退休返聘制度研究

許 卉 張智淵

（中國政法大學，北京 100088）

退休返聘制度研究

許 卉 張智淵

（中國政法大學，北京 100088）

在人口老齡化和市場經濟發展的大背景下，退休返聘用工現象在我國普遍存在。我國退休返聘存在的問題，主要集中在勞動關系的認定、勞動基準的保護、社會保險的認定及勞動權利救濟四個方面。通過借鑒域外退休返聘相關制度，結合我國社會主義市場經濟的實際，提出一系列的解決方法。建議包括確立保障勞動者權利的指導思想、明確退休返聘的法律性質、擴大勞動法的調整規范、細化勞動者的劃分類型、解除社會保險一體式捆綁形式、規范退休返聘程序、完善勞動權利救濟體系等，試圖在我國構建一個科學合理的退休返聘法律制度體系。

退休；返聘；勞動關系；權利保護

1 引言

我國正處于社會經濟轉型時期，新型勞動者、新型用工關系層出不窮。尤其是隨著人口老齡化的發展形勢，退休返聘人員逐步成為一類不可小覷的勞務提供的新型主體。在背景調查中我們發現，“退休返聘”在我國各地已經成為一種普遍存在的用工形式，而我國當前的勞動法律、法規調整機制所呈現出的局限性與僵化性未能適應現實發展的要求，為此，我們有必要對退休返聘的相關問題進行梳理研究，構建一個合理的退休返聘法律制度體系，從而營造和諧的社會氛圍，更好地迎接當前中國老齡化的嚴峻壓力，確保社會經濟的良好發展。

對于“退休返聘”的概念，我國在立法上并無明文規定，學術界目前也尚無統一定義。根據1996年勞動部出臺的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規定，我們認為，退休返聘是已達到法定退休年齡的勞動者、或是已開始享受養老保險待遇的勞動者，從用人單位退休，再通過與用人單位訂立合同繼續從事有薪勞動的行為，這里的用人單位不僅包括原用人單位還包括其他用人單位。

2 我國退休返聘制度的主要問題

退休返聘是新經濟形勢下涌現出的更具彈性的勞動形式，與傳統的勞動形式有著千絲萬縷的聯系。但是由于法律的滯后性，現行的勞動法對退休返聘的法律性質定位存在著模糊的領域，導致返聘人員無法獲得勞動法的傾斜保護。

主流觀點認為，法律規定了每個公民的最低就業年齡，那么就必然有每個公民的“最高就業年齡”（即法定退休年齡），公民超過該“最高就業年齡”后，則不再是法律意義上的勞動者，其與用人單位之間不再是勞動關系，其繼續從事勞動時享有的權利義務不同于一般勞動者，也不再受到勞動法的保護。此種觀點也體現在立法上。浙江省高院發布文件認為，達到法定退休年齡的勞動者重新就業的，與用人單位之間是雇傭關系；最高院司法解釋規定，用人單位與已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員之間為勞務關系；《勞動合同法》則規定，勞動者享受基本養老保險待遇的同時，應當終止勞動合同。在這些立法規定中，立法者是出于這么一種考量，即一旦勞動者開始領取基本養老保險金，就不再是需要受到勞動法保護的“勞動者”了。表面上看確實如此，但這種考量卻忽略了除基本生活保障之外，勞動者應當享有的其他合法權益。也正是因為缺乏明確的法律性質的認定，越來越多的返聘糾紛頻繁發生。因此，勞動關系的認定是退休返聘制度研究的根本點。

勞動基準是保護勞動者權益的最低防線。在實踐中，退休返聘人員提供的勞動價值各異，其獲得的勞動條件水平也各異，可以用兩極分化來形容。擁有豐富經驗、廣泛人脈或特殊技能的退休人員，更加受到用人單位的青睞，因而能獲得比適齡勞動者更好的待遇。而那些不要求技術含量的工作崗位，勞動者往往處于社會底層，流動性和替代性比較強，因此用人單位傾向于給予他們較低的待遇。尤其是服務型、看守型的崗位，用人單位只要求勞動者吃苦耐勞，卻以較低的工資和微薄的相關待遇作為聘用的條件。正是工作在這些崗位上的群體，才是應該受到勞動法保護的弱勢群體。從勞動基準方面觀察，一系列與返聘關系配套的法律法規中存在的常見問題如下：

2.2.1 加班工資請求難以實現

憲法規定，公民有休息休假的權利。勞動法也有旨在保護勞動者的休息權的規定，其中第四十四條規定了“用人單位應支付給勞動者高于其正常工作時間工資的報酬”。由于退休返聘者的休息權不再由勞動法調整，退休返聘人員的休息權以及基于休息時間而獲得補償的權利就很難得到保障。如果他們與用人單位沒有在合同中約定加班工資，那么就很難向用人單位主張休息日或加班費。

2.2.2 最低工資、經濟補償金等難以實現

勞動法中規定了最低工資保障制度，勞動和社會保障部2003年公布施行的《最低工資規定》中進一步確定了最低工資標準。而在實踐中，尤其是對于在退休返聘中從事體力勞動的公共場所保潔人員等，用人單位拖欠克扣工資，以致其實際工資低于最低工資的情況時有發生。

而在經濟補償金方面，通過在合肥市的一系列走訪我們了解到，2014年底合肥某沃爾瑪超市停業后，其下屬的15名保潔工因退休返聘人員的身份且在雇傭合同中未有明確約定，一直未獲得原單位給予的經濟補償金。由此可見，由于法律定位的模糊，退休返聘者往往面臨著各種“維權難”的局面。

我國《社保法》第十條規定，職工的基本養老保險費由用工單位和職工共同繳納，另外一些特殊的就業人員的基本養老保險費由個人繳納。該條規定十分模糊，并未明確退休返聘人員的社會保險費繳納規則。在實踐中，由于大部分退休人員通過原單位已經為其繳納了養老保險金，再就業時新單位不會再為其繳納養老金。但是現實中還存在部分退休人員并未享受基本養老保險金的情況，此時如果新的用人單位不為其繳納養老金，返聘人員將無法獲得勞動權益的保障。

工傷賠償是退休返聘糾紛的關鍵點和高發區，產生糾紛的主要原因在于立法上對退休返聘者的法律地位規定不明確。《工傷保險條例》中規定，申請工傷認定應當提交相關證明材料。其中，診斷證明一般是比較容易獲取的，阻礙在于退休返聘人員往往無法提供與用人單位存在勞動關系的證明。因此，《工傷保險條例》的這一規定在一定程度上變相阻礙了退休返聘人員獲得工傷認定的可能性。

而在實踐中，各地對于退休返聘人員是否享受工傷保險待遇的規定不一。通過對各地人力資源與社會保障部的采訪調查獲知，包括北京、南京、成都、烏魯木齊、西安等全國大多數城市明確規定退休返聘人員不享受工傷保險待遇，具體的工傷賠償按照聘用協議中的約定處理，沒有約定的則參照工傷保險標準處理；重慶市則規定返聘單位按照人身損害標準賠償；只有上海市明確規定返聘人員應享受工傷保險待遇。通過河北省唐山市某建筑類私企員工孟先生我們了解到，在該單位，返聘人員與公司只簽訂勞務合同，并不在公司的正式編制中，給他們投保的則是集體保險。

在我們調查的城市當中，退休返聘人員的合法權益大多無法獲得勞動法的特別保護，多數糾紛都是通過民事訴訟程序予以解決。首先，如果沒有勞動法作為救濟的堅強后盾，退休返聘者就不得不在合同中詳細約定那些勞動法、勞動合同法中已經明確規定的權利，包括勞動基準的要求。此外，我國的民事訴訟程序中一般采用“誰主張、誰舉證”的證明責任，退休返聘人員在工傷或其它合法權益受到侵害時，不得不承擔舉證責任，否則將面臨敗訴的風險，而在實踐中勞動者一方往往很難獲取有效證據。退休返聘人員大都是年齡較大的特殊群體，維權意識和維權能力普遍較弱，將這些額外的負擔加在他們身上，是有違公平的。

3 域外退休返聘的考察

3.1.1 美國

美國嚴格設定了退休返聘關聯的法律法規，為了讓離休人士更加便利地再投入工作崗位，美國耗費甚巨，不僅專門建立了龐大的退休人員信息庫及服務網站，且成立了獨立的職能機關。在美國，一旦相關企業計劃雇用從原從業單位退休的人員，除了要面臨嚴格仔細的審查，還被要求拿出關聯的文書佐證，并把招聘的過程完整記錄下來，同時還預設了更為明確的返聘程序。此外，為了讓老年群體再就業被更廣泛認可，美國政府在積極推動老年人就業項目的同時，還對被返聘人員進行了職業區分，教師再雇傭制度、消防員退休制度的建立則是明證。

3.1.2 英國

英國在本世紀初立法制定了《雇傭關系法》，以此來減少和滌除社會上存在的各種阻礙老年人就業的因子。英國的法律除規定了一般的退休年齡即65歲外，還規定了非正常退休年齡為60到64歲、66到70歲，后者的年齡段則是延期退休年齡。在照顧退休人員特別的生理及心理條件的同時，在例如勞資談判、工作地點、假、病、退等方面，英國政府還非常用心地規定了對老年工會工作人員的特殊保護。在2006年，英國制定了新版的“退休員工返聘制度”，為退休人員的再就業創造充分的條件。

3.1.3 日本

和大陸法系的法國、德國一樣，日本也面臨著嚴峻的老齡危機。早在十幾年前，日本政府就已經開始研討應對老齡社會的方針了，并且出臺了《高齡社會對策基本法》。本世紀初，日本在之前立法的前提之下又制定了 《高齡社會對策大綱》，在這個大綱中確立了解決老齡危機的五項基本原則。2004年，日本對于前面五項應對老齡化政策的預算總額為123910億日元，其中 “就業所得”占預算總額的46.57%左右，而這一部分預算基本上都是用于退休返聘和繼續雇傭中政府的各項幫扶措施。同年，日本政府又頒布了兩條修正案，特別面對中高年齡層次的員工再就業施行一系列政策。

在對域外退休返聘制度的一系列考察中，我們能夠發現，較發達國家關于反對年齡歧視的規制不僅立法更為完備，而且通過積極的司法實踐和創新使之具備較強的可操作性。雖然我國尚是發展中國家，但老齡化的嚴峻形勢不得不使我們更加關注老齡群體，發達國家對于老年群體的關懷程度對于我國退休返聘制度之完善是具有啟迪意義的。

4 構建科學的退休返聘法律制度

首先我們要明確對于退休返聘問題的研究的根本目的在于對勞動者權利的保障，貫徹我國勞動法“保護勞動者合法權益”的立法目的。目前我國對于退休返聘人員的法律保障十分薄弱，因此確立保障勞動者權利的指導思想是我們構建退休返聘制度的基石。

由于目前立法上的缺失，退休返聘關系在法律上沒有明確的定性，這也成為大多數糾紛和問題的根源。實踐中，許多用人單位將由退休返聘引起的勞動雙方的法律關系界定為勞務關系，這就會對勞動者的基本權益產生影響。因此，我們認為要以保障勞動者權利為立法的指導思想來完善立法，其中重點是明確退休返聘的法律性質——即應當被規定為勞動關系，受勞動法的保護和調整。但是由退休返聘這一法律行為所產生的勞資雙方除了一般勞動關系下的權利和義務，還具有自身的特殊性，立法時也應當一并考慮。

我國勞動法目前沒有對于退休返聘制度的具體規定，對于保障退休返聘關系中的勞動者權利十分不利。我們認為為了強調法律保護的公平性，同時節約立法資源，應該在現有的勞動法上加以修改，例如可以增加一部分專門調整退休返聘勞動關系，內容包括退休返聘合同的簽訂、社會保險的繳納、工傷責任的認定和賠償、侵權的救濟措施以及其它特殊規定。同時最高法院應該出臺相應的司法解釋和典型案例指導，各地方政府也可以針對本地方實際情況制定相關條例和辦法。

德國在勞動者的劃分上有“類雇員”的概念，其權利義務類似于普通雇員但又區別于普通雇員。在我國，也有學者提出“準勞動者”的概念，賦予其一定范圍內的一般勞動者的權利義務。我們可以借鑒這類劃分方法，將勞動者進一步劃分為一般勞動者和特殊勞動者，并且將退休返聘人員歸類于特殊勞動者之中。在法律的適用上，對于相同的一般性規定皆可適用于兩者，而針對兩者的不同，我們就可以提供有針對性的保護措施。例如，原單位已經為退休者繳納養老保險金，返聘單位就不再承擔為其繳納養老金的義務。這種歸類方法區分了兩者的界限，不僅可以更好地保護退休返聘勞動者的權利，也有利于節約社會資源，保障用人單位的權利，體現社會主義市場經濟的公平性。

對于勞動者社會保險金的繳納，我國的普遍做法是捆綁在一起由某一特定單位承擔。但是基于退休返聘人員本身的特殊性，例如退休者普遍享受養老金等，若要求返聘的用人單位為其承擔包含養老金和其他社會保險金的費用，則對用人單位存在不公平。因此我們建議對于退休返聘勞動人員的社會保險可以解除一體式捆綁的形式，以更加靈活的方式適用。例如根據勞動雙方的合同約定，返聘單位只承擔被返聘人員的養老保險金以外的社會保險金的繳納。此時被返聘人員的社會保險可以分為兩部分，養老保險金由退休前的單位已經繳納的，則返聘單位只需繳納其他部分。同時，現實中還存在著部分退休人員未享受基本養老保險金的情況。最高院司法解釋規定了用人單位與已經享受基本養老金的人員之間為勞務關系，但并沒有明確其與未享受養老金的返聘人員之間的關系。因此，我們可以進一步將返聘人員區分為已享受養老保險金的和未享受養老保險金的兩類，后者由返聘單位負責養老保險費用的繳納。

我國目前的退休返聘用工沒有統一的法律程序規制，一些私有企業往往采用與被返聘者簽訂勞務合同和投保集體保險的方式，而一些事業單位，如學校，則可能與被返聘者簽訂類似勞動合同的合約。總之各種方式十分混雜，而這種沒有法律統一規范的做法十分不利于對退休返聘者的權利保護。

除了法律法規的明文規定和司法機關的司法救濟，程序上我們應該注重勞動雙方的守法行為和行政機關的執法活動。我們認為應該從三個方面來規范退休返聘程序，一是被返聘者，二是用人單位，三是行政機關。對于被返聘方來說，最重要的就是與用人單位簽訂正式的退休返聘勞動合同。對于用人單位來說，除了與被返聘者簽訂正式合同，還要要求被返聘者處理好自身退休相關的法律事宜，例如與原單位的勞動關系的解除，相關社會保險的處理等。而行政監察機關可以在整個過程中主動監察不符合法律程序的退休返聘用工行為，一經發現可責令其整改，對于屢教不改的用人單位，應當追究其法律責任。

我們要針對退休返聘勞動關系建立多層次的勞動權利救濟體系，特點是救濟主體多樣，救濟手段豐富，救濟過程全面。

首先，勞資雙方可以進行內部協商，這種方法簡便易行，靈活性強。同時勞動者工作單位的工會應當為勞動者的權利救濟提供幫助，包括事前的介入和事后的協助。其次，被返聘者可以通過基層人民調解組織、勞動人事爭議調解委員會、勞動仲裁庭和法院的調解部門進行糾紛的調解。同時，當勞動者認為自己的合法權益受到侵害時可以向勞動監察部門舉報，勞動監察部門屬于行政部門，可以依職權令相關單位進行糾正整改，嚴重的可以進行行政處罰。最后，被返聘人員可以向法院提起訴訟。我們建議，在退休返聘的糾紛中，取消以勞動仲裁為前置程序的規定。當被返聘者認為直接提起訴訟有利于更好地維護自身勞動權益時，可以選擇直接向法院提起訴訟。另外，在退休返聘用工較普遍的地區，還可以設立專門的服務管理機構來管理、幫助和監督退休返聘糾紛的處理和救濟。

5 結語

通過系統深入的調查研究，我們深刻地感受到對于退休返聘勞動關系加以立法推進、司法救濟、行政監管、科學規范的重要性。對于保障勞動者的權利此為必須，對于創建健康穩定的勞資關系亦為必須。中國市場關系多樣，各地區各行業都有自身的特殊性，對于退休返聘問題，除了普遍性的應對方法之外，我們也要注意運用其它更具特殊性和靈活性的措施。最后真誠地希望，通過構建合理化的退休返聘法律制度體系，能夠在實踐中對解決我國退休返聘中存在的問題有所助益，營造一個健康和諧的勞動環境。

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RESEARCHES ON THE REEMPLOYMENT SYSTEM OF THE RETIRED IN CHINA

XU Hui ZHANG Zhi-yuan
（China University of Political Science and Law,Beijing 100088）

Under the background of aging population and the development of the market economy in China,there is now a prevailing trend of reemployment of the retired people.The main problems mainly consist in four aspects including the labor relationship confirmation,the protection of labor standard,and the confirmation of social insurance and labor rights relief documents.Through some references to relevant laws and regulations and with the combination of social market economy,we proposed that a series of solutions consisting of defining guidance thoughts of protecting workers' rights,specifying the nature of reemployment system for the retired,expanding the normalization of labor law,refining the types of workers,relieving all-inone binding of social insurance,normalizing the process of reemployment for the retired and perfecting the relief system for workers to construct a reasonable reemployment system of the retired.

Retirement；reemployment；labor relationship；right protection

D922.5

A

1672-2868（2016）05-0036-05

2016-08-20

中國政法大學研究生創新實踐項目（項目編號：2015SSCX142）

許卉（1992-），女，安徽馬鞍山人。中國政法大學，碩士研究生。研究方向：國際私法方向。

責任編輯：楊松水