作者將作品的著作財產權法定轉讓給制片人時獲得的許可使用費，即所謂的一次性報酬；后者是指因作品的后續利用而獲得的報酬，即本文探討的重點：二次報酬。制片人可以同視聽作品作者約定一次性付籌，即初次同制片人簽訂合同（著作財產權法定轉讓合同）時，約定將報酬一次性支付完畢，視聽作品作者不能因作品后續利用而獲得任何報酬。在沒有約定一次性獲酬或者約定不明時，視為作者享有二次獲酬權。這樣，二次獲酬權就成為了一種可選擇、可放棄的權利。

二是二次報酬分配請求權的行使的前提要求該視聽作品已經盈利或者已經達到作者同制片人之間約定的水平，即提成報酬是在收回成本之后才會出現的一種報酬分配方式。若該視聽作品的投入成本沒有收回，那么相關作者不能要求制片人分享收益。如果在影視作品還未盈利的情況下，就有權請求制片方分享二次使用的收益，那么無疑會打壓投資者的熱情，久而久之禁錮了影視行業的發展。

三是按照每一種使用方式進行付費。在電影版權流轉過程中，第三方使用視聽作品時，需要依照每一種使用方式支付費用。上述使用方式大致可以分為以下幾類：

1.影視作品在除電影院以外的其他盈利性播放平臺（比如電視臺、視頻網站等）放映。

2.影視作品被改編成為其他體裁的作品，如網游、音樂作品、電視劇等。

3.影視作品中的角色被另行開發利用，如根據該角色設計相關周邊商品進行出售等。

四是限定每一類主體的享有的最低報酬額。由于制片人相對于其他作者來說，占據著優勢地位，掌握著絕對話語權。制片人常常會利用其優勢地位控制報酬分配的比例。通過設置最低報酬限額，防止制片人過分壓榨其他利益相關方。

五是制片人應當將作品后續利用獲得的報酬向具有二次獲酬權的作者公開，尤其是作品后續使用合同副本應當允許作者查看。這樣，其實是為二次獲酬的分配提供監督機制，為二次獲酬的實現提供可能性。避免出現制片人與第三方使用者之間暗箱操作，在權利義務不對等的情況下損害權利主體的利益。

最后，引入報酬變更請求權。由于影視行業發展瞬息萬變，隨著技術發展和商業模式創新，新的創作形式和使用作品的方式層出不窮，實踐中很有可能會出現初次合同中沒有預見到的情形。該權利在以下兩種情況下適用：第一，合同約定的作者初次報酬與作品的實際獲酬相差懸殊，顯失公平。在這種情形下，應當要求作者對作品的高收益、高票房具有直接的突出性的貢獻；第二，當出現原合同中沒有預見也不可能預見的使用方式時，致使作者不能因其獨創性的表達而獲得相應報酬時，賦予作者獲得追加報酬的權利。

二次獲酬權制度的設立，在引導制片人投資高質量作品、避免影視資源浪費、提升文化產業的整體品質以及激發視聽作品利益相關方的創作熱情等方面起到了一定的推動作用。良性的版權制度設計，能夠在明確權利歸屬的同時，減少版權交易的障礙，促進版權交易的方便快捷，使交易各方的利潤實現最大化。本文以中外比較研究為視角，分析探討了視聽作品權利歸屬問題及二次報酬分配的制度設計問題，借鑒著作權法國家成熟的立法經驗，為我國建立根植于本土的、與我國國情相適應的二次獲酬權制度提供立法建議。

注釋：

《送審稿》 第19條：制片者使用小說、音樂和戲劇等已有作品制作視聽作品，應當取得著作權人的許可；如無相反約定，前述已有作品的著作權人根據第十六條第二款對視聽作品的使用享有專有權。電影、電視劇等視聽作品的作者包括導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等。電影、電視劇等視聽作品的著作權中的財產權和利益分享由制片者和作者約定。沒有約定或者約定不明的，著作權中的財產權由制片者享有，但作者享有署名權和分享收益的權利。視聽作品中可以單獨使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨行使著作權，但不得妨礙視聽作品的正常使用。

[德]M·雷炳德著.張恩民譯.著作權法律.北京：法律出版社.2005.

《法國知識產權法典》第L.113-7：“完成視聽作品智力創造的一個或數個自然人為作者。如無相反約定證明，以下所列被推定為合作完成視聽作品的作者：（1）劇本作者；（2）改編作者；（3）對白作者；（4）專門為視聽作品創作的配詞或未配詞的樂曲作者；（5）導演。”

馮曉青.知識產權法哲學.北京：中國人民公安大學出版社.2003.

《法國知識產權法典》L131-4：“作者可全部或部分轉讓作品的權利。轉讓應使作者有權按比例分享出售或使用所得收益。但在下列情況下，作者的報酬可采取一次付清的方式：1.在實際中不能確定按比例轉讓的計算基數；2.缺乏監督按比例提成的手段；3.計算及監督工作的費用與要達到的結果不相稱；4.由于作者的貢獻不構成智力創作的核心部分，或者由于作品只是附帶使用，使用的性質或條件致使不可能適用按比例提成的報酬方式；5.轉讓軟件權利；6.本法典規定的其他情形。應作者要求，在合同當事人之間將現有合同所生利益，轉換為一定時期內的雙方當事人間的固定年金亦屬合法。”

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