多次販毒能否認定為“情節嚴重”

王楨+唐斌

摘 要 販賣毒品作為毒品犯罪中發案率最高、社會危害性最大的犯罪，歷來是國家嚴厲打擊的重點。近年來，毒品犯罪愈發猖獗，嚴重侵害人們身體健康、破壞家庭和諧、污染社會風氣、影響社會穩定，作為司法辦案人員，必須深刻認識毒品犯罪的危害，依法嚴厲打擊毒品犯罪。禁毒形勢復雜多變，關于毒品案件的法律解釋也應運而生，但如何理解和適用相關法律法規、司法解釋對毒品犯罪的規定，做到罪刑相稱、罰當其罪，實現刑法的價值，在量刑上可作進一步探討。

關鍵詞 販賣 毒品 多次 情節 嚴重

作者簡介：王楨，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院派駐大化鎮檢察室副主任，研究方向：刑法；唐斌，四川省眉山市仁壽縣人民檢察院檢察員，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.276

一、 案情簡介

2014年8月至2015年7月，張某先后7次在M市R縣S鎮某租住屋、X鎮工業園區某洗車場、Q鎮某網吧等地向湯某、尹某、李某、張某等人販賣毒品—冰毒（甲基苯丙胺）2.6克。2015年7月10日凌晨，R縣公安局偵查人員在某KTV外將張某抓獲，從其身上查獲冰毒凈重4.39克。2015年10月，R縣人民法院以張某犯販賣毒品罪判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金4000元。2016年2月，M市人民檢察院認為張某數次且向數人販賣冰毒，情節嚴重，應當判處張某三年以上七年以下有期徒刑，R縣人民法院量刑畸輕。

爭議焦點：向多人多次販賣毒品是否應當認定為“情節嚴重”。

筆者認為，向多人多次販賣毒品不應當一律認定屬于“情節嚴重”，應當視具體案情及社會危害后果綜合而定。

二、案件評析

（一）法律文本優于法律解釋

最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（法釋〔2000〕13號）（以下簡稱《解釋》）第三條明確規定：具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”：……（四）向多人販毒或者多次販毒的。《解釋》羅列了可以認定為“情節嚴重”的幾種情形，而非應當認定為“情節嚴重”。此處的“可以”應當取其本來意思，即可以認定，也可以不認定。該條解釋賦予了法官一定的自由裁量權，是否認定屬于“情節嚴重”，應當由法官根據案件的具體情況認定。

《刑法》第三百四十七條規定“……走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”也就是說，販賣甲基苯丙胺十克以下，除情節嚴重的以外，均應當在三年有期徒刑以下量刑。最高法《解釋》規定販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可以認定為《刑法》第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。于是問題產生了，按照《刑法》規定，販賣甲基苯丙胺不滿十克的，屬“一般情節”；而該解釋卻對刑法規定做了擴大解釋，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，可認定為“情節嚴重”。 筆者認為，《刑法》第三百四十七條第四款關于“情節嚴重”規定的設置，其立法原意是為了防止在辦理走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪時唯“數量論”，而忽略其犯罪情節，導致打擊不力的問題產生。如上所說，販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的，應當認定為“一般情節”還是“嚴重情節”，《刑法》和該《解釋》的規定出現了“矛盾”。一般認為，刑法解釋包括文理解釋和論理解釋，文理解釋具有優先性。拉倫茨說：“由一般的語言用法獲得的字義，其構成解釋的出發點，同時為解釋的界限。” 文理解釋具有優先性，能夠根據通常字面含義合理地界定刑法語詞含義的，則沒有必要進行論理解釋。 而對司法解釋的理解亦可適用刑法解釋的方法。

因此，從法律適用原則上看，上位法優于下位法，法律文本優于法律解釋，當法律與法律解釋規定產生沖突時，應當按照法律規定來執行。

（二）會議紀要不具有法律效力

法發〔2007〕12號《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》（以下簡稱《規定》）第二條規定“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。”第五條規定“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”根據該《規定》可知，對審判工作中具體應用法律的問題有且只能由最高人民法院作出解釋并適用于全國各級法院，其他省、自治區、直轄市級人民法院及其以下人民法院都無權制定、發布司法解釋。

《規定》第六條明確了司法解釋分為解釋、批復、規定和決定四種形式。由此可知，最高人民法院發布的司法解釋只有上述四種形式，也只有上述四種形式的司法解釋才具有法律效力。就毒品犯罪案件而言，2000年以來，最高人民法院先后下發多份《全國（部分）法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》。2008年《大連會議紀要》明確要求“各地法院在刑事審判工作中參照執行”。根據《規定》，上述多份《紀要》并不屬“司法解釋”，不具有司法解釋的效力。即使對各級法院有約束力，《紀要》也僅是要求各地法院“參照執行”而非“遵照執行”。“參照執行”也就是不是必須執行，是否參照執行，由各級法院在具體審判活動中根據具體案情自由裁量。

司法實踐中，販賣毒品三次以上的，一律認定為“情節嚴重”，忽略了毒品犯罪量刑的重要標準—毒品數量，是機械地、片面地適用法律，曲解了《解釋》規定的“可以”之意，有違《刑法》和《解釋》的本意，也人為地造成了量刑的不均衡。 對于三次及以上販賣毒品的行為，應當綜合考量販賣次數、毒品種類、毒品數量、危害后果等情節來認定行為人的販毒行為是否屬于“情節嚴重”，而不應當一律認定為“情節嚴重”。

（三）對上述案例的認識

張某販賣毒品案中，張某先后七次向數人販賣毒品冰毒2.6克，每次0.2克至0.6克不等，且部份購毒者在購買毒品后，伙同張某等人將毒品就地分食，毒品并未分散流落于社會，也沒有證據顯示被張某販賣的毒品造成了其他嚴重的社會危害后果，比如致吸毒者精神錯亂、思維混亂而自殺、自殘、傷害他人、危險駕駛等行為。量刑時應當綜合考量，不應當一律機械地適用上述《解釋》規定認定屬于“情節嚴重”。

張某被抓獲時，公安機關從其身上查獲冰毒4.39克。按照2008年《大連會議紀要》規定，對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。因此，從張某身上查獲的4.39克冰毒應當認定為張某販賣毒品的數量，但其販賣毒品的總量仍然未超過7克。張某具有吸毒史，那么張某被查獲的4.39克冰毒中，不排除有相當一部分會用于個人吸食。由此看來，加上之前販賣的2.6克冰毒，張某販賣毒品的總量也不會超過7克。依據《紀要》規定，對張某量刑時，應充分考慮其有吸食毒品的情節。那么，依照《刑法》規定，張某販賣毒品的行為，不屬“情節嚴重”，法院判處其有期徒刑1年6個月，并處罰金4000元，量刑適當。

三、結語

綜上所述，對向多人或多次販賣毒品冰毒，且總量在七克以下的，一般不宜機械地適用司法解釋規定認定為“情節嚴重”。在處理販毒案件時，不僅要將販毒次數和數量作為量刑的重要因素，還應當考慮販毒者是否有吸食毒品、毒品是否流入社會造成其他危害后果等情節，綜合考量后做出公正的裁判。

注釋：

趙明、柴燕.零星販毒案件情節嚴重的認定與庭審量刑意見.云南警官學院學報.2011-06-28.

[德]拉倫茨著. 陳愛娥譯.法學方法論.商務印書館.2003.219.

張明楷.刑法學.法律出版社.2003.34.

譚韞爭.向多人、多次販毒是否一律認定為情節嚴重？.江蘇法院網.2012-10-28.