海峽兩岸腐敗犯罪的資產追回機制探究

陳偉 謝可君

摘 要：海峽兩岸日益頻繁的交流合作在某種程度上為貪官外逃與腐敗資產轉移提供了路徑，為當前反腐的順利推行帶來現實障礙。海峽兩岸已有的兩個司法互助協議有其局限性，對兩岸外逃貪官的腐敗資產追回機制欠缺規范應對。基于此，我們應當厘清海峽兩岸貪腐資產追回與返還在刑事立法和司法協助方面的現實瓶頸，以地域管轄、有效懲治、防范犯罪與保障人權為原則，通過多元方式完善司法協助與贓款追回機制，為海峽兩岸共同懲治貪污腐敗提供法治前提與規范基礎，從而順利推進反腐實踐的深入發展。

關鍵詞：法治反腐；腐敗資產；追回

中圖分類號：DF636

文章編號：1008-4355（2016）05-0034-12

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.05

隨著我國改革開放進程的加快與經濟全球化程度的加深，腐敗分子攜款外逃或轉移貪贓貪款出境的案件日益增多。我國外逃貪官人數及轉移的資產一直沒有準確數字，但至少有以下版本：2004年8月商務部研究院《離岸金融中心成資本外逃中轉站》調查報告指出，自改革開放以來，外逃官員數量大約為4000人，攜走資金約500億美元；公安部2004年統計資料表明，外逃經濟犯罪嫌疑人有500多人，涉案金額逾700億元；審計署發布的消息稱，截至2006年5月，外逃經濟犯罪嫌疑人有800人左右，直接涉案金額700多億元人民幣[1]。2014年7月底始，我國公安部部署全國公安機關集中開展“獵狐2014”專項行動，緝捕在逃境外經濟犯罪嫌疑人，直至2014年12月底，共從69個國家和地區成功抓獲外逃經濟犯罪人員680名。其中，緝捕歸案290名，投案自首390名[2]。這一系列的舉措都彰示出我國有貪必肅、有腐必反、制度反腐、法治反腐的決心和策略，可以說，中國的法治反腐布局正逐步全面展開。

海峽兩岸同胞同根同源，文化風俗一脈相承，具有高度的相互認同感與歸屬感。特別是自1987年我國臺灣地區當局有限度開放臺灣地區民眾到祖國大陸探親，到21世紀初，海峽兩岸的交流交往日益頻繁，與之相伴隨的是，海峽彼岸將逐漸成為貪污腐敗犯罪嫌疑人的最佳逃亡藏匿地點，祖國大陸的部分貪污腐敗犯罪資產也因此隨之轉移至海峽對岸。

但是，海峽兩岸間的刑事司法協助一直滯于淺層的合作階段，特別在腐敗資產追回與返還的協作模式上存有空缺。進一步完善海峽兩岸共同構建貪污腐敗犯罪資產追回與返還機制，不僅能夠保護我國國家主權的獨立性與完整性，還能夠有效預防和打擊腐敗犯罪，樹立公職人員的清廉作風，挽回國家遭受的經濟損失，修復被破壞的金融體系、民主政治體制和法律制度，促進海峽兩岸的司法交流，進而加快海峽兩岸和平統一的進程。

一、海峽兩岸協助追回腐敗資產的基礎

區際刑事司法協助的正常開展不能脫離兩岸交往的現實需求，同時也必須以兩岸間的交流與合作經驗為基礎。就現實來看，海峽兩岸間協助追回腐敗犯罪資產，不僅具有血緣、地緣、商緣的密切聯系，還具備法律和實踐的現實基礎。

（一）法律基礎：《金門協議》到《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》

1990年簽訂的《金門協議》是祖國大陸與我國臺灣地區間第一個具有準刑事司法協助性質的區際追逃遣返合作協議，“這是兩岸從長期隔絕走向逐步往來后達成的第一個正式書面協議。”[3]但隨著海峽兩岸日益擴大和深入的溝通與交流，只是針對人員遣返予以規定的《金門協議》顯然不能滿足海峽兩岸共同打擊犯罪、開展刑事司法協助的現實需求。此外，《金門協議》回避了跨境轉移的資產追回與返還問題，由于協作性制度的欠缺，海峽兩岸間追回跨境轉移資產的工作因缺乏法律依據而難以有效順利開展。由于《金門協議》這一制度空缺性的存在，嚴重阻礙了我國嚴厲打擊貪污腐敗犯罪、堅決追回外流資產的法治建設目標的實現。

西南政法大學學報

陳 偉，謝可君：海峽兩岸腐敗犯罪的資產追回機制探究

2009年4月26日，由祖國大陸海峽兩岸關系協會與我國臺灣地區海峽交流基金會在南京簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》是對《金門協議》的補充，也是適應海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助需求的必然產物。《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》一方面保留了《金門協議》遣返刑事犯等原則性規定，另一方面針對兩岸的司法合作原則、內容、方式等方面進行突破創新。根據《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》的規定，雙方經同意可以在民事、刑事領域相互提供以下協助：共同打擊犯罪、送達文書、調查取證、認可及執行民事裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）、移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）、雙方同意之其他合作事項。與《金門協議》相較，《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》將合作打擊的對象范圍明確化，將職務或貪腐犯罪（包括貪污、賄賂、瀆職等犯罪）列入重點打擊犯罪對象。此外，在該協議第9條也規定了犯罪所得移交的基本原則。由此，為海峽兩岸依法共同合作、重點打擊貪污腐敗犯罪，并對在其管轄權范圍內的外流貪污腐敗犯罪資產予以沒收、扣押提供了法律依據，同時也為海峽兩岸共同構建貪污腐敗犯罪資產追回與返還機制提供了法律基礎。

（二）實踐基礎：中國政府追回外流資產所積累的豐富經驗

自20世紀以來，針對攜款外逃的腐敗公職人員不斷增多的情況，中國中央政府積極推動打貪反腐、追回外流貪污腐敗資產的工作，與他國開展司法協助活動成效顯著。2014年，中央反腐敗協調小組設立國際追逃追贓辦公室，建立國際追逃追贓工作協調機制，摸清黨員和國家工作人員外逃的底數，強化個案處置，共追逃500多人，追贓30多億元[4]。多年來我國追逃追贓的成功案例包括：貪污挪用公款4.82億美元、潛逃境外兩年半的中國銀行廣東開平支行原行長余振東被引渡，成為國內首例引渡成功案例；“中國十大詐騙通緝犯”曾漢林被遣返；收受賄賂2905萬元人民幣、1100萬元港幣、潛逃至新加坡的原云南省交通廳副廳長胡星被勸返；江西省鄱陽縣財政局經濟建設股原股長李華波違法所得一案，被稱為我國修改后《刑事訴訟法》實施的“海外追贓第一案”[5]。這些成功的案例為海峽兩岸進行貪污腐敗資產追回與返還的司法協助、共同構建完善的貪污腐敗資產追回與返還機制提供了堅實的實踐基礎。

二、海峽兩岸推進腐敗資產追回共同協助的現實羈絆

自《金門協議》簽訂以來，海峽兩岸間的司法合作與交流日益頻繁，19年內雙向遣返逾3.8萬人。據我國臺灣地區“法務部”統計，在《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》生效后五年間，海峽兩岸“相互提出請求協助逾5萬件，完成逾4萬件，完成率83.77%，平均每月自祖國大陸遣返刑事犯6人。” [7]但是前述遣返人員基本上均是由于毒品犯罪、拐賣婦女兒童犯罪、私渡等原因而被遣返，因貪污腐敗犯罪進行刑事司法協助的案例尚未出現。換言之，海峽兩岸關于腐敗犯罪追逃追贓的刑事司法協助依然呈現空白，因而我們無法對海峽兩岸的腐敗犯罪司法協助的個案進行有效剖析，也無法以此為研究海峽兩岸反腐敗犯罪追逃追贓協助模式提供現實指導。故而，現有研究欲以海峽兩岸間的刑事立法、司法、執法等領域的規定為出發點，探究海峽兩岸間在腐敗資產追回方面存在的障礙。

（一）追回腐敗資產專門協議空缺

受歷史原因的影響，祖國大陸與我國臺灣地區之間的貪污腐敗犯罪資產追回與返還方面的刑事司法協助一直處于缺失狀態。在長期的刑事司法協助實踐中，海峽兩岸“主要集中在兩岸人員的遣返問題上，其他方面內容因為沒有協議也沒有相關立法基本沒有開展協助。”[7]雖然《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》彌補了這一缺陷，但該協議“過于原則化、缺乏可操作性，給實踐帶來諸多難題和不確定性”[8]，并存在著刑事與民事司法互助事宜規定混合化等弊端[9]。在此情形下，《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》僅可作為犯罪所得移交的基本法律依據，無法對兩岸雙方追回和返還貪污腐敗犯罪資產予以實際性的指導。無論是貪污腐敗犯罪資產的追回主體或返還對象，還是資產追回與返還的途徑，基本上都呈現出空白狀態。在法治日益完善的時代背影下，上述含糊的規定無法滿足海峽兩岸間與日俱增的共同打擊犯罪與充分開展刑事司法協助的需求。

《金門協議》被稱為“我國第一個具有準刑事司法協助性質的區際追逃合作協議”，而《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》則系由分別代表兩岸官方并經授權的海協會與海基會共同簽署的，以兩岸司法合作為調整對象，屬于綜合性的區際司法合作協議[10]。這兩份協議雖因經海峽兩岸官方的授權而具有官方性，具有一定的約束力而非簡單的民間協議，但反觀之，協議均未經全國人民代表大會通過，不屬于嚴格意義上的國家立法。這同樣意味著協議在性質上具有模糊性，其法律上的強制力受到限制，無法為兩岸腐敗貪污犯罪的追逃追贓工作提供有力的法律保障。

（二）腐敗犯罪刑事立法難以銜接

世界各國和地區對腐敗犯罪的罪名界定各有差異，但根據《聯合國反腐敗公約》的相關標準，腐敗犯罪主要表現為以下三種形態：賄賂型犯罪，貪污、侵占、挪用、私分型犯罪，以及瀆職犯罪。祖國大陸和我國臺灣地區也是在這三種犯罪形態的框架內對具體的腐敗行為予以定罪量刑，海峽兩岸的刑事立法規定大致相同。

但值得注意的是，我國臺灣地區“刑法典”第123條特意規設了“準賄賂罪”：“于未為公務員或仲裁人時，予以職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而于為公務員或仲裁人后履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正利益論。”該規定亦被稱為“期權腐敗”，因其“與職務期間為他人謀取利益，待離職后再收受賄賂沒有區別，”[11]故我國臺灣地區“刑法典”將其納入腐敗犯罪當中。但在祖國大陸，雖然2007年中共中央紀律檢查委員發布的《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》中，對期權腐敗、期約腐敗乃至各種潛在腐敗行為做出禁止性規定，但這些規定并未納入現行刑法體系中，無法作為法定罪名進行追訴。另外，我國《刑法》第395條規定了“巨額財產來源不明罪”，“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”而上述內容在我國臺灣地區“刑法典”中并未做出相應規定。

上述海峽兩岸間關于腐敗犯罪的刑事立法規定比較少見，祖國大陸與我國臺灣地區在犯罪構成、犯罪范圍等方面溝壑較深。腐敗資產追回的成敗與否，關鍵在于他方是否能夠認可我方法院的判決，而對判決書上認定罪名的承認是認可法院判決的前提之所在。刑事立法思維的差異導致犯罪構成、罪名的迥殊，最終成為認可與執行對方法院判決的障隔，也妨礙了腐敗資產追回活動的有效開展。

（三）腐敗資產追回程序差異性大

具有中國特色的“一國兩法三法系四法域”模式，決定了祖國大陸與我國港澳臺地區間的區際刑事司法互助的多樣性和復雜性。“一國兩法”根源于“一國兩制”，即在一個國家內實行兩種法律制度，我國港澳臺地區享有相對獨立的“立法權、司法權和終審權”。“三法系”是指祖國大陸與我國港澳臺地區由于歷史的原因而各自歸屬不同的法系，祖國大陸屬于社會主義法系，我國香港特別行政區屬于普通法系，我國澳門特別行政區和我國臺灣地區又屬大陸法系。“四法域”即是祖國大陸、我國香港地區、我國澳門地區和我國臺灣地區這四個不同的法律區域。

這種獨特的中國法域模式，決定了祖國大陸與我國臺灣地區之間的資產追回與返還程序方面存在著較大差異。我國臺灣地區有關資產追回與返還的處理程序，是由我國臺灣地區司法機關向被請求方“提出司法互助請求沒收、凍結犯罪所得，在實踐中可以依據刑事司法互助協定，或根據個案向犯罪嫌疑人所在地的法院提出請求目的，追回外逃犯罪嫌疑人的犯罪所得，進而迫使犯罪嫌疑人返回境內接受司法調查。”[12]與我國臺灣地區不同，祖國大陸追回外流貪污腐敗資產程序并沒有專門的法律規定，一般只是根據與其他國家地區簽訂的公約、協議，或者僅僅根據互惠原則進行平等協商以開展追回行動。

除此之外，雖然海峽兩岸間追回貪污腐敗犯罪資產的職能機關都是“司法機關”，但是由于兩岸間法律制度的差異，對“司法機關”的定義及職能范圍存在著不同。祖國大陸的“司法機關”應做廣義理解，不僅包括人民法院、人民檢察院，還應當包括公安機關、國家安全機關和司法行政機關。我國臺灣地區的“司法機關”由我國臺灣地區法律確定，但一般只包括法院和檢察署。祖國大陸法院有權請求返還貪污腐敗犯罪資產和移交犯罪資產，由檢察院和公安機關負責偵查和接受對方返還的犯罪資產，國家安全機關和司法行政機關在資產追回和返還過程中起輔助性作用。

（四）相互認可與執行法院判決缺乏普遍性

相互認可與執行法院判決是兩岸順利開展區際刑事司法協助的重點與難點。認可是執行的前提，未經一方法院認可有效的判決不得執行，而得到認可的判決并非都需要執行，例如刑事處分和緩刑的判決，通常都不存在判決的執行問題。通過相互認可與執行法院的刑事判決，一方面能有效落實“一事不再罰”原則，切實保障刑事被告人的人權，另一方面對有犯罪前科的被告人認定為累犯，實現刑法特別預防提供了便利。

值得一提，此處的“認可與執行法院判決”與國際公法上常用的“承認與執行外國法院判決”有所區別，前者用于一國之內區際之間管轄權爭議問題，后者肇始于國家間管轄權的沖突及解決。因而，兩岸的管轄權爭議不可根據《刑法》第10條的對外國法院判決的消極承認規則進行處理，理應遵照《刑法》第6條的屬地管轄原則及第7條的屬人管轄原則綜合處理。但是，囿于目前實際情況，我國臺灣地區的現行法律是否屬于我國現行《刑法》第6條的“法律有特別規定的”存在爭議。并且，解決兩岸刑事判決認可與執行的現有司法規范只是原則性的指導規定，如前述的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》與我國臺灣地區的“臺灣地區與我國大陸地區人民關系條例”及其施行細則，難以為司法實務提供執行準則。由此，造成祖國大陸與我國臺灣地區在相互認可與執行對方法院刑事判決方面頗具困窘，主要體現在：

1.海峽兩岸認可刑事判決的法律基礎薄弱。《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》第10條規定：“雙方同意基于互惠原則，于不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）。”易言之，在雙方認可的《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》中，并未對刑事判決的認可與執行做出相關規定，祖國大陸警方對我國臺灣地區法院刑事判決的認可缺乏法律依據，刑事案犯的遣返多遵照《金門協議》《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》的規定，根據通緝請求提供協助。例如，我國臺灣地區前“立委”羅福助遭判刑失蹤，疑潛逃祖國大陸后，我國臺灣地區警方根據《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》向上海警方提出通緝請求，涉貪潛逃大陸地區的我國臺灣地區前“立委”郭廷才經通緝逮捕被押解返臺，我國臺灣地區持槍殺人犯罪嫌疑人余朝聰在廣西南寧落網，并順利向臺灣遣返。然而，正如前述，《金門協議》、《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》非真正具有刑事司法協助性質的區際協議，不具有法律的強制力與約束力，雙方法院是否適用協議的規定開展追逃追贓工作純粹出于自愿原則，對方法院無法強制要求對方法院根據協議的規定提供貪污腐敗犯罪的刑事司法協助，更遑論要求對方法院認可與執行本方法院的裁判。

2.我國臺灣地區對于祖國大陸法院刑事判決的認可與執行具有局限性。我國臺灣地區“立法院”出臺的“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”第75條規定：“在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在祖國大陸曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。”該條作為我國臺灣地區認可與執行祖國大陸法院刑事判決的主要根據，確定了我國臺灣地區采取的是消極認可的方式，祖國大陸法院判決不可阻斷我國臺灣地區法院的追究，同一罪行將受到再次刑罰追究，祖國大陸的法院判決只是作為我國臺灣地區法院量刑時的參考情節。但是這種狀況正在悄然發生轉變，對一些犯罪，我國臺灣地區當局實質上承認了祖國大陸法院的判決。例如，因走私毒品被祖國大陸法院判處死緩的陳杭、胡清石及被判無期徒刑的黃木樹，受相關法令之惠，經其家屬申請返臺后執行剩余刑期。

3.祖國大陸對于我國臺灣地區法院刑事判決的認可與執行的規定闕如。大陸地區對我國臺灣地區法院刑事判決的認可并不如“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”所規定的那般，將對方法院的判決作為量刑情節予以考量，而是一概否認。例如，1993年的韓書學劫持航空器案中，韓書學在我國臺灣地區曾經因違反民用航空器法被判處有期徒刑11年的前科無論是該案起訴書還是判決書都未置一詞[13]，在判決中僅根據“被告人在判決前被限制人身自由先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，被告人韓書學被我國臺灣地區警方扣留至遣返一直被限制人身自由，故應予折抵刑期”這一情形，判處被告人韓書學犯劫持航空器罪有期徒刑12年，剝奪政治權利2年。大陸地區法院對我國臺灣地區法院刑事判決的態度可見一斑。

4.“雙重犯罪原則”的遵守為實踐中的司法協助帶來障礙。相互認可與執行對方法院判決往往以“雙重犯罪原則”為基本考量依據，“雙重犯罪原則被認為是區際移交的基本原則之一，同樣，如果對在本法域不構成犯罪的行為在本法域執行刑事判決，客觀上也是對本法域刑事法律制度的破壞。”[14]但是，正如前述，海峽兩岸間關于貪污腐敗犯罪的罪名規定存在較大差別，當一方法院判決的罪名在對方的法律制度中難尋依據時，相互認可與執行法院判決往往就會停滯不前。

（五）我國腐敗資產的沒收處置方式粗疏

資產一旦被沒收，就面臨著如何處置沒收資產的問題，它決定了請求國能否追回外逃資產及追回的數額。因此，在當今通過刑事沒收資產的國際合作中，被請求國對沒收資產的處置不僅是資產追回的最后環節，也是最關鍵環節。但世界各國對追回資產的處置方式各有差異。有些國家對沒收資產實行資產分享所做出“貢獻”的大小要求不同，如美國僅要求做出“貢獻”，包括重大協助、較大協助和提供便利，而澳大利亞則要求做出“重要貢獻”，例如提供了重大線索或者重要的證據材料。此外，還有一些國家和地區，如菲律賓和我國香港地區等，要求通過給予互惠承諾的方式進行交流與合作[15]。

長久以來，中國中央政府并沒有專門的全國性法律明確規定對沒收的犯罪所得與請求方進行分享，并且現行法律只是強調了將沒收的犯罪所得款項上繳國庫或返還給受害人。被請求方接收請求提供司法協助時往往會出現“費力不討好”的情況，導致不積極甚至不愿意提供司法協助的情形發生。這種“獨自享樂”的規定，嚴重阻礙了中國政府的資產追回行動，同時成為海峽兩岸共同構建貪污腐敗犯罪資產追回與返還機制的一塊絆腳石。

三、完善海峽兩岸追逃追贓合作機制之構想

正如上文所述，海峽兩岸尚未正式建立刑事司法協助機制，在犯罪資產追回與返還機制方面的建設更是一片空白，極大阻礙了海峽兩岸司法機關追回外流貪污腐敗犯罪資產的有效性和效率性，大多數情況下實質上是根據國際法上的“平等互惠原則”，通過平等協商來開展刑事司法協助。值得注意的是，“互惠原則”是“國家主權原則在國際關系中產生的必然結果，國家平等以國家主權為依據。”[16]無論是過去、現在還是未來，我國臺灣地區都是我國不可分割的領土，不可能也不允許承認我國臺灣地區擁有國家主權。若長久適用“互惠原則”開展刑事司法協助，追回外流的貪污腐敗犯罪資產，必然會影響我國國家主權的獨立性與完整性。因此，海峽兩岸共同構建符合中國國情的貪污腐敗犯罪資產追回與返還機制迫在眉睫。

為提高海峽兩岸共同打擊貪污腐敗犯罪水平和刑事司法協助水平，推動海峽兩岸的經濟交往、政治溝通與和平發展，盡快建立起一個完善的貪污腐敗犯罪資產追回與返還機制是當務之急，其中最為關鍵的即為海峽兩岸簽訂有關資產追回與返還機制的協議。結合現有的問題，筆者為海峽兩岸簽訂的資產追回與返還機制的協議內容提出以下拙見。

（一）確立刑事地域管轄為主兼顧人權保障的司法原則

海峽兩岸共同打擊貪污腐敗犯罪、開展刑事司法協助、構建貪污腐敗犯罪資產的追回與返還機制，首要任務是解決兩岸之間刑事管轄權沖突的問題。“一國兩制”是我國的基本國策，也是中國政府處理臺灣問題的指導方針，解決海峽兩岸刑事管轄權沖突必須以“一國兩制”為總體指導思想，海峽兩岸間確立的刑事管轄原則，不得侵害中國獨立完整主權。換言之，海峽兩岸刑事管轄權沖突不同于國際上主權國家間的刑事管轄權沖突，而是在一國范圍內不同法域之間為合理行使管轄權所發生的沖突。因此，國際上通用的屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則在海峽兩岸確立刑事管轄原則時不能完全照搬，而是需要變通適用。

趙秉志教授曾提出關于中國區際刑事管轄權合理劃分的原則是“以地域原則為主，以合理、有效地懲治防范犯罪原則為輔”[17]。筆者認為，解決海峽兩岸刑事管轄權沖突應當在借鑒趙秉志教授提出的原則的基礎上，再增設一條保障人權的輔助性原則。故海峽兩岸刑事管轄原則應為：地域管轄為基本原則，合理、有效地懲治防范犯罪與保障人權為輔助性原則。

確立地域管轄原則是貫徹“一國兩制”的必然要求。以地域管轄原則作為解決海峽兩岸刑事管轄權沖突的基本原則，一方面避免了適用屬地原則可能帶來的歧義，維護國家主權，另一方面體現了兩岸互相尊重對方的司法自治權，不干涉應由對方自主處理的司法事務。

以合理、有效地懲治防范犯罪為輔助性原則，有利于海峽兩岸提高共同打擊犯罪的合作水平，使貪污腐敗犯罪分子得到應有的懲治，保證刑事訴訟活動的正常順利進行。不僅能夠減少海峽兩岸間由于管轄權沖突發生相互推諉的情況，而且避免犯罪分子利用管轄權沖突發生的可乘之機將某一法域作為實施犯罪活動的“天堂”和“避風港”。以保障人權為另一個輔助性原則，是民主法治的必然要求，符合維護海峽兩岸人民福祉利益的共同追求，保障犯罪嫌疑人的訴訟權利和實體權利不受侵害，避免冤假錯案的產生。與此同時，對犯罪嫌疑人人權的保護能夠使法院判決更具有權威性和公信力，更容易被對方法院認可與執行，為之后的資產追回行動奠定基礎。

（二）推行“委員會”模式下的個案協查機制

正如前述，目前海峽兩岸刑事司法協助的法律來源——《金門協議》、《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》的法律性質備受詬病，而且由于臺灣問題的存在，我國中央政府不可能如同與美國、加拿大、澳大利亞簽訂國家間刑事司法協助條約一般與我國臺灣地區政府簽訂互助條約。因為我國臺灣地區不是一個國家，它是我國主權不可侵犯的一部分；亦不能要求我國臺灣地區政府如同已經回歸的香港地區一般在其“基本法”中規定“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助”（第95條），以此作為兩岸開展貪污腐敗犯罪刑事司法互助的法律依據。故而，海峽兩岸間的刑事司法互助欲獲得具有強制約束力的法律法規的支撐，只能另辟蹊徑，不可盲目采取“中央統一立法模式”，刻意要求我國臺灣地區政府與中央政府簽訂正式的區際刑事司法協助協議。因此，可借鑒“委員會”模式，即內地可設立一個官方性質的“區際司法協助委員會”，祖國大陸由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國務院港澳辦的代表參加，并可邀請一些專家、學者作為成員，最高人民法院院長任“區際司法協助委員會”主席，將來代表祖國大陸在區際司法協助協議上簽字。同樣，我國臺灣地區也相應設立官方性質的“區際司法協助委員會”，由我國臺灣地區有關機關的代表及專家、學者參加，我國臺灣地區“最高法院”院長任“區際司法協助委員會”主席，并代表我國臺灣地區在區際司法協助協議上簽字。

個案協查機制是我國內地與港澳地區間刑事司法協助的主要方式，也是最終簽署刑事司法協助的過渡性安排。個案協查機制肇始于港澳回歸前，主要針對職務犯罪的跨境調查及協助。在港澳回歸后，最高人民檢察院、最高人民法院和公安部或者經授權的省一級相關機構，就與港澳特別行政區司法互助或執法合作等問題，依據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條和

《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第93條規定的精神，尊重和遵守香港和澳門特別行政區法律制度，通過協商進行司法方面的聯系并相互提供個案協查方面的協助已經形成慣例[18]。在總結多年個案協查工作的基礎上，2011年12月8日最高人民檢察院與香港特別行政區廉政公署就拓展現有協查機制途徑舉行會談，并簽署《關于深化兩地個案協查機制的會談紀要》，該紀要的基本宗旨是“提高現有個案協查機制的效率、增強案件的協查效果，打擊跨境貪污犯罪、維護兩地經濟健康發展和社會和諧穩定”。確立了“各自立案，共同調查”和“以當地法律為基礎搜集和提供證據”的工作原則。同時，《紀要》對協查貪腐案件的范圍、內容、方式及特定使用原則等做了進一步明確規定。目前，該規范化法律文件成為內地司法機關與港澳執法機關開展反腐敗區際司法合作的主要依據。

通過借鑒內地與港澳特別行政區間的個案協查機制，以“委員會”的模式簽署雙邊協定為前提，能夠為有效推動海峽兩岸間貪污腐敗犯罪個案的司法活動提供具有可操作性的法律依據；同時，在海峽兩岸不斷的個案協查活動中，探索及完善兩岸委員會簽訂的司法互助協議，進而逐步推進祖國大陸與我國臺灣地區的刑事案件協助工作，為日后海峽兩岸簽署區際刑事司法協助協定奠定基礎。

（三）改善相互認可并執行法院生效判決制度

正如前述，海峽兩岸間相互認可與執行法院判決不具有普遍性，具有單向性和局限性的特點。追回外流貪污腐敗資產必須以法院判決為法律依據，對方司法機關對本法院判決的認可與執行是實際開展追回程序的關鍵。由于海峽兩岸間對對方法院的認可與執行范圍十分狹隘，在貪污腐敗領域上更鮮有先例，嚴重制約了雙方追回貪污腐敗犯罪資產的工作。因此，加快推進海峽兩岸反腐敗資產追回協助機制的構建，首先必須在相互認可與執行判決領域上取得突破。

基于我國對海峽兩岸的遠景規劃和共同打擊犯罪的現實需要，依據《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》精神，兩岸間應逐步認可與執行對方的刑事判決。為避免兩岸間法律差異導致的沖突，雙方應平等協商，擬定認可與執行對方刑事判決的范圍與條件，以便于順利開展這一合作。但是，由于我國臺灣地區尚未與港澳地區一樣享有包括終審權在內的特別權力，“因此在臺灣問題解決之前，對于其刑事判決的承認目前為止仍然不能采取直接承認方式，而應當采取間接承認方式，即需要依照相關程序進行申請認可，由合議庭進行審查并最終認可。而在審查期間，相關訴訟行為應當中止”[19]。

認可對方的刑事判決，一方面避免了“雙重審判”對犯罪嫌疑人人權的侵害。一旦犯罪嫌疑人在對岸受到審判和處罰，該罪犯自對岸返還此岸后不得再受此岸司法機關對同一犯罪追究其刑事責任，任何人不因同一犯罪再度受罰。另一方面，彼岸居民犯罪后逃至此岸或在此岸犯罪，被此岸司法機關查獲和審理時，如果該犯罪嫌疑人有犯罪前科，曾被彼岸司法機關審判處罰過，則承認彼岸的有罪判決，可以作為確認其構成累犯的必要條件[20]。

所謂代為執行對方判決，即在對彼岸刑事判決法律效力予以承認的基礎上，由罪犯居住地對被遣返回該地的罪犯按照對岸的刑事判決所確定的刑罰代為執行。由居住地法院代為執行對岸刑事判決，不僅不會損害對岸刑法的威嚴和獨立的司法權，使罪犯逃脫法律的懲治，相反，在居住地代為執行判決，罪犯對刑罰的教育和改造具有社會認同感，其親屬的探視和關照亦有助于罪犯改過自新，早日回歸社會。同時，如對罪犯最終處以財產刑或緩刑的刑罰，但該罪犯的財產、住所不在執行刑所在地的，由對岸司法機關在承認法院判決的基礎上代為執行，更有利于財產刑的執行和緩刑考驗期的考察。

由于法律體系的不同以及法律觀念的差異，在機制不成熟的情況下急于要求對對方法院刑事判決的認可與執行可能會產生損害本方的司法自治權問題，因此在構建海峽兩岸資產追回與返還機制的前期可以擱置對刑事判決的認可與執行，而改為對認可與執行法院沒收判決進行相關規定。與刑事判決的嚴厲性不同，沒收判決可以通過民事訴訟程序獲得。民事訴訟中證據的證明標準相對較低，不僅可以省略提供充分證據進行刑事定罪的復雜程序，節省追回境外腐敗資產的時間，還可以通過民事沒收訴訟中取得的證據以支持請求國的刑事訴訟。目前，許多國家都建立了民事沒收制度，如美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非，以保障當事人訴訟權利為前提，“在為執行外國沒收令規定具體條件時，可以不要求以有關人員被判定有罪為前提條件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失蹤情況下，只要沒收時依照請求國法律規定的程序而決定的，同樣可以獲得承認與執行。”[21]廣東開平案中的余振東非法轉移到舊金山的355萬元犯罪所得的首次追繳，在很大程度上得益于美國司法機關啟動了民事沒收程序，是之后其他犯罪所得的順利查繳的良好開端。

（四）完善刑事缺席審判制度

刑事缺席審判，是指：“被告人由于死亡、潛逃或其他非正當理由而無故缺席，不接受法院審理判決的，由法官主持，無須被告人到庭而僅由控方和被告辯護人參加并進行訴訟，由法官直接對其做出審判的法庭審判制度。”[22]確立刑事缺席審判制度，能夠在被告人死亡、逃匿或者無法緝捕到案時依法對其進行審判，避免被告人逃脫法律的懲治，遏制因犯罪嫌疑人無法到案導致結案時間遙遙無期，保證訴訟的順利進行。無論是祖國大陸抑或我國臺灣地區，都在其地域內的刑事訴訟法律制度中明確規定了刑事缺席審判制度。

但是，海峽兩岸之間相互認可與執行對方的刑事缺席判決存在著重重困難。首先，祖國大陸與我國臺灣地區關于缺席審判的適用情形截然不同。祖國大陸刑事缺席審判啟動條件嚴格，僅適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（《刑事訴訟法》第280條）。我國臺灣地區適用范圍廣泛，原則上所有案件都可以于被告人所在不明時提起缺席審判（我國臺灣地區“刑事訴訟法”第251條），具體情形包括：1.被告人心神喪失的（第294條）；2.被告拒絕陳述或未經許可退庭的（第305條）；3.輕微犯罪案件被告不到庭的（第306條）。其次，為保障被告人的訴訟權利，體現本地域法律對人權的尊重與保護，一般都在法律中規定了被告人參與訴訟原則和有效抗辯原則，不予對他方的刑事缺席判決隨意認可與執行。最后，兩岸司法權的獨立也為認可與執行對方的刑事缺席判決形成阻力。

因此，為了提高海峽兩岸間的刑事訴訟效率，避免司法資源浪費與訴訟過分延遲，盡快追回外流貪污腐敗犯罪資產，實現共同打擊貪污腐敗犯罪目標，海峽兩岸應當盡快完善管轄區域內的刑事缺席審判制度。在保障被告人人權的前提下，通過配備各項保障措施以保證刑事缺席審判制度的權威性與公信力，如制定辯護人必須出庭、法庭告知、被告人歸案后撤銷缺席審判判決、上訴或異議等制度。完善刑事缺席審判制度，不僅可以追求訴訟效益的最大化，而且可以通過程序公正以最大程度上維護缺席被告人的合法權益，實現懲罰犯罪與保障人權的統一。同時，管轄區域內刑事缺席審判制度的完善，能夠使海峽對岸對本岸的刑事缺席審判判決的權威性產生信任感，加快海峽對岸對本岸以刑事缺席判決為法律文書依據的資產追回協助請求的審查進程，盡快追回貪污腐敗犯罪的外流資產。

（五）完備兩岸反腐敗合作渠道

“在反腐敗合作過程中，合作的好壞很大程度上將取決于合作各方的意愿與合作的方式和方法。”[23]要提高海峽兩岸刑事司法協助合作水平，建立長足有效的貪污腐敗犯罪資產追回機制，必須突破海峽兩岸間固有的反腐敗合作方式和方法，創新反腐敗合作模式，構建多渠道追回貪污腐敗犯罪資產機制。

1.海峽兩岸必須明確指定追回貪污腐敗犯罪資產的主管機關，由主管機關之間直接交涉、安排資產追回與返還的具體程序與事宜，避免多機關負責所帶來的相互爭搶或推諉責任的情況。“兩岸司法機關的直接合作模式，可分為兩種情況：一是由管轄案件的司法機關直接與對方有關司法機關進行聯系，實施各項合作措施；二是有管轄權的兩岸司法機關均經由己方最高司法機關與對方最高司法機關進行協調聯系。”[24]例如，若我國臺灣地區法院、檢察署請求祖國大陸負責貪污腐敗犯罪案件的偵查起訴的檢察院提供移交貪污腐敗犯罪證據的司法協助，則祖國大陸檢察院應當與我國臺灣地區檢察署進行聯系溝通，以保證檢察院在案件偵查過程中取得的證據符合我國臺灣地區法律要求的標準。海峽兩岸的司法機關作為資產追回的主管機關是毋庸置疑的，但是司法機關具體有哪些、職能范圍如何等具體問題亟須兩岸雙方平等協商確定。

2.中國中央政府應當聯結央行、金融、稅務、工商、海關、外匯管理、外交、司法、紀檢、銀監、保監、證監、涉臺辦和其他職能部門，各司其職，互相配合，建立起資金監控與快速反應機制，形成情報網絡，加強對腐敗犯罪分子跨地域轉移腐敗犯罪資產的控制。并且，保守銀行秘密不應成為拒絕對岸司法協助的充足理由。雙方主管機關可以在獲得授權后要求對方銀行提供犯罪嫌疑人存放在銀行的賬戶情況，獲取犯罪證據，揭露腐敗犯罪事實，以此遏制借口銀行保密而實際上掩蓋腐敗分子的罪行的非法行為的發生。

3.若一方誤把司法協助請求書遞交給無權處理反貪案件的機關時，接到該請求的機關應當盡快把該請求書移交給有權處理的主管機關，并由移交請求書的無權機關將該行為以書面方式直接通知請求協助方，防止對方借口接收主體錯誤而拒絕接收請求書，拖延提供刑事司法協助，錯失獲取犯罪證據或者捕獲犯罪嫌疑人的最佳時機。

（六）確立兩岸對追回資產的分享制度

對追回的犯罪資產進行分享的做法，在國際社會中愈發流行，甚至在《聯合國反腐敗公約》中針對此已經被確定為一條一般性準則。對于請求刑事司法協助一方而言，與其因堅持全額歸還而無法追回任何資產，還不如與被請求方協商，通過資產分享追回部分資產。資產分享制度對各國互相提供司法協助，為追回資產共同做出貢獻起到了利益刺激的作用。2013年，中國與加拿大經過兩輪談判后，就“分享和返還被追繳資產協定”達成一致，成為中國就追繳犯罪所得對外談判的第一項專門協定。該協定的簽署不僅有助于我國深化跨國追逃追贓中司法和執法領域的合作，而且為海峽兩岸確立資產追回與分享制度提供了有益借鑒。在海峽兩岸貪污腐敗犯罪資產追回和返還機制中明確建立起資產分享制度能夠極大提高海峽兩岸共同打擊犯罪、提高刑事司法協助、幫助追回外流貪污腐敗犯罪資產的積極性。

筆者認為，建立資產分享制度，應從以下三個方面進行考慮：

1.關于處置主體。權力過于集中可能會導致權力濫用甚至腐敗，權力過于分散可能導致效率低下。因此，處置沒收的貪污腐敗犯罪資產的權力機關應當由追回程序的主管機關指定另一機關進行管理，并由指定機關予以監督。

2.關于分享方式。分享方式可參考美國的做法，按照“各方對資產追回所作貢獻的大小劃分分享比例”[25]。雙方做出貢獻的大小，應當以雙方付出的成本（包括財力、物力、人力及時間等）以及對案件偵破所起的作用大小作為考量標準。但是在分享追回的資產前，“應當扣除補償受害人的損失或返還合法所有人的財產、第三人合法資產以及對方協助追回資產的合理費用部分。”[26]

3.關于分享程序。“從刑事司法協助的實際情況來看，國家間要進行犯罪資產分享，關鍵在于通過個案合作，具體靈活地加以處理，其中合作成例非常重要。”[27]在扣除必要及合理費用后，雙方對應分享資產所得比例按照貢獻大小，由雙方平等協商確定。協商確定后交由雙方處置機關予以執行，并由雙方的資產追回主管機關予以監督管理。在實際操作中，可以由兩岸審判機關協商確定資產返還的對象以及剩余資產的分享比例，并請求對方法院執行，由檢察機關負責移交或接收資產，法院對檢察機關移交或接收資產情況予以監督。

四、結語

海峽兩岸人民孕育出了差異性的生活環境、社會形態及法政制度，隨著兩岸合作與交往的不斷推進，牽涉到兩岸的犯罪案件日益增加，層出不窮。然而，由于海峽兩岸間法律體系差異的客觀存在且暫時無法更改，這就意味著兩岸為維持既有之法律秩序，必將面臨如何解決兩個不同法律區域間刑事法律沖突的現實問題。受其觀念與制度的影響，構建海峽兩岸貪污腐敗犯罪資產的追回與返還機制仍然任重而道遠。但是，海峽兩岸一脈相承，同根同源、同心同德，都抱有建設法治社會的共同意愿，擁有加強合作、打擊犯罪的共同需求。“中國人被公認為最具有智慧的民族，涉及兩岸之刑事案件固然錯綜復雜，其處理過程，亦荊棘滿布，但我們深信建制完備規范之模式絕難不倒有智慧的兩岸中國人。”[28]兩岸日趨頻繁的交流與來往，推進了兩岸間法律、法學的交流與合作；建設法治中國的時代主題，促進了兩岸更大力度促進司法協作的步伐。因此，我們應當抓住這一有利契機，從更好進行法治建設的基點出發，進一步擴大腐敗犯罪追逃追贓合作模式的廣度與深度，真正以實際效果的取得獲得更強動力與更大幅度的司法推進。

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