我國貪污受賄罪量刑存在的問題和完善建議
——以200份貪污受賄案件判決書的實證分析為基礎

王剛

（江蘇大學法學院，江蘇鎮江 212013）

·法律園地

我國貪污受賄罪量刑存在的問題和完善建議
——以200份貪污受賄案件判決書的實證分析為基礎

王剛

（江蘇大學法學院，江蘇鎮江 212013）

對200份判決書的實證分析表明，我國貪污受賄罪量刑存在量刑偏輕、量刑失衡、基準刑之裁量唯數額論、從寬量刑情節認定不嚴格和適用不規范等問題，其產生原因包括法制傳統、司法體制、立法缺陷、司法積弊和司法人員素養等因素。基于腐敗犯罪的狀況和中央的反腐態度，司法人員應轉變輕刑化理念，貫徹從嚴懲腐的刑事政策。完善司法體制、改善司法環境、強化檢察權能、提高司法權威是改變量刑偏輕的可行思路。刑法上重置受賄罪的罪刑結構并增設常見的犯罪情節，司法上構建二元處罰標準的量刑方法，完善刑事案例指導制度，是促進量刑均衡的有效路徑。觀念上厘清受賄罪的罪質及影響其罪責程度的要素，實踐中更加注重其他犯罪情節對刑罰的影響，是化解基準刑之裁量唯數額論的理性思維。判決書中加強有關從寬量刑情節的說理，有利于解決從寬量刑情節認定和適用中的問題。

貪污受賄罪；量刑；《刑法修正案（九）》；存在問題；完善意見

制度反腐是我國治理腐敗犯罪的必然選擇，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，應“健全反腐倡廉法規制度體系”。刑事法制是反腐敗法律機制的重要組成部分，但我國反腐敗刑事法制存在諸多缺陷，司法上主要表現為貪污受賄罪的量刑積弊叢生。本文從中國裁判文書網下載了全國各地的200份貪污受賄案件判決書，對其量刑部分作實證研判，較為全面、客觀地揭示了我國貪污受賄罪量刑中存在的問題。雖然樣本來源于《刑法修正案（九）》之前，新刑法和司法解釋也對貪污受賄罪的量刑標準作了修改，但文章反映的問題及其原因并未因此而消失，新的量刑標準亦有許多不足，故本研究仍有重要參考價值。

一、我國貪污受賄罪量刑現狀的實證分析

從量刑情節的適用情況、量刑結果的類型、相似案件的比較、從寬量刑情節的認定和適用等方面對樣本作實證分析，可發現我國貪污受賄罪量刑存在下述問題。

1.量刑偏輕現象明顯。

（1）量刑情節的適用情況。在全部樣本中，法官共適用了18種480個量刑情節，其中，從重情節3種①11個，從寬情節15種469個。（見表1）在自首情節中，從輕處罰的樣本是25件，減輕處罰和“與其他情節合并減輕或免除處罰”的總數是77件。（見表2）在立功情節中，從輕處罰數量是5件，減輕處罰和“與其他情節合并減輕處罰”的總數是24

件。（見表3即減輕處罰后判處緩刑。）可見，在情節類型方面，從寬量刑情節占絕對優勢，從重量刑情節寥寥無幾；在情節功能方面，減輕處罰和免除處罰占絕對優勢，從輕處罰很少。（2）量刑結果的類型。全部樣本共有“難以評價”、①“難以評價”是指判決書中沒有適用任何量刑情節，難以判斷從嚴處罰還是從寬處罰。從審判經驗來看，在沒有從嚴情節的情況下，法官一般不會做出從重判決，所以“難以評價”的判決基本都不是從重判決。從輕處罰、減輕處罰、“從輕+緩刑”、②即從輕處罰后判處緩刑。“減輕+緩刑”③和免除處罰六種量刑結果，數量分別是12件、64件、67分別參見青海省互助土族自治縣人民法院（2013）互刑初字第64號判決書、烏魯木齊市沙依巴克區人民法院（2013）沙刑初字第455號判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭刑初字第36號判決書。件、17件、27件和13件，從寬處罰率、緩刑率、免除處罰率分別是94%、22%、6.5分別參見陜西省西安市中級人民法院（2013）西刑二終字第00228號判決書、山東省墾利縣人民法院（2013）墾刑初字第101號判決書、河南省長葛市人民法院（2013）長刑初字第00125號判決書。%。（見表4）可見，樣本中從寬處罰的比率相當高，緩刑和免除處罰的比率較高，唯獨沒有從重處罰的判例。

表1 量刑情節的類型及其數量

表3 立功的效果及其數量

表4 判決結果的類型及其數量

2.量刑失衡問題突出。

在司法實踐和民眾觀念中，數額是衡量貪污受賄罪責任輕重的主要標準。通過比較部分案件中數額和宣告刑之間的關系，可大概了解我國貪污受賄罪的量刑均衡情況。例如：（1）在判處5年有期徒刑的案件中，數額包括6萬、6.37萬、9.1萬和229萬等情形；④（2）在判處5.5年有期徒刑的案件中，數額包括8分別參見福建省晉江市人民法院（2013）晉刑初字2857號判決書、山東省成武縣人民法院（2013）成刑初字第164號判決書、湖北省武漢市武昌區人民法院（2013）鄂武昌刑初字第01126號判決書。萬、8.3萬和129萬等情形；⑤（3）在判處8年有期徒刑的案件中，數額包括13萬、16.6萬和113萬等情形；⑥（4）在判處10年有期徒刑的案件中，數額包括10萬、12萬和900萬等情形；⑦（5）在判處10.5年有期徒刑的案件中，數額包括12.5萬、80萬和190萬等情形；⑧（6）在判處11年有期徒刑的案件中，數額包括17萬、19.8萬、220萬和234萬

等情形。①分別參見山東省濟南市槐蔭區人民法院（2012）槐刑初字第243號判決書、福建省泉州市鯉城區人民法院（2012）鯉刑初字第419號判決書、山東省臨沭縣人民法院（2014）沭刑初字第20號判決書、山東省墾利縣人民法院（2013）墾刑初字第78號判決書。

一般來說，對數額大小懸殊的案件判處相同（相似）刑罰或者數額相同（相似）的案件判處輕重懸殊的刑罰難以體現刑法公正性。當然，數額并非決定貪污受賄罪宣告刑的唯一根據，其他情節也是量刑的重要參考。受其他情節影響，對不同數額的案件判處相同（相似）刑罰或相同（相似）數額的案件判處不同刑罰未必都不合理。因此，只有綜合考量數額、情節等事實與宣告刑之間的關系才能對量刑均衡性問題作出更準確的判斷。典型的量刑失衡主要有兩種情形：一是對數額懸殊、情節相似的案件判處相同（相似）刑罰，二是對數額相同（相似）、情節差異較大的案件判處相同（相似）刑罰。在全部樣本中，第一種情形的典型案例包括：（1）受賄⑨詳細論述可參見拙文：《我國受賄罪處罰標準立法評析》，載《環球法律評論》2016年第1期。.1萬元且具有自首、認罪、退贓情節和貪污229萬元且具有從犯、認罪態度較好、積極退贓情節的，②分別參見浙江省紹興縣人民法院（2013）紹刑初字第123號判決書、湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶刑初字第00003號判決書。均被判處⑤分別參見烏魯木齊市沙依巴克區人民法院（2013）沙刑初字第455號判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭刑初字第36號判決書。年有期徒刑；（2）受賄（10）犯罪數額不滿5千元時，情節較重的應予刑事處罰。萬元且具有自首、家屬代為退贓情節和貪污129萬且具有立功情節的，③分別參見浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉刑初字第345號判決書、河南省長葛市人民法院（2013）長刑初字第00125號判決書。均被判處5.5年有期徒刑；（3）貪污11.3萬且具有自首、如實供述罪行、認罪態度較好情節和貪污190萬且具有自首、全部退贓情節的，④分別參見廣西壯族自治區賀州市中級人民法院（2013）賀刑終字第154號判決書、江蘇省常州市中級人民法院（2013）常刑二初字第0005號判決書。均被判處⑦分別參見浙江省杭州市江干區人民法院（2013）杭江刑初字第794號判決書、江蘇省淮安市中級人民法院（2014）淮中刑二終字第0009號判決書。年有期徒刑；（4）受賄12萬元且具有坦白、積極退贓情節和貪污945萬元且具有積極退贓情節的，⑤均被判處10年有期徒刑；（5）受賄19.⑧參見吳學斌、史鳳琴：《貪污受賄犯罪數額起點辨析》，載《中國刑事法雜志》1998年第3期。萬元且具有悔罪表現、家屬代為退贓情節和受賄220萬且具有如實供述、認罪情節的，⑥分別參見福建省泉州市鯉城區人民法院（2012）鯉刑初字第419號判決書、山東省臨沭縣人民法院（2014）沭刑初字第20號判決書。均被判處11年有期徒刑；（6）貪污40萬元且具有認罪、全部退贓情節和受賄351.6萬但不具有從輕情節的，⑦均被判處13.5年有期徒刑。受篇幅所限，文章對第二種情形不再舉例。

3.基準刑之裁量唯數額論。

關于數額在貪污受賄罪審判中的作用，刑法學界有“罪與非罪界限說”、“應否判處刑罰界限說”和“數額和情節共同決定犯罪成立說”等不同觀點。⑧筆者贊成第三種觀點，認為數額和情節的整體是決定犯罪是否成立及基準刑的根據。⑨但在司法實踐中，法官裁量基準刑卻表現出明顯的唯數額論傾向。

根據《刑法》原第383條的規定，數額是確定法定刑區間的根據，情節是入罪條件（10）或升格法定刑的根據。但在全部樣本中，沒有一起5千元以下數額的案件被定罪，沒有一起案件因為犯罪情節而升格法定刑。這說明，我國司法實踐中基本都是根據數額來選擇法定刑區間和裁量基準刑的，情節決定入罪和升格法定刑的法定作用沒有發揮出來，這違反了刑法精神和刑事政策的要求。尤其是受賄罪，“該罪的最大特點是行為人可能利用職權為他人謀取利益，從而給國家和他人利益造成不同程度的損害，因而單純的受賄數額并不能反映受賄行為造成危害的大小。”[1](p52-57)

4.從寬量刑情節認定不嚴格。

實踐中，“自首、立功等量刑情節的認定和運用

不夠規范、嚴肅，尤其值得注意。”[2](p32)樣本中，自首和積極退贓的認定不嚴格現象非常典型。

第一，自首的認定不嚴格。在全部自首情節中，“犯罪人自動投案”、“接到調查通知時等待調查或投案”、“紀檢部門調查時供述罪行”的樣本數量分別是58件、9件、35件。（見表5）準自首占很高比例，而準自首的認定卻最容易出問題。關于準自首的認定，《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》第1條規定：沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。根據上述規定，“受賄罪的特別自首僅是指被采取強制措施的受賄犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的受賄罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的受賄罪以外的罪行（異種罪行），才能成立受賄罪的特別自首。”[3](p360)據此，下列準自首的認定存在問題：（1）蔡某在接受上級公司紀委及司法機關談話調查時，主動交代了主要犯罪事實；（2）何某某在紀委找其談話期間，主動交代了紀委尚未掌握的受賄犯罪事實；（3）楊某某在紀委調查期間，主動交代了辦案機關尚未掌握的其受賄犯罪事實；（4）甘某某在辦案機關調查期間，主動交代其受賄的犯罪事實；（5）張某歸案后如實供述偵查機關尚未掌握的收受韋某手表的犯罪事實；（6）黎某某歸案后能如實供述自己的犯罪事實；（7）周某某在接受調查時主動交代了辦案機關尚未掌握的其受賄的犯罪事實；（8）鄧某某在紀檢機關對其雙規期間，主動交代其受賄的事實；（9）夏某某在被紀委決定雙規期間，如實供述了受賄事實；（10）高某某到案后主動交代司法機關尚未掌握的本人其他犯罪事實。①分別參見上海市普陀區人民法院（2014）普刑初字第157號判決書、浙江省岱山縣人民法院（2012）舟岱刑初字第99號判決書、湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院（2013）樓刑二初字第27號判決書、福建省福州市中級人民法院（2014）榕刑終字第84號判決書、柳州鐵路運輸法院（2013）柳鐵刑初字第40號判決書、湖北省京山縣人民法院（2013）鄂京山刑初字第00134號判決書、江蘇省南京市棲霞區人民法院（2013）棲刑初字第189號判決書、湖南省綏寧縣人民法院（2013）綏刑初字第109號判決書、湖南省湘陰縣人民法院（2013）湘刑初字第198號判決書、浙江省紹興市越城區人民法院（2013）越刑初字第196號判決書。此外，辦案機關通知犯罪嫌疑人協助調查后，犯罪嫌疑人等待調查或者到案并如實供述罪行的行為是否認定為自首，不同法院之間分歧也很大。綜上分析，“法定自首條件被人為放寬，被動型自首認定泛濫”的判斷基本屬實。[4](p27-34)

表5 自首的方式及其數量

第二，積極退贓的認定不嚴格。在全部樣本中，退贓和家屬代為退贓共占情節總量的32%，是適用最多的情節。《刑法》原第383條規定，數額在5千元以上不滿1萬元時，“有悔改表現、積極退贓的”是法定情節，即數額超過1萬元時積極退贓不是法定情節。有學者指出，“如果個人貪污數額為1萬元以上的，即使行為人犯罪后有悔改表現、積極退贓，也不得減輕處罰或者免除處罰（具有其他法定減免處罰情節的除外）。”[5](p1049)樣本中只有兩起數額不滿1萬元的案件，即符合刑法規定的積極退贓最多為兩件。（見表6）在法院認定的退贓中，有些缺乏“積極性”，說明犯罪人未必有悔改表現；有些是部分退贓，客觀上挽回的經濟損失不大；有些是家屬代為退贓，這既難以表明犯罪人具有悔改心理，還涉嫌違反個人責任原則。這些退贓基本都不符合刑法的規定，司法機關大量認定退贓情節顯然不當。

表6 立功的效果及其數量

5.從寬量刑情節適用不規范。

第一，自首和立功的從寬功能夸大化。從司法效果來看，自首的減輕處罰數和“與其他情節合并減輕或免除”數之和是從輕處罰數的三倍多（見表2），立功的減輕處罰數和“與其他情節合并減輕”數之和是從輕處罰數的五倍左右（見表3）。可見，自首和立功的從寬功能被夸大，這缺乏合法性和合理性，理由是：其一，《刑法》規定自首和立功的功能依

次是從輕、減輕和免除處罰，“這種順序的排列反映了刑事立法的傾向性意見，啟示法官首先考慮排列在前面的功能。”[5](p509)其二，基于當前的腐敗犯罪狀況和中央的反腐精神，從寬功能夸大化違反了刑事政策的要求。其三，《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第8條規定：對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。當前貪污受賄罪以重罪為主，并且準自首占很大比重，說明犯罪人投案積極性不高、悔罪心理不明顯、人身危險性較大，綜合考慮這些因素，應糾正自首的從寬功能夸大化現象。

第二，部分自首和立功的具體功能模糊化。不少判決書沒有說明自首或立功的具體功能，在此情況下二者通常是與其他情節合并成減輕處罰或免除處罰，各占兩種情節總量的29%和3參見曾憲義主編：《中國法制史》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第46頁。1%。（見表2和表3）典型的案例包括：（1）法院綜合湯某的犯罪情節、手段及社會危害性，決定對其適用減輕處罰；（2）法院結合王某的犯罪事實、犯罪性質、情節和對于社會的危害程度，認為可予以減輕處罰；（3）綜合魏某所具備的法定、酌定量刑情節，法院決定對其減輕處罰；（4參見汪明亮：《人際關系視角中的腐敗犯罪窩案現象分析》，載《現代法學》2011年第2期。）鑒于熊某具有自首情節，且能積極退清贓款，法院依法予以減輕處罰。①分別參見江蘇省盱眙縣人民法院（2013）盱刑初字第0460號判決書、陜西省西安市中級人民法院（2013）西刑二初字第00112號判決書、山東省東營市東營區人民法院（2013）東刑初字319號判決書、福建省長汀縣人民法院（2013）汀刑初字第320號判決書。這種情節適用規則存在以下問題：其一，違反刑罰適用的明確性要求，導致法官自由裁量權過大，有損刑法的安定性和公正性；其二，如果自首和立功本身不具有減輕處罰功能，就不能和其他從輕情節合并成減輕處罰，因為數個從輕情節不能升格為減輕處罰，更遑論免除處罰了。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第259頁。

二、我國貪污受賄罪量刑現狀的原因解析

上述量刑現狀的產生原因包括法制傳統、司法體制、社會環境、刑法缺陷、刑事司法弊端以及司法人員素質等方面因素，有些原因之間存在交叉或重疊之處，相關論述將有所簡化。

1.量刑偏輕現象產生的原因。

（1）刑不上大夫法制傳統的消極影響。我國封建社會長期盛行“刑不上大夫”的法律原則，該原則強調對貴族官僚等統治階層特權的維護。在非政治性領域，貴族官僚犯罪往往會受到許多特權保護，處罰要比普通百姓更輕。③受其影響，現行刑法制度中尚未完全消除由身份差異造成的不平等現象。例如，盜竊罪與貪污罪處罰標準之差異，職務犯罪嫌疑人與普通犯罪嫌疑人訴訟權利保障之差異等。刑不上大夫的傳統對職務犯罪刑事司法的消極影響，是貪污受賄罪量刑偏輕的歷史原因。

（2）司法人員對寬嚴相濟刑事政策的誤讀。最高人民法院在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中規定，對國家工作人員貪污賄賂犯罪要依法嚴懲。但是，很多司法人員對此政策理解不清，認為貪污受賄罪無直接被害人、被告人一般人身危險性較小，故可以多判緩刑或免予刑事處罰，這是導致量刑偏輕的觀念原因。熊選國同志曾指出：“有的法院和法官對寬嚴相濟的刑事政策不能辯證地加以理解，在貫徹時比較注意寬緩的一面，不適當地強調職務犯罪的職務特征，認為犯罪分子被判刑后隨著其職務的喪失，已經失去了再次犯罪、危害社會的可能，并以此作為適用緩刑的理由。”[6]

（3）外界因素對量刑的不當干擾。犯罪人落馬前通常都掌握一定的權力和資源，并借此建立了交織著權力和利益的關系網，其家屬可以通過該關系網影響司法。犯罪人的親屬、同僚、朋友等密切關系人也可能利用各自的關系網向辦案機關或辦案人員施加影響，幫助犯罪人獲得司法優待。在有些案件中，犯罪人所在單位或當地黨政領導可能會出于單位利益或地方利益的考慮而為其爭取寬大處理的結果。近年來的反腐實踐表明，從上至下只要有一個在某地某領域有職有權的腐敗分子東窗事發，大多會揪出窩案。④腐敗窩案中的團伙是“一根繩子上的螞蚱”，為了保全自己的利益，其他成員往往會努力為犯事人減輕罪責。

（4參見王劍波：《我國受賄罪量刑地區差異問題實證研究》，載《中國法學》2016年第4期。）從寬量刑情節的認定和適用不規范。如前所述，貪污受賄案中從寬量刑情節認定的隨意性和功能的夸大化現象非常普遍。一方面，樣本中認定的從重量刑情節極少，趨重的犯罪情節更不存在；另一方面，幾乎所有案件都有從寬量刑情節，并且從寬量刑情節認定不嚴格、功能夸大化，從寬量刑情節的認定和適用問題是造成量刑偏輕的直接原因和技術路徑。

（5參見于志剛：《單一數額犯的司法尷尬與調和思路——以＜刑法修正案（九）＞為切入點的分析》，載《法律適用》2016年第3期。）檢察權能發揮不充分。《刑事訴訟法》賦予檢察機關對量刑失當案件的抗訴權，但實踐中量刑抗訴權的運行狀況很不理想，原因包括：首先，部分檢察人員存在重定罪、輕量刑觀念，認為只要法院做出有罪判決其工作即已完成，對量刑結果漠不關心。其次，不少檢察人員也持輕判心理，認為“腐敗者個人并未獲得直接利益，能輕判就輕判。”[7](p20-21)再次，被告人具有不同程度的政治背景、經濟實力或社會關系，檢察人員一般也不愿為了追求更重的量刑結果而與被告人“死磕”。第四，由于外因的不當干擾，檢察人員對部分案件的量刑結果缺乏控制力。

2.量刑失衡問題產生的原因。

量刑失衡有立法和司法兩方面的原因，前者包括罪刑結構和處罰標準設置不合理，后者主要是規范量刑方法的缺失。

（1）貪污受賄罪的立法缺陷。現行立法導致量刑失衡的原因主要包括：第一，貪污罪的罪刑結構不合理。《刑法》原第3參見拙文：《我國受賄罪處罰標準立法評析》，載《環球法律評論》2016年第1期。83條規定了明確的數額處罰標準和抽象的情節處罰標準，導致法官量刑時對情節考慮得很少，《刑法修正案（九）》亦未改變這種缺陷。量刑過分依賴數額，加上寬泛的法定刑區間，自然容易出現量刑失衡。例如，現在犯罪數額在10萬元以上的案件比比皆是，原來的法定刑跨越三個刑種，致使從10萬元到上億元的量刑區間都是一樣的，其結果是犯罪數額為幾百萬元的可能被判處死緩，而犯罪數額為幾億元的也可能不判死刑。①參見曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數額研究》，載《法學雜志》2010年第3期。可見，根據刑法原來的規定，犯罪數額達到10萬元以上之后，其對刑罰的調節作用就會出現邊際遞減效果。②參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2015年第1期。根據《刑法修正案（九）》及“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，現在這個數額是三百萬元。第二，受賄罪的處罰標準不合理。貪污罪和受賄罪的罪質不同，兩罪侵犯的法益和影響罪責程度的因素亦不相同，③按照貪污罪的處罰標準來裁量受賄罪的刑罰容易出現量刑失衡。《刑法修正案（九）》和《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）修改了貪污受賄罪的處罰標準，對緩解量刑失衡有一定幫助。但實證研究表明，其亦難以從根本上消減受賄罪量刑的地區差異。④因為刑罰的嚴厲程度有上限，腐敗的犯罪數額卻是無限的，有限的刑罰與無限的數額之間無法建立起嚴格的“對價表”。⑤

（2）規范量刑方法的缺失。傳統上我國法官采用估堆法量刑，過分倚重法官的個人經驗和價值判斷，導致法官自由裁量權過大，容易造成量刑失衡。⑥參見皮勇、王剛、劉勝超：《量刑原論》，武漢大學出版社2014年版，第201頁。《量刑指導意見》雖然構建了量刑方法，但未規定貪污受賄罪的具體量刑規則，對貪污受賄罪量刑的指導作用有限。受錯誤的輕刑化理念或者外界因素干擾，現行立法缺陷和規范量刑方法的缺失賦予了法官更寬泛的自由裁量權，為法官刻意追求輕處結果提供了方便。如前文所舉案例，犯罪數額是10萬元和900萬元的案件均被判處10年有期徒刑。數額如此懸殊的案件被判處相同刑罰，主要是因為它們都處于同一法定刑區間，數額差異在法官那里沒有實質性意義，失去了規范量刑方法的指引和約束，法官可在該法定刑區間內隨意確定宣告刑。

3.基準刑之裁量唯數額論產生的原因。

法官裁量基準刑時片面依賴犯罪數額，既有深刻的歷史背景，也與立法和司法缺陷有關。

（1）我國計贓論罰的立法傳統。我國封建刑法采用計贓論罰的立法模式，贓物的數量和價值是量

刑的根本依據。《唐律》規定，受賄枉法者，贓至十五匹者絞，無祿人犯枉法贓者至二十匹絞；受賄不枉法者，贓至三十匹者加役流。①參見郭東旭：《宋代法制研究》，河北大學出版社2000年版，第146-147頁。《明律》規定，官吏犯贓，計贓科罪。②參見張晉藩、懷效鋒主編：《中國法制通史》（第七卷），法律出版社1999年版，第471頁。《大清律例·刑律·受贓》規定：凡官吏受財者，計贓科斷。處刑的具體標準是：凡月俸一石以上者枉法受贓銀一兩以下，杖七十；一兩至五兩，杖八十；十兩，杖九十；……③參見張晉藩主編：《中國法制通史》（第八卷），法律出版社1999年版，第542頁。這種立法傳統所產生的思維慣性對我國貪污賄賂犯罪規定數額處罰標準有直接影響，④參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2016年第1期。也是實踐中裁量基準刑唯數額論的歷史根源。

（2）貪污受賄罪的立法缺陷。《刑法》原第383條規定的處罰標準是裁量基準刑唯數額論的立法原因。第一，明確的數額標準容易把握，基本不會出現法律適用錯誤，促使法官優先考慮數額。第二，只有索賄一種法定情節，致使情節的司法適用缺乏明確依據。《解釋》規定了幾種常見的犯罪情節，對于彌補原來的立法缺陷有一定幫助，但這些規定亦有許多不足，犯罪情節的量刑功能仍然難以充分彰顯。理由是：第一，《解釋》規定的情節種類存在法理缺陷，例如，受過黨紀、行政處分或刑事追究的屬于人身危險性因素，不能體現已然之罪的嚴重程度，不應作為影響責任刑的情節；第二，《刑法》規定數額和情節是選擇性關系，但《解釋》規定情節必須依附于數額，這與刑法精神不符；第三，《解釋》沒有賦予情節獨立確定法定刑區間的作用，情節的功能受到不當限制；第四，《解釋》沒有規定情節的幅度及適用標準，法官根據情節裁量基準刑時存在很多困惑。以上說明，未來犯罪情節在基準刑裁量中的作用亦不容樂觀。

（3）司法人員的認知偏差。這主要表現在兩方面：其一，由于我國計贓論罰的立法傳統和立法上存在“重數額、輕情節”的缺陷，司法人員對貪污受賄罪的罪質和罪責影響因素的認識處于滯后狀態，往往錯誤地認為數額是反映貪污受賄罪嚴重程度的主要因素，犯罪情節在責任評價體系中的權重被忽視。立法“將受賄罪的法定刑等同于貪污罪法定刑的刑罰設置，加重了對受賄罪‘計贓論罪’的傾向，進一步弱化了人們對職務行為公正性這一受賄罪保護法益的認識。”[8](p108-112)其二，司法人員主動或被動地存在輕處貪污受賄罪的傾向，但影響貪污受賄罪責任程度的犯罪情節都是增加刑罰的要素，為便于做出有利于被告人的判決，犯罪情節可能被有意忽略。前文統計顯示，在480個量刑情節中只有11個從重情節，并且沒有用于入罪或升格法定刑的犯罪情節，這不大符合犯罪規律和常識常理。

（4）規范量刑方法的缺失。量刑方法具有指導法官量刑的作用，貪污受賄罪的規范量刑方法應貫徹“數額+情節”的二元處罰標準，規范化量刑方法的缺失致使犯罪情節被進一步忽略，這是因為：其一，傳統觀念傾向于用數額衡量貪污受賄罪的責任程度；其二，司法上保持著主要根據數額來裁量基準刑的慣例；其三，刑法關于犯罪情節的規定過于抽象；其四，《刑法》原第383條規定了明確的數額標準，根據數額來裁量基準刑更加簡單和保險。

4.從寬量刑情節認定和適用問題的產生原因。

從寬量刑情節認定不嚴格和適用不規范的產生原因具有許多共性，這里一并討論。

（1）刑事政策與司法理念方面的原因。量刑偏輕現象和從寬量刑情節的認定與適用問題互為因果關系，在政策和理念層面，二者的產生原因具有很多共性。若非錯誤的政策導向或主觀認知，法官不大可能普遍地隨意認定和濫用從寬量刑情節。如果堅持從嚴懲腐的刑事政策或者摒棄片面的輕刑化思維，必然會更多地認定和適用從重量刑情節。法官既要在實體上做出輕處判決，又要在形式上維護判決的合法性，就必須在法制框架內尋找解決辦法，少認定或不認定從重量刑情節、多認定和濫用從寬量刑情節便是一種形式合法的技術渠道。

（2）司法體制與司法實踐方面的原因。一是貪污受賄案件的偵查模式。實踐中,很大一部分貪污受賄案件先由紀委調查，受多種主客觀因素的影響，紀委辦案人員對從寬量刑情節的認定可能不夠嚴格。口供是偵破貪污受賄罪的關鍵證據，犯罪嫌疑人及其密切關系人經常會想盡一切辦法來阻撓調（偵）查。犯罪嫌疑人通常也會以交代案情為條件換取紀檢部門認定其自首或立功，出于政策考慮或為

了偵破案件，紀檢人員通常對此也來者不拒，這必然導致從寬量刑情節被過多認定。二是司法人員對從寬量刑情節的認定和適用把關不嚴。對于紀委移交過來的案件，檢察人員在審查起訴時對案卷中認定的從寬量刑情節往往改動較少。加之前文所述的各種原因，法官在認定和適用從寬量刑情節時容易出現隨意性傾向。

三、規范我國貪污受賄罪量刑的若干建議

針對前文總結的量刑問題及原因分析，有些只能通過頂層改革才能解決，文章對此不予討論；有些通過修補現行刑法制度和提高司法人員素養等途徑可望得到部分解決，文章主要就此提出若干建議。

1.糾正量刑偏輕現象的建議。

在全部樣本中，涉案數額為“5參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2012年版，第1063頁。千元-5萬元”、“5萬元-10萬元”、“10萬元以上”的數量分別是3參見孫國祥：《寬嚴皆失：貪污賄賂犯罪量刑失衡之亂象及紓解》，載《甘肅政法學院學報》2009年第5期；張紹謙：《我國職務犯罪刑事政策的新思考》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。9件、56參見鄭澤善：《受賄罪的保護法益及賄賂之范圍》，載《蘭州學刊》2011年第12期。件、105件，各占總量的19.5%、28參見張紹謙：《我國職務犯罪刑事政策的新思考》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。%、52.5%。（見表7參見周光權：《社會轉型時期職務犯罪預防的新課題》，載《政治與法律》2007年第5期。）2015年，全國檢察機關共查辦貪污賄賂、挪用公款100萬元以上案件4參見高銘喧、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第618頁。490件，同比上升22.5%。①參見曹建明：《最高人民檢察院工作報告》，載《檢察日報》2016年3月21日，第01版。這說明當前我國貪污受賄犯罪正處于嚴峻和高發態勢，量刑偏輕不利于實現刑罰目的、有違刑法公正性要求、容易產生負面社會效果。②參見田立文：《職務犯罪量刑輕緩化分析探討》，載《河南社會科學》2010年第3期。通過采取改變輕刑化的錯誤理念、改善不良司法環境、強化檢察機關權能等措施，有助于加強貪污受賄罪的懲治力度。

表7 犯罪數額及其數量

（1）正確理解和嚴格貫徹從嚴懲腐的刑事政策。

用刑之道，世輕世重。鑒于當前的犯罪狀況和反腐政策，應加強從嚴懲處貪污受賄犯罪，這“也是全社會的共識，更是寬嚴相濟刑事政策的應有之義。”[9](p14)《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第8條規定：對于國家工作人員貪污賄賂等犯罪，要依法從嚴懲處。……嚴格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規范職務犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。學界多數觀點也認為，我國對職務犯罪（包括貪污受賄犯罪）處罰過輕，主張應將現行處罰模式調整為“又嚴又厲”模式。③理念是行動的先導，各級各地司法機關要正確理解和嚴格貫徹從嚴懲腐的刑事政策，改變錯誤的輕刑化理念，如此才能從源頭上糾正量刑偏輕現象。

（2）理性認識貪污受賄罪的社會危害性。

雖然貪污受賄罪不是暴力犯罪，但仍屬重罪范疇。首先，貪污受賄罪直接侵犯的法益比普通犯罪侵犯的法益位階更高，甚至可以上升到關系黨和政府存亡的高度。對貪污受賄罪社會危害性的認識不能僅局限于行為方式和財產損失，而應站在黨和政府執政合法性、穩定性的高度審視。貪污罪侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產權，④受賄罪侵犯了職務行為的不可收買性、⑤公正性以及社會對這種公正性的信賴。⑥貪污受賄罪嚴重影響了職務行為的正當行使、破壞了國家的正常管理秩序，損害了黨執政的合法性根基，任其發展將威脅國家的統治秩序。其次，貪污受賄罪間接侵犯的法益可能遠遠高于普通暴力犯罪和財產犯罪。貪污受賄罪涉及濫用職權或不履行職權，可能引發次生犯罪并造成嚴重后果。現在發生的大量重大責任事故往往與國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守相關聯，其背后往往隱藏著索賄受賄等腐敗行為，權錢交易與濫用職權、玩忽職守相伴而生。⑦從現實危害和未來威脅看，貪污受賄罪的危害性不亞于嚴重危及社會安定和國家政權的危害國家安全犯罪以及恐怖活動犯罪、暴力犯罪、有組織犯罪等傳統重罪，⑧輕刑化理念與貪污受賄罪的罪質不符。

（3）改革司法體制和改善司法環境。

改革司法體制、改善司法環境、提高司法權威

是糾正量刑偏輕的必然要求。中共十八屆四中全會提出，完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度，建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度，建立健全司法人員履行法定職責保護機制。近年來我國相繼建立了禁止政法委干預具體案件、冤假錯案終身追責、禁止領導干部干預司法和插手具體案件等制度，這對于保障司法權獨立行使和提高司法權威具有重要意義。未來應當繼續堅持和優化這些良性機制，改變過去不當的政法工作思維，改革或廢除與防治相抵牾的制度設計，進一步改善司法環境，提高司法權威，減少外因對審判工作的侵擾。

（4參見張亞平、皇甫忠：《貪污罪數額標準的修改》，載趙秉志、張軍、朗勝主編：《現代刑法學的使命》（下卷），中國人民公安大學出版社2014年版，第772頁。）積極發揮檢察機關的量刑建議權。

《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》（下文簡稱《量刑程序意見（試行）》）第3參見郭復彬：《對構建貪污賄賂犯罪量刑平衡機制的思考》，載《中國檢察官》2012年第12期。條規定：對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議具有提高公訴質量和水平、強化對量刑裁判的制約和監督以及提高量刑的公開性、公正性和公信力等價值，①參見朱孝清：《論量刑建議》，載《中國法學》2010年第3期。這在貪污受賄罪量刑中表現得更加明顯。從寬量刑情節的認定和適用問題是貪污受賄罪量刑偏輕的具體原因，檢察機關是貪污受賄案件的偵辦主體，其最了解案件中是否存在從寬量刑情節及其具體情況，對是否認定及如何適用從寬量刑情節很有發言權。檢察機關積極行使量刑建議權有助于法官全面查清案情、防止法官濫用裁量權，從而提高量刑的合理性和公正性。

（5）進一步強化檢察機關的法律監督權。

檢察機關對量刑失當的案件具有抗訴權，但實踐中檢察機關對量刑明顯偏輕的貪污受賄案件提起抗訴的卻寥寥無幾，其原因除了前述司法理念和司法體制外，還與抗訴難度大、周期長、標準高等導致抗13.訴效果不佳密切相關。為此，提出以下建議：其一，檢察機關要強化監督意識。對于量刑畸輕和失當的案件，達到法定抗訴標準的，檢察機關應堅決依法提起抗訴，督促上級法院糾正原審的不當判決。②參見李強、張磊：《貪污受賄案件量刑合理化問題研究》，載《學術界》2015年第10期。最高人民檢察院《關于加強對職務犯罪案件第一審判決法律監督的若干規定（試行）》要求，檢察機關對職務犯罪案件第一審判決實行上下兩級檢察院同步審查的工作機制，以增強檢察機關對職務犯罪案件進行法律監督的力度，確保職務犯罪案件量刑適當、罰當其罪。各級各地檢察機關應認真貫徹該項規定，上下級檢察機關要密切配合做好貪污受賄案件的法律監督工作，檢察機關內部也要從資源配置、考核機制等方面為貪污受賄犯罪的抗訴工作提供更多便利。其二，建立貪污受賄案件法檢溝通協調機制。③“兩高”和地方法院、檢察院應定期舉行聯席會議，加強信息溝通和工作協調，商討貪污受賄罪量刑的基本要求和適用標準，并將會議決議逐級傳達到下級法院和檢察院。其三，拓展人民監督員制度的功能范疇。2015年最高人民檢察院和司法部聯合發布的《深化人民監督員制度改革方案》將人民監督員的監督范圍限定于立案和撤案等程序問題。隨著公眾對法治需求的提高和人民監督員制度的發展，建議拓展人民監督員的監督范圍，使監督內容從程序和定性問題延伸至實體和定量問題，將量刑過輕、應當抗訴而不抗訴的貪污受賄案件納入監督范圍。

2.減少量刑失衡問題的建議。

（1）立法和司法解釋中設置合理的處罰標準。

第一，合理設置貪污罪的處罰標準，保持數額與刑罰之間均衡的比例關系。刑法原來的處罰標準容易出現這種現象：數額10萬元以下的，通常1萬元對應1年有期徒刑；數額10萬元以上的，基本是100萬元對應1年有期徒刑。④隨著數額的增加，其對刑罰的影響作用遞減，數額與刑罰之間的比例關系嚴重失調。《刑法修正案（九）》和《解釋》修改了數額處罰標準，使數額與刑罰之間的比例關系更加均衡。但隨著中國社會環境和腐敗犯罪狀況的變化，未來要根據實際情況對此標準作適時調整，努力保持數額和刑罰之間均衡的配比關系。

第二，單獨設置受賄罪的罪刑規范，更加突出犯罪情節對刑罰的作用力。雖然數額能在一定程度上反映受賄罪的責任輕重，但犯罪人受賄后為他人謀取利益的性質、次數以及造成的危害結果等犯罪

情節比數額更能表征受賄罪的責任輕重，但目前這些犯罪情節在貪污罪的罪刑結構中卻無從安身。因此，應對受賄罪的罪刑結構和處罰標準進行單獨立法。在單獨設置受賄罪的處罰標準時，應堅持二元標準并強化犯罪情節的功能，以《解釋》規定的犯罪情節為基礎構建完善的情節要素體系，提高犯罪情節在受賄罪量刑中的地位。

（2）構建貪污罪和受賄罪的科學量刑方法。

《量刑指導意見》構建的量刑方法具有合理性，但也存在一些缺陷。宣告刑由責任刑和預防刑組成，根據責任主義和一般量刑原理的要求，責任刑是量刑的基礎，預防刑對責任刑起調節作用。決定責任刑的情節包括不法事實和表明責任程度的事實，決定預防刑的情節包括累犯、再犯、常習犯、一般違法事實、罪前表現、罪后態度等影響預防必要性的非犯罪構成事實。①參見張明楷：《責任刑和預防刑》，北京大學出版社2015年版，第275頁，第339-348頁。數額是決定貪污罪責任刑的核心要素，受賄人的職位高低、是否實施背職行為、背職行為的次數、背職行為對職務要求的違反程度、背職行為造成的次生犯罪及其危害后果等犯罪情節是決定受賄罪責任刑的主要因素，故應當分別構建貪污罪和受賄罪的量刑方法。

《量刑指導意見》確立的量刑方法是：根據基本犯罪構成事實確定起點刑，根據其他犯罪構成事實在起點刑的基礎上增加刑罰量以確定基準刑，再根據量刑情節對基準刑進行修正以形成宣告刑。筆者認為，沒有必要將同一種犯罪構成事實分為基本犯罪構成事實和非基本犯罪構成事實，這會導致同種犯罪構成事實對刑罰的影響比例失調。當案件存在不同種犯罪構成事實時，應以主要犯罪構成事實為根據來裁量起點刑，以次要犯罪構成事實來增加刑罰或升格法定刑。據此，通過修正《量刑指導意見》的規定所形成的圖表法是比較科學的量刑方法，其思路是：（a）建立犯罪階梯和刑罰階梯；（b）以犯罪階梯為橫軸，以刑罰階梯為縱軸，建立圖表；（c）在圖表中找到法定自由刑上下限所對應的犯罪形態的位置，將這些點連接成線即得出該罪的量刑線；（d）在具體案件的量刑中，法官先對犯罪的客觀危害性進行評估，確定其在犯罪階梯中的位置，再通過量刑線找到其在刑罰階梯中的位置，并將該點對應的系數轉化為刑罰；（e）最后根據行為人的主觀惡性、其他犯罪構成事實等因素對該刑罰量進行適當調整，所得結果即為基準刑。②由于篇幅所限，本文不能對圖表量刑法作詳細闡述。

貪污罪通常根據數額確定起點刑，其他犯罪構成事實用以增加刑罰，比較適宜采用圖表量刑法。受賄罪的犯罪構成事實包括數額和其他犯罪情節，二者都具有確定基準刑的作用，其量刑方法比較復雜。筆者認為，應從社會危害性的角度出發，以性質最惡劣、后果最嚴重的犯罪構成事實來確定受賄罪的起點刑。以數額為基本犯罪構成事實時，可參考圖表法來確定基準刑。以其他犯罪情節為基本犯罪構成事實的，具備下述兩個條件時可參考圖表法的思路來裁量基準刑：一是立法上增設受賄罪的常見犯罪情節，使量刑有法可依；二是司法解釋上規定犯罪情節的輕重程度及影響刑罰的比例。

（3）完善刑事案例指導制度。

指導性案例對于統一量刑標準和減少量刑分歧具有重要作用，為解決貪污受賄罪量刑失衡問題，應當積極推行和完善現行刑事案例指導制度。建議由“兩高”定期遴選和公示典型的貪污受賄案件判決書，并在判決書后面附上資深法官關于事實認定、量刑方法、法律適用等問題的分析和注評，以便于法官充分領會判決書的要義，從而“統一標準、形成共識，確保貪污賄賂案件量刑在一定區域內保持基本一致，避免量刑結果的失衡。”[10](p79)

3.改變基準刑之裁量唯數額論的建議。

“數額對貪污罪的定罪量刑影響較大，但對受賄罪的定罪量刑影響相對較小。”[11](p65-78)受賄罪基準刑之裁量唯數額論的弊害遠大于貪污罪，下文主要從受賄罪的角度提出建議。

（1）正確認識受賄罪的罪質及影響其責任程度的因素。

此處與前文內容略有重復，這里簡要說明。受賄罪的規范保護對象是職務行為的正當性、國家正常管理秩序和其他相關利益，凡是體現這些法益受損程度的要素都會影響受賄罪的責任程度，都應是受賄罪配置法定刑和裁量基準刑的根據。受賄對象不是合法財物，不受法律保護。因此，在受賄罪的責任評價體系中，情節的作用通常比數額更大。司法人員應在觀念上認清受賄罪的本質，在實踐中全面把握和積極適用影響受賄罪責任程度的情節要素。

（2）立法上設置受賄罪的犯罪情節體系。

受賄罪犯罪情節體系的設置，主要應從受賄罪的保護目的、法益侵害性以及預防必要性的角度進行考慮。受賄罪在形式上是為了保護職務行為的正當性和純潔性，實質上是為了保障職務行為的正當行使。因此，受賄人的職務高低、是否實施背職行為、背職行為對職務要求的違反程度、背職行為的次數、背職行為所造成的次生犯罪及其危害后果等情節都應考慮予以法定化，它們在形式上違反了受賄罪的保護目的，客觀上反映了受賄罪的法益侵害程度。①詳細論述可參見拙文：《我國受賄罪處罰標準立法評析》，載《環球法律評論》2016年第1期。《解釋》雖然規定了幾種犯罪情節，但由于前文所述的缺陷而有待繼續完善。

（3）司法上構建和適用科學的量刑方法。

此處與前文有重復，僅簡要說明。根據《刑法修正案（九）》和《解釋》的規定，數額和情節都是貪污受賄罪的基本犯罪構成事實，都具有決定貪污受賄罪基準刑的作用。當案件同時存在數額和情節時，基準刑的裁量可分為三種情況：第一，只有一種事實達到處罰標準的，應據此來確定基準刑，其他事實作為從重量刑情節；第二，兩種事實都達到處罰標準但均為一般嚴重程度的，應選擇體現犯罪嚴重性最大的事實來確定起點刑，其他事實用以增加刑罰；第三，兩種事實都達到處罰標準，但某種情節或兩種情節都比較嚴重時，綜合考量后可以升格法定刑，在上一檔法定刑區間內裁量基準刑。貪污受賄罪量刑方法的構建，應根據上述情況進行類型化思考。

4.規范從寬量刑情節認定和適用的建議。

從寬量刑情節認定和適用問題的產生原因包含司法理念、司法體制和司法實踐三個層面的因素，前文已闡述司法理念方面的建議，這里僅探討后兩個層面的完善建議。

（1）優化檢察權能和保障檢察權獨立。

檢察官客觀公正義務是世界各國通行的法治原則之一，“檢察官客觀公正義務是指檢察官為了實現司法公正，在刑事訴訟中不應站在當事人的立場、而應該站在客觀立場上進行活動，努力發現并尊重事實真相。”[12](p159-180)實踐中，從嚴情節被忽略、從寬情節的泛濫認定與檢察權能未有效發揮有著密切關系。有鑒于此，檢察機關在刑事訴訟中應秉持客觀公正的立場，全面收集案件中存在的各種從嚴情節和從寬情節，這也是我國《刑事訴訟法》第50條規定的義務。為減少外界因素對檢察工作的干擾，規范從寬量刑情節的收集和認定工作，還應進一步保障檢察權的獨立行使，提高檢察機關的權威。

（2）轉變司法理念和保障審判權獨立。

如前所述，片面的司法理念和外界的不當干預是法官隨意認定或不當適用從寬量刑情節的重要原因。為糾正這種現象，法官應正確理解寬嚴相濟刑事政策的精神和貪污受賄罪的處罰理念。此外，還應繼續優化司法環境，尊重和保障法院的獨立審判權，提高審判權威。

（3）加強判決書的量刑說理。

判決書說理對量刑裁量權具有規制作用，我國量刑規范化改革確立了判決書說理機制。《量刑程序意見（試行）》規定：刑事裁判文書中應當說明量刑理由，量刑說理的內容包括已查明的量刑事實及其對量刑的影響、是否采納相關主體的量刑意見及其理由、人民法院的量刑理由和法律依據。加強判決書的量刑說理，結合判決書上網公開機制，是規范法官認定和適用從寬量刑情節的有效路徑。關于認定從寬量刑情節的說理，法官應在判決書中詳細載明被告人的行為表現，并將其與刑法或司法解釋的內容進行細致比照。關于適用從寬量刑情節的說理，應注意兩點：其一，自首和立功的從寬效果由小到大逐漸遞增，這提示法官應優先考慮較小的量刑效果，如果法官適用較大或最大的從寬效果必須給出充分的理由；其二，法官在適用從寬量刑情節時，既要考慮犯罪的嚴重程度，也要考慮情節的具體情況及其體現的人身危險性大小，判決書應對此做出詳細闡述。

（4）規范從寬量刑情節認定的具體要求。

《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第8條規定，要嚴格掌握職務犯罪法定減輕處罰情節的認定標準與減輕處罰的幅度。自首和積極退贓是樣本中適用最頻繁、規范性最差的量刑情節，文章就此二者的認定問題提出以下看法。

第一，關于自首的認定。法官認定自首時應根據刑法和司法解釋的規定，嚴格把握“自動投案”和“如實供述自己的罪行”兩個法定要件。實踐中對被告人在“雙規”、“兩指”等非規范性程序中供述罪行的行為性質的認定亂象紛呈，是自首認定泛濫的重

災區。對此，“在紀檢監察部門已經掌握了行為人犯罪的一定線索和證據的前提下，對其采取‘雙規’、‘兩指’措施，行為人如實交代其犯罪事實的，沒有實質差別，不能認定為自首。”[4](p27-34)應予以肯定的是，有些法院正是據此來否定自首的。例如，在華某受賄案中，法院認為被告人沒有自動投案，在辦案機關采取調查措施及調查談話期間，如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實，不能認定為自首；①參見江蘇省鎮江市京口區人民法院（2014）京刑初字第21號判決書。在劉某受賄案中，被告人在辦案機關調查談話期間如實交代了辦案機關掌握的線索所針對的事實，不能認定為自首。②參見南京市玄武區人民法院（2012）玄刑初字第267號判決書。

第二，關于積極退贓的認定。《刑法修正案（九）》將積極退贓修改為所有貪污受賄罪的法定情節，法官在認定時無需再考慮數額因素。但是，根據刑法之規定和量刑情節的法理要求，認定積極退贓仍然要綜合考慮相關案件事實，包括被告人是否有悔改表現、退贓的時間和積極性、全部退贓還是部分退贓、自己退贓還是家屬代為退贓等。“有些案件，即便贓款、贓物全部或大部分追回，但如果并非被告人或被告人委托其家屬主動交出，或者并非被告人積極配合司法機關追回，而是由司法機關依法予以追繳所得，則不能由此對被告人予以從寬處罰。”[13](p12-19)

（5）規范從寬量刑情節適用的具體要求。

實踐中自首和立功的從寬效果通常被過分夸大，需要加以規范。關于自首和立功的適用，《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定：對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。法官應嚴格遵守這些規定，綜合考慮自首、立功的具體情況和其他案情以決定是否從寬及從寬的幅度。總體來說，自首和立功的適用原則是：從輕處罰優先考慮、減輕處罰次要考慮、免除處罰慎重考慮；自首的主動性越強、時間越早，從寬幅度越大；主動投案比被動歸案的從寬幅度大；犯罪人悔罪表現越明顯，從寬幅度越大；罪行越嚴重、情節越惡劣、社會影響越壞，從寬幅度越小。有學者指出，“對主動歸案的，可以考慮減輕處罰，對被動型的自首，一般只能考慮從輕處罰。對通過買功等方法實現的立功，一般也只能從輕處罰。”[5]這種觀點值得肯定。

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責任編輯 王京

D924.392

A

1003-8477（2016）11-0121-12

王剛（1984—），男，江蘇大學法學院講師，法學博士。

江蘇省教育廳江蘇高校哲學社會科學研究一般項目（2014SJB811）和江蘇大學高級技術人才科研啟動基金項目（14JDG115）的部分研究成果。

①即索賄、多次受賄和給單位造成重大損失三種從重量刑情節。