論侵權法填補損害功能的實現路徑

[摘 要]填補損害功能是指侵權法具有的填補受害人所受損失，使其回復到受侵害之前狀態的能力。這一功能基于公平正義的理念，為了使被害人的損害能獲得實質、完整、迅速的填補而得以實現其應然價值。在侵權法的現實運行中，填補損害的功能通過損害賠償、損失轉移和損失分散等具體制度設計得以實現，其中損害賠償是最為主要的實現路徑。

[關鍵詞]填補損害功能；損害賠償；損失轉移；損失分散

[中圖分類號]DF526 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）10 — 0099 — 03

引言

盡管學界關于侵權法的功能構成尚存有爭論，但填補損害這一侵權法的基本功能被得到了承認。所謂填補損害功能，是指侵權法具有的填補受害人所受損失，使其回復到受侵害之前狀態的能力。填補損害基于公平正義的理念，其主要目的在于使被害人的損害能獲得實質、完整、迅速的填補，而有助于促進侵權行為法的發展，例如過失責任客觀化、舉證責任的倒置、無過失責任的建立及損害數額的合理化等。〔1〕那么，在現實的侵權法律體系中，填補損害功能這一抽象的法理概念是如何得以實踐的呢？本文擬圍繞侵權法填補損害功能的三大實現路徑作細致分析。

一、填補損害功能的實現路徑之一：損害賠償

在侵權法中，填補損害的功能主要是依托于侵權損害賠償制度實現的。損害賠償是私法領域最為重要的救濟方式，也正是得益于該制度的建立，受害人的損失才能及時的經由法律規定和程序實現回復，使侵權法的功能得以落實。正如史尚寬先生所言：“侵權行為之效力，為損害賠償債權之發生，無論在一般侵權行為或特殊侵權行為，皆明定應負損害賠償責任。民法列侵權行為為債之發生原因之一，亦即此旨。”〔2〕損害賠償（damages），關于“damages”一詞的含義，《布萊克法律詞典》的解釋是：“經由請求或者裁定，作為對損失或傷害的賠償，向某人支付的錢。”〔3〕例如，在歐洲侵權法小組編著的《歐洲侵權法原則——文本與評注》第10：101條規定：“損害賠償金是對受害人的金錢賠償，即在金錢賠償的可行性范圍內，使受害人回復到沒受損害的狀態。損害賠償金也服務于預防損害的目的。”〔4〕由此看出，英語中的損害賠償強調它是一種支付金錢的救濟方式。當然，這樣的解釋并不一定是完全周延的，我們從另外的一些正式的法律文本發現了對其性質、目的等的不同規定，例如，《歐洲示范民法典草案——歐洲私法的原則、定義和示范規則》（DCFR）第6-6：101條規定了損害賠償的目標與形式：“（1）損害賠償旨在使遭受了具有法律相關性的損害的人，恢復到損害未發生時本可處的狀態；（2）考慮到所受損害的種類和程度以及其他具體情況，損害賠償可以采取金錢（金錢賠償）或者其他最恰當的形式；（3）有形財產遭受損害的，如果修復費用遠遠超出價值的減損，應當賠償該價值的減損，以代替修復費用。考慮到飼養動物的目的，這一規定在適當的情形下適用于動物；（4）損害賠償僅在合理的情形下才能采取請求對具體法律相關性的損害的發生負有責任的人償還因損害的發生所獲得的利益的形式，以替代本條第（1）規定的恢復原狀。”〔5〕

由此，我們稍作歸納便可得出：侵權損害賠償是債的一種，也是民事責任的一種，債和責任是屬的概念，侵權損害賠償是債和責任的屬概念下的一個種的概念；侵權損害賠償的發生根據，是行為人非法侵害了合法的人身權利或者私有財產并且在一般情況下造成了財產上的損失，行為人必須也只能用補償受害人財產損失的辦法進行救濟，恢復受害人受到損害的權利。法律確認侵權行為在受害人和加害人之間發生債權債務關系，目的在于保護民事主體的合法權益，維護正常的社會秩序，消除違法行為造成的損害后果；這對于嚴明法紀，增強人們的遵紀守法觀念，預防侵權行為的發生也具有重要意義。〔6〕經過筆者對世界各國民事法律的查閱（包括上述示范性法律文件），它們都旗幟鮮明地在侵權法的最前或者靠前的位置規定了損害賠償，這些規定基本上都是法典關于侵權行為的一般條款，《法國民法典》第1382條，《德國民法典》第823條，《日本民法典》第709條，《荷蘭民法典》第6編第162條，《意大利民法典》第2043條，《阿根廷民法典》第1078條是為證。

侵權法會因為實際情況的不同采取不同的責任歸責方式和不同的補償原則，這些因素都對最后的賠償程度造成影響，但無論是過錯歸責、無過錯歸責，還是完全補償原則、限額補償原則、公平補償原則都在彰顯侵權法填補損害的功能，無論如何這些因素的存在只是為解決不同的特殊情況而設置的，絲毫不會動搖侵權法填補損害功能的發揮。而且，從各國法律的規定來看，損害賠償大都被置于首要的位置，足見立法者對填補損害功能的重視和它本身的重要作用。

二、填補損害功能的實現路徑之二：損失轉移

侵權法濫觴之際，損害賠償建立在結果責任基礎上，但凡行為人的行為給他人正當權益造成損害都要對此承擔損害賠償。后來，這種絕對責任隨著自由主義思想被人們越來越多的接受而逐漸退出歷史舞臺。近代各國在自由思想的基礎上確立了以“過錯”為核心的侵權法體系，侵權人之所以要對其行為造成的損害結果負擔責任，其原因在于行為時的主觀故意或者過失，在道義上要對這樣的故意或者過失進行譴責。當然，在后來的發展過程中，理論發生了些許變化，大陸法系國家在侵權法的某些領域走向英美法中的“過失理論”。應當注意，現在所稱的英美法中的過失與大陸法系過錯中的過失是不同含義的概念，前者是源于羅馬法“善良家父”標準發展起來的客觀行為標準——理性人標準①，而后者是人在行為時主觀狀態之一。因此，傳統侵權法基于侵權人行為的可責難性，由侵權人向受害人負擔損害是公平的。在這種情形下所形成的是單個侵權人與受害人的債權債務關系，以致侵權人的財產轉移到受害人處，受害人遭受的損失得到填補，而侵權人的財產因此“流失”，這一過程就是所謂的損失轉移（loss shifting）。

當然，受害人的所受損失能否得到完全賠償要具體情況作具體分析。侵權法上存在一些免責事由：正當防衛、緊急避險、受害人同意、神力行為（不可抗力）、與有過失等。這些法定免責事由一旦在具體案件的審理得到法官認可，受害人得到賠償的數額勢必減少或者無法得到賠償。例如，1945年英國的《法律改革（互有疏忽）法》授權法庭根據雙方過失的程度裁定各方按照一定比例分擔損失。由于申訴的一方也分擔了一部分責任。損害賠償的數額由于至少看上去是公平的方法而減少了。由于改變了“要么全部賠償，要么一點不賠”的方法，法律實際上承認了“偶然事件”中當事人各方的利益的某種共同性。〔7〕除此之外，受害人的舉證能力、財產能力等也會對最終的賠償造成影響。如我國《侵權責任法》規定監護人責任的確定受行為人財產狀況的制約，第32條第2款：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”雖然此規定的合理性可能還存在爭議，但若現在在我國發生這樣的案例，行為人的財產狀況將實實在在的影響著法官對案件的處理。

三、填補損害功能的實現路徑之三：損失分散

隨著科技革命的不斷深入，我們已經進入風險社會的時代。現代侵權法面臨著比傳統侵權法更加艱巨的任務，它必須給一個高度分工、充斥各種危險活動的社會提供一個高效可行并且令人信服的賠償機制。較之于傳統侵權法，現代侵權法不僅僅建立在單純的單個民事主體之間的矯正正義，而且向更加宏觀意義上的社會分配正義發展。〔8〕例如，在機動車侵權責任中，立法者和裁判者必須從整個社會交通對機動車的依賴性、機動車的危險性、對環境的污染以及責任保險的承載能力等多個角度確定該特殊侵權行為的責任劃分。〔9〕基于社會分配正義，誕生了侵權法領域的無過錯責任。無過錯責任與德國法所稱的危險責任，英美法所稱的嚴格責任可視為同一概念，當然嚴格地說，三者之間是有差別的，此處論述的目的不是區分這三個概念，在此姑且作為同義使用。總之，三者在要求侵害人承擔侵權責任的時候均不將行為人的主觀狀態作為歸責要件。但是，該理論并不是完美無缺的。正如學者指出，“那些拒絕認為侵權責任的核心就是過失原則的人，也不承認行為人對其行為的一切后果負絕對責任的一般原則可以作為侵權責任的核心，不論這些后果多么無法預見。在許多情況下，絕對責任對被告來說的不公平并不亞于必須證明過失存在對原告來說的不公平。”〔10〕乍一看，無過錯責任的采用似乎是歷史的倒退，回到了侵權法原初的結果責任原則之上，但與那時的結果責任不同的是，今天無過錯責任常常與保險相勾連，在西方發達國家，無過錯領域中保險幾乎無處不在，這就是責任保險。由此，損失分散（loss spreading）的思考方式進入了侵權法之中，這種觀點認為在無過錯責任的場合，加害人負擔受害人的損失同樣是公平的，因為制造危險活動的加害人可以將損失加以內部化（internalization），通過將損失加入到由加害人的危險活動生產出來的商品、服務的價格中，或者通過保險（尤其是責任保險）將損失進行分散，故也可稱為損失分攤（loss distribution）。

這種思考方式是法經濟學的見解，道理顯而易見，假如一項損害賠償的金額是5000元，那么由一個人負擔這筆費用顯然比由5000個人每人出1元來負擔對責任人造成經濟影響小得多，保險就是利用了這一原理。這樣，由于通過分散損失可以使社會性的損失得到減輕，所以存在著認為建立一種更加容易分散的損失補償制度是理想的見解。另一方面，也有認為如果損失被廣泛地分散，各個加害人的損失負擔就會顯著減輕（有的場合下損失被加害人以外者分散，加害人的負擔為零），所以存在著使加害人抑制因事故發生的損失，避免負擔損失的誘因喪失殆盡的危險，從而批判這樣的思考方式。但是，此種見解的最大優勢在于無論是受害人還是加害人，填補事故或者因事故發生的損害結果，都是為了避免不希望發生的經濟地位的急劇變動。〔11〕為此，他們去尋找一個“更深的口袋”（deeper pocket），讓更有錢（能力）的人負擔損失。總而言之，這是一個將個人責任社會化、損害賠償集體化的過程。

隨著損失轉移向損失分散的演變，導致侵權方面的立法和司法都發生了很多變化。一方面，無過錯責任興起。以前具有吸引力的觀點是，對侵權人不利的判決容易遏制人們從事經濟活動的積極性，增加工商業發展的負擔，不利于社會的發展，所以必須嚴格控制責任的成立要件，堅守過錯責任。現在，由于損失完全不必侵權人自行負擔，而是由社會全體負擔，所以侵權責任的成立變得很容易，無過錯責任也開始逐漸發展起來。另一方面，侵權人的確立標準發生了變化。以往，人們認為，只有那些從事對社會不利的、有害的行為之人才應當承擔侵權賠償責任。現在的判斷標準誰應當是侵權責任人時，人們更多以誰是最有能力分散損失的人為標準。〔12〕由于集體責任和預防保險制度的產生和拓展，由個人承擔賠償損失在實踐中成為了特例。從某種程度上來說，加害人本人和受害人本人已從人們的視野中消失，通常爭議的只是應由預防保險人（作為潛在的受害人的集合）還是應由賠償義務保險人（作為潛在的加害人的集合）來承擔，責任法因此變成了規定追索求償的條件的法律。〔13〕正如著名法官丹寧勛爵（Lord Denning）對“內特爾希普訴韋斯頓案”評述的那樣，對于一個富有駕駛經驗的司機來說，我們所涉及的侵權法是一個正在背離“無過失即無責任”的原則的部門法律。我們正開始適用一條“誰應來負擔風險”非傳統原則。從道德層面來說，這位經驗豐富的駕駛員沒有過失；但從法律層面來說，她卻要對此損害負擔責任。原因在于，她買了保險，理應由她承擔由此帶來的危險。〔14〕從而在大量的案件中，法官、當事人之間似乎在玩著“認定誰保險了”的游戲，甚至有無保險將直接左右最后損害分配的格局。在英美國家，這樣的案例很多，至于法官在案件審理時是否要考慮保險的因素或者考慮此因素是不是合理的尚存在爭議。對司法而言，被保險左右的判決是對其穩定性、權威性的破壞；但與此同時，對受害人而言，與保險掛鉤往往能使其遭受的損害更加快捷、充足的得到填補。正是基于后者的魅力，才讓我們看到，尤其在保險制度發達的國家和地區，損害分散被廣泛地接受。因此，填補損害的功能在現代社會已經不是侵權法的“專利”了，侵權法的地位受到保險、社會保障等救濟制度的沖擊，并與它們一道發揮著填補損害的功能。直觀的看，侵權法填補損害的功能在損害分散的過程中得到了增強，但不容忽視的是，過錯責任在此過程中卻走向了“死亡”。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕王澤鑒.侵權行為〔M〕.北京：北京大學出版社，2009：8.

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〔3〕BlackLaw Dictionary 416（8th Edition.2004）.

〔4〕歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則——文本與評注〔M〕.于敏，謝鴻飛，譯.法律出版社，2009：207.

〔5〕歐洲民法典研究組，歐洲現行私法研究組.歐洲示范民法典草案——歐洲私法的原則、定義和示范規則〔M〕.高圣平，譯.中國人民大學出版社，2012：324.

〔6〕楊立新.侵權損害賠償（第五版）〔M〕.法律出版社，2010：6.

〔7〕〔英〕彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值〔M〕.王獻平，譯.北京：中國法制出版社，2004：179-180.

〔8〕吳紀樹.風險社會背景下侵權法的哲學使命〔J〕.廣西政法管理干部學院學報，2013，（04）.

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〔10〕〔英〕彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值〔M〕.王獻平，譯.北京：中國法制出版社，2004：180.

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〔12〕程嘯.侵權責任法〔M〕.法律出版社，2011：19.

〔13〕〔德〕馬克西米安·福克斯.侵權行為法（第五版）〔M〕.齊曉琨，譯.法律出版社，2006：8.

〔14〕Nettleship v.Weston〔1971〕 2 QB 691.

〔責任編輯：陳玉榮〕