經(jīng)濟法實施之差序格局的邏輯演繹及中國經(jīng)驗

董學(xué)智

摘 要：經(jīng)濟法的實施是一個發(fā)展著的、具有差序性的過程。作為經(jīng)濟法產(chǎn)生的經(jīng)濟學(xué)源流，規(guī)制理論形塑了經(jīng)濟法實施中政府與法院角色和功能不同的差序格局。透過經(jīng)濟法的制度構(gòu)造實質(zhì)上顯現(xiàn)的是法學(xué)對權(quán)力與權(quán)利的配置和安頓，并表征了差序格局的制度圖譜。經(jīng)濟法的實施不僅在外部受到政治、經(jīng)濟等環(huán)境因子的影響，其本身就是一個政治經(jīng)濟過程，從而強化了政府與法院在經(jīng)濟法實施中定位和職能的分野。在我國語境下，政府更為強大、權(quán)利有待彰顯，經(jīng)濟法的實施有著顯著的中國經(jīng)驗。因此，基于差序格局的邏輯，政府和法院應(yīng)明確自身在經(jīng)濟法實施中的使命，分別以有效規(guī)制和權(quán)利救濟為旨?xì)w，邁向治理時代下差序格局的理想形態(tài)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法實施；政府規(guī)制；司法救濟；權(quán)力與權(quán)利

中圖分類號：DF43

文章編號：1008-4355（2016）05-0066-13

文獻標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.09

一、問題的提出：一個令人好奇的話題

法治當(dāng)然不只意味著瀚若煙海的法律文本，而是由法律創(chuàng)制與法律實施這兩個既相互區(qū)隔又相互推動所構(gòu)成的、不斷運動發(fā)展著的有機系統(tǒng)。無論是邏輯推演還是經(jīng)驗判斷都表明，法律一旦制定，理想化的法律規(guī)范與真實的社會實踐總是有一段距離：法律的文本表達(dá)與制度實踐會有相當(dāng)程度的不一致甚至背離，這其實是再正常不過的法律現(xiàn)象。諸如憲法、刑法、民商法等自身基本框架頗為成熟穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律部門，它們解決的是人類社會的基本問題，經(jīng)過長期發(fā)展，它們更趨向于堅持在實在法秩序的范圍內(nèi)追求現(xiàn)實問題的有解性。然而，對于具有突出現(xiàn)代性的法律部門而言，法律的實施卻顯得非常特別——“現(xiàn)代性”本身之意蘊[1]使得這部分的法律實施過程更易受到政治、經(jīng)濟、社會等諸多內(nèi)外因素的影響從而愈加迷人和復(fù)雜。其中頗為特殊而有趣的一點是，就經(jīng)濟法的實施而言，似乎呈現(xiàn)出一種“差序格局”：離政府（行政）更近而離法院（司法）更遠(yuǎn)[2]。首先需要解釋為何稱之為“差序格局”？源于社會學(xué)的差序格局理論，是用于描述中國社會關(guān)系特征的一種理論，“差序格局”其實質(zhì)可理解為一種對社會資源進行配置的模式[3]，從而在這個意義上可以被引入用于描述經(jīng)濟法實施的形態(tài)：政府和法院存在權(quán)力、責(zé)任、能力的實質(zhì)不平均與差距序列。那么接下來的追問即是，執(zhí)法因素顯得特別重要和司法因素弱化的格局是否具有內(nèi)在的正當(dāng)性和合理性？亦即，形成并支撐行政主導(dǎo)[4]的法律實施現(xiàn)象的理論依據(jù)和邏輯脈絡(luò)是什么？并由此展開的制度實踐又呈現(xiàn)怎樣的圖景？上述設(shè)問與回應(yīng)放置于當(dāng)下又給予我們怎樣的啟示，以更好地理解和改進我國經(jīng)濟法治的實施？

考察與討論上述問題至少有兩個維度的價值：一是對于經(jīng)濟法的實施機制而言，學(xué)界已有成果的研究進路較為單一，從政府與法院的比較為角度討論法律實施機構(gòu)之間在實然與應(yīng)然層面的角色、地位、作用和定位尚屬“理論黑箱”；二是對于法院與多元化糾紛解決機制的比較是老生常談，而政府與法院之間關(guān)系的討論則通常被限定在行政法與行政訴訟法范疇內(nèi)進行，忽略了政府與法院比較在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的可能新義。進而，在當(dāng)下全面深化改革和依法治國、推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化這一更宏偉的時代敘事史詩背景下，上述討論無疑有助于進一步理順政府與法院在處理市場和社會關(guān)系時的不同角色定位，有助于更深刻地理解經(jīng)濟法實施的理論和實踐問題，從而有益于相關(guān)體制改革的推進和深化。因此，上述感性的疑問和斷言是否經(jīng)得起理性的考察和推導(dǎo)的檢驗，這是本文意欲所在。本文的討論將以經(jīng)濟法為分析素材，基于機構(gòu)比較的視角，討論政府（行政）與法院（司法）在法律實施中角色和定位的不同，試圖分別從制度和理論層面解釋和回應(yīng)上述現(xiàn)象與問題，從而在某一面向有利于更深刻地理解法律實施這一宏大命題。“洞見或者透視隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握問題表層，它就會維持現(xiàn)狀而得不到解決。因此，必須把它連根拔起，使它徹底暴露出來；這就要求我們以一種新的方式思考。”[5]命題本身決定了本文的建構(gòu)性視角，即不能局限于從法律規(guī)定看法律問題，否則容易礙于規(guī)則的密林而無法洞悉全局、發(fā)現(xiàn)本質(zhì)。最后需要澄清的是，本文雖然試圖對經(jīng)濟法實施中的政府和法院做比較，但絕不意味著其中任何一方可以被偏廢。對于法治實施而言，二者都同樣不可或缺，只不過在某些方面可能一方更具優(yōu)勢而必須承擔(dān)更大的責(zé)任罷了。

二、差序格局的生發(fā)邏輯、制度圖景與路徑強化

（一）生發(fā)邏輯：規(guī)制國家的興起與政府角色膨脹

1.規(guī)制形塑了經(jīng)濟法的實施格局

許多國家的典型情況是，公共部門在不斷膨脹[6]，我們確實也生活在政府規(guī)制越來越多的世界里，在一個習(xí)慣了“被規(guī)制”的國度里，規(guī)制的必要性和可能性似乎是一個被經(jīng)驗和歷史所證實的事情。來源于經(jīng)濟學(xué)語詞的規(guī)制（regulation）盡管體現(xiàn)為各種各樣的形式，但在法學(xué)中一般可類分為經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制兩種[7]。“規(guī)制”作為經(jīng)濟法學(xué)中的核心關(guān)鍵詞，已經(jīng)成為一套具有內(nèi)在運行邏輯和理論根基的制度體系。當(dāng)然本文不準(zhǔn)備也沒有必要對規(guī)制的公共知識和理論體系深入展開，本文所希望揭開的是規(guī)制何以形塑了經(jīng)濟法的差序?qū)嵤└窬值睦Щ蟆?/p>

可能的回答依循兩個邏輯展開：一是規(guī)制被認(rèn)為是政府的專屬范疇，法院一般并不具備規(guī)制市場和調(diào)控經(jīng)濟的權(quán)能，盡管現(xiàn)代國家中政府和法院的角色都更為豐富，“規(guī)制改革的很多工作必須由司法之外的機關(guān)來實施，當(dāng)然一些任務(wù)也不可避免地會落在法院身上”[8]，但顯然，政府在規(guī)制領(lǐng)域具有難以質(zhì)疑的地位。換言之，以規(guī)制為代表的國家干預(yù)根本上重塑了政府角色和地位，政府不再是靜默的守夜人，而是廣泛地介入、參與市場運轉(zhuǎn)與社會生活，而法院囿于本身特性決定了其在規(guī)制興起的進程中并沒有太顯著的改變。二是規(guī)制的產(chǎn)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)型是經(jīng)濟法生發(fā)的現(xiàn)實根基，隨著法治被奉為圭臬，任何規(guī)制形式都應(yīng)當(dāng)被賦予法律的外衣，那么規(guī)制的特質(zhì)自然決定了經(jīng)濟法的特征，包括但不限于：政策與法律的邊界愈發(fā)模糊，實體性規(guī)則和程序性規(guī)則統(tǒng)合糅雜等。經(jīng)濟法的政策性使得司法介入相當(dāng)困難，而實體和程序的融合性使得爭議解決可以在自身系統(tǒng)內(nèi)自足從而對法院形成“擠出效應(yīng)”。簡言之，經(jīng)濟法領(lǐng)域中的制度特色和規(guī)則安排客觀上加劇了法院在規(guī)制國家中“退居二線”的狀況

。因此，差序格局從何而來？上述較為籠統(tǒng)的回答都將在下文展開具體分析。但可以肯定的是，正是現(xiàn)代規(guī)制國家的興起，從而誕生了經(jīng)濟法并塑造了經(jīng)濟法的品性，也正是經(jīng)濟法品性有別于傳統(tǒng)法律部門，肯定了政府在經(jīng)濟法中尤為重要的前提假設(shè)，所以造就了經(jīng)濟法實施中十分獨特和有趣的差序格局。

2.政府規(guī)制何以超越司法救濟

實際上，政府規(guī)制與市場自發(fā)形成的私人秩序和法院救濟的比較在經(jīng)濟學(xué)里以及其他法律部門中（行政法、金融法等）已經(jīng)有一定的研究了。之所以出現(xiàn)“行政已經(jīng)取代司法成為社會對商業(yè)控制的主要形式”，或者說規(guī)制行為之所以得以超越司法救濟而確立和發(fā)展，經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為有三個概括性的因素可以解釋：首先，正如許多進步黨改革所提倡和相信的那樣，規(guī)制者可能比法官有更強烈的動機去進行高代價的調(diào)查以便證實出現(xiàn)了違法現(xiàn)象。其次，規(guī)制的影響類似于共同起訴案件的效果，規(guī)制者能夠代表原告?zhèn)児餐睦妫M而解決任何附帶問題。再次，因為規(guī)制進行事前預(yù)防，這與訴訟在危害形成之后進行損害賠償不同，所以規(guī)制可以被設(shè)計得能夠以更低的成本來鑒別違法行為并且更為確定。此外，規(guī)制比訴訟更容易被違法者接受，也就更不容易受到破壞[9]。總結(jié)規(guī)制理論，可以大體歸納梳理出政府與法院各自的比較優(yōu)勢與局限（如表1）：

當(dāng)然，上表的總結(jié)并不完美，政府規(guī)制也有局限，法院的作用還表現(xiàn)在減輕規(guī)制機構(gòu)負(fù)擔(dān)、彌補公共規(guī)制不足之缺口以及克服規(guī)制機構(gòu)的失職和懈怠等方面。但總體而言，在經(jīng)濟法實施中，政府規(guī)制優(yōu)越于法院救濟，這一點是可以被確證的。

（二）制度圖景：蘊含于實施機制中的權(quán)力結(jié)構(gòu)與配置體系

1.實施機制中的權(quán)力結(jié)構(gòu)與配置安排之描繪

權(quán)力是法學(xué)的核心范疇，透過表象的制度安排實則潛藏的是權(quán)力配置。法律實施的過程亦是權(quán)力運轉(zhuǎn)的軌跡。經(jīng)濟法中的權(quán)力設(shè)立和行使中因為介入了杠桿原理和經(jīng)濟參數(shù)，并且權(quán)力的行使相較于行政法中的權(quán)力有些軟化和靈活，因此在調(diào)制主體和受體兩者之間有一個法律開啟并承認(rèn)的緩沖博弈空間和選擇余地。同時，國家機構(gòu)之間總是存在著權(quán)力的爭奪互動和此消彼長。“政府具有控制經(jīng)濟的權(quán)力并且也樂于使用這些權(quán)力”[13]，而法院與其他機構(gòu)在職能上的博弈結(jié)果決定了法院系統(tǒng)在外部的宏觀定位。在國家權(quán)力譜系中，立法機關(guān)制定市場活動的規(guī)則，政府對市場活動進行宏觀和微觀上的調(diào)控和監(jiān)管，而法院只有通過個案的解決，才會與市場活動“近距離”接觸從而宣示司法權(quán)威。

同時，與政府糾紛的調(diào)解與和解已經(jīng)成為一種世界性潮流。在經(jīng)濟法中這樣的制度性規(guī)定非常多，典型而成熟的如反壟斷法中的寬恕制度，又如稅法中的預(yù)約定價安排。相較于法院的權(quán)威強制性的判決而言，和解與調(diào)解等體現(xiàn)了自主意愿的糾紛調(diào)解方式更易于維系雙方互惠合作、穩(wěn)定持久的關(guān)系[16]。其實，司法權(quán)力在糾紛解決中的中心地位并非絕對化，實際上更加強調(diào)各種國家權(quán)力（包括行政權(quán)、司法權(quán)甚至立法權(quán)）良性互動、優(yōu)勢互補的綜合機制[17]。“司法審查只是一度地被認(rèn)為是公法中確保責(zé)任的核心機制。”[18]美國憲法認(rèn)為司法權(quán)力的存在目的主要是為了根據(jù)法律解決政府與個人或者個人之間的糾紛。司法審查的權(quán)力這種“公法”功能只會在其行使決定案件正常功能時偶然并偶爾地出現(xiàn)，當(dāng)然，這樣的觀念也受到來自司法能動主義的拉扯。法院對抗行政機構(gòu)真正的基礎(chǔ)原則是該機構(gòu)的行為不超越由議會設(shè)定的權(quán)限范圍。在整個歐洲，行政法院的位置介乎對公共行政實行司法控制和保證官僚機構(gòu)的自律性兩者之間[19]。

2.“新常態(tài)”的權(quán)力譜系因何造就

金融監(jiān)管和反壟斷規(guī)制被認(rèn)為是“法律的不完備性理論”的兩大典型實例，實際上，拓展到經(jīng)濟法整體而言，也同樣適用于該理論所構(gòu)建的智識之樹：剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的歸屬和配置會因不同法系、不同法律部門而各自根據(jù)自身特點和具體情況而定。經(jīng)濟法相對于傳統(tǒng)公法、私法可能更加變動不居，更加具有“政策法”的特征。不管是法律的不完備性理論還是經(jīng)濟法的秉性、特征和品格都昭示了這樣一個結(jié)論：立法、行政、司法三種權(quán)力的配置與結(jié)構(gòu)形態(tài)是非常特殊的。在私法的實施方式中潛藏的是“立法—司法”兩權(quán)結(jié)構(gòu)，而正如屬于公法領(lǐng)域的行政法一樣，在經(jīng)濟法領(lǐng)域中，兩權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤傲⒎ā姓痉ā钡娜龣?quán)結(jié)構(gòu)，并且，無論是“平衡論”還是“控權(quán)論”，都承認(rèn)行政法的基本理念和核心價值在于限制政府權(quán)力。經(jīng)濟法則與之不同，經(jīng)濟法必須以保證經(jīng)濟功能（分配收入、配置資源、穩(wěn)定和促進經(jīng)濟發(fā)展）的實現(xiàn)為基石，因此，經(jīng)濟法對權(quán)力結(jié)構(gòu)的互動、沖突的調(diào)試就體現(xiàn)出了經(jīng)濟性和規(guī)制性的特征[1]78-80。

司法權(quán)因為前述的局限性而造成決策的錯誤率可能更高，即使正確也可能造成“事后諸葛亮”的不良激勵而有害于規(guī)制機構(gòu)的行動積極性，從而削弱規(guī)制機構(gòu)應(yīng)對風(fēng)險的效果，反而更加不利于社會安定與福祉。即使是在司法權(quán)最為強盛的美國也有來自類似“商業(yè)判斷規(guī)則”或稱“判斷余地”、“審查密度”規(guī)則的約束，從而實際上尊重了規(guī)制機構(gòu)自由裁量權(quán)的發(fā)揮。由此可以得出結(jié)論，經(jīng)濟法中的權(quán)力譜系呈現(xiàn)出一種“新常態(tài)”：行政權(quán)無可避免地更強大于立法權(quán)和司法權(quán)，甚至認(rèn)為經(jīng)濟法中的“三權(quán)結(jié)構(gòu)”是介于兩權(quán)到三權(quán)之間的特殊結(jié)構(gòu)也并無不妥（如圖一）。

正因為如此，對于經(jīng)濟法的實施機制而言，在政府和法院之間如何合理分配剩余立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)，如何對三權(quán)結(jié)構(gòu)加以規(guī)制和調(diào)試以滿足現(xiàn)實法秩序之需要，也是差序格局所要昭示的道理。

（三）路徑強化：實施過程的政治經(jīng)濟學(xué)與深嵌其中的權(quán)利話語

1.作為政治經(jīng)濟過程的經(jīng)濟法之實施

按照系統(tǒng)論的觀點，可以將經(jīng)濟法實施過程分為輸入、法律實施、產(chǎn)出三個階段。其中，書本中的法、法律實施機制及公眾對法律的認(rèn)識與評價（社會輿論）構(gòu)成了法律實施的輸入部分，執(zhí)法者、市場主體的互動博弈以及法律實施環(huán)境共同影響法律實施過程，最后形成了調(diào)制受體的法律行為、由這些行為塑造并體現(xiàn)的行動中的法以及市場主體間的爭議等實施產(chǎn)出。在法律實施階段，除系統(tǒng)的輸入部分對最終產(chǎn)出有影響外，法律實施環(huán)境（environment， E）、執(zhí)法者（政府與法院）的資源與偏好（resource and attitude， RA）、市場主體的利益衡量與法律意識（interest consideration and legal consciousness of interested parties， IC）等也影響著法律實施的最終效果，因此實施效果（effect of law enforcement）用數(shù)學(xué)式可以表示為：ELE=F（E，RA，IC）。法律實施的環(huán)境因素，即影響法律實施過程（實際上二者是互動關(guān)系）的政治、經(jīng)濟、社會與文化等方面的外在因素[20]。

經(jīng)濟法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結(jié)果[21]。經(jīng)濟法的實施恐怕需要一個更宏大而深刻的視角和框架來體察，即“政治—經(jīng)濟”的二維場景。當(dāng)然，法治的啟蒙、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、社會結(jié)構(gòu)變遷、政治體制和文化的改良都是一項龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程。本文無意也無法展開如此宏大的敘事史詩而旨在指出這樣一個道理：法律的實施受到構(gòu)成法律實施環(huán)境因子的政治、經(jīng)濟的影響，是一個淺顯而毋庸置疑的論斷，經(jīng)濟法因其本身特質(zhì)而與這種二維場景有更為深刻的關(guān)聯(lián)和互動——政治、經(jīng)濟不僅是作為外部的影響因子而存在，更是構(gòu)成了內(nèi)在的實施機理。經(jīng)濟法的實施本質(zhì)上即是政府憑借政治權(quán)力而參與到社會的生產(chǎn)、分配、交換與消費的經(jīng)濟過程中去。全球化的制度要求、政治情勢變化、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r以及社會秩序情況不僅會影響調(diào)制受體對法律的遵從亦會在很大程度上作用于執(zhí)法者的立場、執(zhí)法資源和偏好、執(zhí)法的力度等。

最能體現(xiàn)這一政治經(jīng)濟過程的恐怕莫過于預(yù)算法的實施。現(xiàn)代預(yù)算法實施的核心問題，是使公民的社會公共需求得到最優(yōu)化滿足，而這個過程即是典型的政治經(jīng)濟過程：公民通過代議機關(guān)表達(dá)政治訴求；在預(yù)算的編制、審批、執(zhí)行和監(jiān)督過程中，公民個體或集體通過與預(yù)算權(quán)力主體的理性對話、協(xié)商溝通、推理辯論等，參與、影響甚至決定公共經(jīng)濟資源的配置過程。上述過程，實際上主要是將政府活動置于公眾的廣泛監(jiān)督與參與之下。預(yù)算法的司法化路徑，在于通過建構(gòu)預(yù)算訴訟（納稅人訴訟）制度，激勵公民個體或者集體參與、監(jiān)督預(yù)算法的實施[22]。其實經(jīng)濟法其他領(lǐng)域的實施，比如反壟斷法、金融監(jiān)管法，都不可避免會反映出實施過程中錯綜復(fù)雜的政治推演、經(jīng)濟考量和潛藏其中的多重利益結(jié)構(gòu)。法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確定、保障和實現(xiàn)法律實施過程中涉及的各方主體的政治權(quán)利與經(jīng)濟利益。

可見以“政治—經(jīng)濟”的二維場景來理解經(jīng)濟法的實施過程，在一個規(guī)制國家中，大多數(shù)法院存在爭議解決、社會控制和立法職能的混合，法院亦會傾向履行多種政治職能，法院承擔(dān)的職能在不同情況下在支持政權(quán)的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會政策之間變化[23]。但中央與地方之間、政府與市場之間、公共利益與私人利益之間的沖突的調(diào)試和規(guī)制并不是法院能夠很好承載的，政治和經(jīng)濟的真正核心在于政府。

2.深嵌于“政治—經(jīng)濟—社會—文化”場景中的權(quán)利話語

“政治—經(jīng)濟—社會—文化”對法律的制約，也即是一種制度慣性與路徑依賴。任何特定的法律模式都與特定的、逐年發(fā)展生成的社會和制度內(nèi)涵相互適應(yīng)。法律之根源深植于國家傳統(tǒng)，經(jīng)濟法是在基本法律制度、整個社會制度的環(huán)境中運行的。當(dāng)我們分析經(jīng)濟法中的權(quán)利體系時，都不難發(fā)現(xiàn)其背后所隱含的社會政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，且是一種由“個體利益”及“公共利益”遞進的漸變，并且權(quán)利體系的發(fā)育也是發(fā)展性、漸進性的，從而經(jīng)濟法的權(quán)益體系“深嵌”于國家的政治、經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)之中。毋庸置疑，訴訟是目前公眾追求公平與正義的基本途徑和最后選擇，但是對于經(jīng)濟法的訴訟來說，依靠個案的訴訟并不能在多大程度上改變政府與市場之間的資源配置格局，相反可能引起各種利益的沖突和政策的混亂。無論是在司法權(quán)層面，以法院在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中所處的位置，它們所享有的實證意義上的司法權(quán)力，還是在司法能力維度，在某些情況下法院雖具有處理糾紛的權(quán)力但基于法院在當(dāng)代社會調(diào)控體系中所處的實際地位，加之一些糾紛所處的特殊環(huán)境，如果單由法院嚴(yán)格依照法律程序來處理這些糾紛，效果可能并不能令人滿意。政府掌握著大量的社會資源，享有制度安排和制度實施的合法權(quán)力，擁有層級化、專業(yè)化的政府組織體系，因此具有強大的社會動員能力和整合能力，這是任何非政府機構(gòu)、個人、團體所無法比擬的巨大優(yōu)勢。因此，經(jīng)濟法中的權(quán)利話語守護和表達(dá)，更有賴于在政治經(jīng)濟的民主過程中被充分地討論，更有賴于政府的主動守護而非法院的事后救濟。

其實，理解經(jīng)濟法的實施過程和權(quán)利所植根的場景，體現(xiàn)的是公共選擇理論的政治經(jīng)濟學(xué)，從而實際上強化了差序格局的形塑路徑。當(dāng)然，前述“政治—經(jīng)濟—社會—文化”的劃分只有邏輯上的意義，在真實世界中它們是一個有機的整體。經(jīng)濟法不過是在這個框架之內(nèi)對國家、社會、市場主體更加細(xì)致的關(guān)懷而已。

（四）小結(jié)：以發(fā)展的思維看待差序格局

綜上，經(jīng)濟法實施的差序格局在理論上可以被確證（如圖三）。差序格局雖然表達(dá)為政府與法院在經(jīng)濟法實施中的角色與地位、職能與作用、權(quán)力與能力的差別和不同，但絕不意味著政府與法院的決然割裂與簡單對比，也絕不意味著法院可以被輕視。政府與法院作為國家機構(gòu)中不可或缺的組成部分，在運行中必然會互相關(guān)聯(lián)。實際上包括政府、法院在內(nèi)的所有國家機構(gòu)都以實現(xiàn)國家基本統(tǒng)治目標(biāo)為價值取向，這是各個國家機構(gòu)實現(xiàn)合作的基礎(chǔ)。世界上一些最重要國家的發(fā)展軌跡都共同昭示了政府對經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要，良好的政府是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵與必要前提，政府影響經(jīng)濟的廣度與深度實在驚人，若無政府的上述作用，經(jīng)濟增長與社會發(fā)展就幾乎毫無可能[24]。相應(yīng)地，政府構(gòu)建的制度扮演著關(guān)鍵的角色[25]。政府既是市場經(jīng)濟秩序最有力的維護者和保障者，又是市場秩序潛在的最大破壞者，而司法是政府失靈的矯正器之一。“法院對于規(guī)制政治而言仍然十分重要”[26]，而發(fā)展的終極指向、國家事務(wù)的繁雜和機構(gòu)的有限使得法院在必要時也會承擔(dān)司法職能之外的其他職能。法院或明或暗地發(fā)揮著造法功能以及行政監(jiān)管的職能就是對這一要求在現(xiàn)實層面的直接回應(yīng)。然而，審判應(yīng)當(dāng)避免被“神化”[27]，司法權(quán)的有限性終究無法解決許多經(jīng)濟法律爭議的產(chǎn)生源頭：滯后的立法或法律實施過程中的規(guī)制缺位、規(guī)制不足、規(guī)制俘獲與規(guī)制越位。如果要求法院履行政府性的職能，司法審查和裁決制度畢竟難以承受。

總之，定紛止?fàn)幍淖罱K途徑和規(guī)范、制約政府的方法之一當(dāng)然在于法院，而解決經(jīng)濟法實施中產(chǎn)生的絕大多數(shù)問題的關(guān)鍵和治本之道卻在于完善“好”的政府。正如“發(fā)展是對自由的各種可能性的重要承諾”[28]一樣，差序格局的基調(diào)與終極指引是統(tǒng)合于發(fā)展這一永恒主題的。發(fā)展在經(jīng)濟法中的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)兼容經(jīng)濟發(fā)展與社會正義（人權(quán)、正義與平等）[29]，經(jīng)濟法是促進經(jīng)濟與社會穩(wěn)定發(fā)展的特定功能并自覺進行規(guī)范建構(gòu)的法，正是因為統(tǒng)攝于發(fā)展，經(jīng)濟法實施的格局也絕不可能是僵化、機械與靜止的，必將隨著發(fā)展的情勢演化與制度變遷而動態(tài)調(diào)整。

三、想象當(dāng)前中國的方法：差序格局的中國語境及啟示

（一）語境：差序格局的中國版本

1.什么是差序格局的中國現(xiàn)實與經(jīng)驗

“法律的知識是由社會決定的。”[30]中國的法治建設(shè)要注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。因此，再遙遠(yuǎn)的討論終歸要回到自己的國土，應(yīng)當(dāng)把問題意識建立在“本土資源”之上，“應(yīng)該把現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的工具，包括與某一個國家具體的政治背景和對這個國家的政治結(jié)構(gòu)的把握深刻地結(jié)合起來”[31]。

那么什么是差序格局的中國現(xiàn)實與經(jīng)驗?zāi)兀烤驼裕瑥姶蟮恼?guī)制一直是所謂“中國模式”的核心要素，政府與法院都置于執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)之下并且事實上執(zhí)政黨對經(jīng)濟規(guī)制之意志主要是通過政府貫徹的，在這樣的貫徹中，一直是以“政策”為治理的主要工具。就法院而言，我國從來沒有以法院為中心的政治傳統(tǒng)，眾所周知，司法的地方化一直是困擾我國司法權(quán)威的主要問題之一，并且在司法“為經(jīng)濟社會建設(shè)保駕護航”的大旗下，我國法院對規(guī)制機構(gòu)的司法審查權(quán)非常微弱且行使困難，法院對此的作用主要限于通過私主體啟動行政訴訟而對不當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為進行糾正。一言以敝之，中國語境下差序格局的特別之處在于，政府非常強大并擁有法院難以質(zhì)疑與挑戰(zhàn)的權(quán)威。

2.可能凸顯的風(fēng)險與問題

強勢的政府并不必然意味著壞事。對于過去30年經(jīng)濟奇跡的解釋都承認(rèn)在中國如此復(fù)雜的發(fā)展與改革環(huán)境中，沒有一個強勢政府和有效的政府，是很難想象的[32]。經(jīng)濟法的國家觀本就立足于積極而有效的政府，但必須警惕的是，“好”與“壞”只有一步之遙，而可能造成的危害卻是十分廣泛而深厚的，因此，差序格局在中國語境下可能凸顯的法律風(fēng)險和問題必須被正確識別和認(rèn)清。當(dāng)然，如果以全面而系統(tǒng)的視角看待法律風(fēng)險和問題，其實都非常龐雜，并可能基于不同觀點而有不同的解讀。囿于篇幅和能力，本文試圖精簡地擷取和提煉其一并加以闡釋，并不意味著其他未提及的部分不主要、不嚴(yán)峻。

由此，差序格局的中國版本可能凸顯的最大風(fēng)險莫過于政府幾乎不受約束和制約的權(quán)力。可能產(chǎn)生的嚴(yán)重問題在于我國經(jīng)濟法較為突出的政策導(dǎo)向，“有時為了確保經(jīng)濟政策的貫徹，政府通過先出臺相應(yīng)法規(guī)，再開展實踐，即法規(guī)直接作為政策的代言人出現(xiàn)”[33]。就我國政府而言，經(jīng)濟法的實施顯現(xiàn)出由于層級傳遞造成的“失真”嚴(yán)重與多屬性規(guī)制而導(dǎo)致的“碎片化”現(xiàn)象，從而與其他因素疊加并導(dǎo)致“好的規(guī)制”一如鏡花水月；就司法而論，我國法院更類似于“政策實施型”[34]，“多中心主義”的司法導(dǎo)致法院“始終在法律與政策、實質(zhì)正義與形式正義、維護政府權(quán)威和實現(xiàn)個人權(quán)利之間游移不定”[35]，從而導(dǎo)致經(jīng)濟法實施中權(quán)利話語的晦暗不彰。

（二）啟示：何以邁向治理

行文至此，應(yīng)當(dāng)思考本文的研究提供了一個如何“想象當(dāng)前中國的方法”？在治理時代，經(jīng)濟法實施差序格局的理性邏輯和現(xiàn)實經(jīng)驗將指引我們?nèi)ネ畏剑孔非蠓ㄖ蔚哪繕?biāo)一直激勵著轉(zhuǎn)型國家重塑法律制度的努力[36]。強大的政府、法治和民主問責(zé)制被認(rèn)為是現(xiàn)代治理的三個構(gòu)成要素[37]，善治亦有10個要素[38]，治理要求建立體現(xiàn)公共利益、滿足不同主體需求的社會秩序結(jié)構(gòu)，同時保障民主和公民的自由。那么從差序格局出發(fā)，我們何以邁向治理？經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法于法理上要求更多的親和性[39]，下文的回應(yīng)將避免路徑化的對策建議，而是提示若干建構(gòu)性而非技術(shù)性的啟發(fā)，當(dāng)然其中不完滿的部分還有待深入求索。

1.以“好的規(guī)制”為旨?xì)w，警惕和矯正政府的扭曲與異化

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到許多長期以來被宏大話語所遮蔽的現(xiàn)實問題。“好的規(guī)制”的標(biāo)準(zhǔn)包括：“規(guī)制行為或者制度得到立法權(quán)的支出；恰當(dāng)?shù)呢?zé)任安排；正當(dāng)?shù)姆沙绦颍粚I(yè)知識；效率”[40]。以規(guī)制理論和西方世界的一般經(jīng)驗來審視當(dāng)前我國政府規(guī)制就會發(fā)現(xiàn)，“規(guī)制不足”、“規(guī)制缺位”、“規(guī)制過度”、“規(guī)制低效”、“規(guī)制俘獲”在我國也都大范圍存在著，應(yīng)當(dāng)警惕并加以矯正。西方研究者們對規(guī)制機構(gòu)的結(jié)構(gòu)、程序、人事選擇以及問責(zé)制都提出了很多改革建議[41]，值得我們借鑒。

由于我國經(jīng)濟法律的推行往往以政策形式為主，經(jīng)濟法律從創(chuàng)制到實施，有層級性（“條條”）、差異性（“塊塊”），從回應(yīng)到配合存在政府與市場之間、“府際”之間甚至規(guī)制機構(gòu)之間的博弈性。這都容易造成法律實施的“碎片化”和“梗阻與失真”。因此，避免上述現(xiàn)象，“高位推動——層級治理——多屬性治理”的經(jīng)驗[42]非常重要，而法律實施的反饋機制便是其中的核心所在。以財稅法事件為例，《國務(wù)院關(guān)于稅收等優(yōu)惠政策相關(guān)事項的通知》（國發(fā)[2015]25號）對《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》（國發(fā)[2014]62號）中規(guī)定的稅收優(yōu)惠的專項清理工作的“顛覆性意義”的調(diào)整，至少可以啟發(fā)我們從“命令—控制型”規(guī)制走向“說服與回應(yīng)型”規(guī)制是一個必然過程[43]，其中構(gòu)建經(jīng)濟法的實施反饋機制是何等重要。

綜言之，“在轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟法的使命是促使權(quán)力經(jīng)濟向法治經(jīng)濟轉(zhuǎn)變”[44]。經(jīng)濟法治的意義一方面在于約束、控制政府權(quán)力和經(jīng)濟行為：“對政府權(quán)力的制度限制應(yīng)當(dāng)是全方位的，憲法、行政法等在權(quán)力控制方面當(dāng)然不能缺位，而經(jīng)濟法在轉(zhuǎn)軌時期對于權(quán)力控制也應(yīng)當(dāng)有所作為”[45]。另一方面，經(jīng)濟法治的更重要意義在于保證政府規(guī)制的充分、謙抑、適度，即實現(xiàn)有效的、“好的規(guī)制”。“具體而言，即辯證看待市場和政府各自的功用，針對‘兩個失靈辨證施治，明確政府與市場的功用、定位，在法律上限定政府的經(jīng)濟職能和經(jīng)濟職權(quán)，更充分地保護市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)，推進市場化……以提升整體的經(jīng)濟治理能力，構(gòu)建良好的政府與市場關(guān)系。”[46]

2.彰顯以“權(quán)利”為關(guān)鍵詞的司法

經(jīng)濟法中的權(quán)力非常注重給予權(quán)利者以經(jīng)濟自由度，經(jīng)濟法中的權(quán)利本位其實在市場監(jiān)管權(quán)和宏觀調(diào)控權(quán)中都表現(xiàn)得特別明顯[47]REF_Ref423623930＼r。實際上，在解釋規(guī)制何以產(chǎn)生的諸多理論中，亦有認(rèn)為規(guī)制基礎(chǔ)的最優(yōu)解釋在于保障公眾權(quán)利和增進社會福利[48]REF_Ref423623939＼r。但遺憾的是，不論是從制度實踐還是理論研究范式來看，我國經(jīng)濟法學(xué)中的“權(quán)利缺失”問題是比較嚴(yán)重的，是缺乏構(gòu)建的[49]。因此，經(jīng)濟法中的權(quán)利自由和保障不能再成為我國經(jīng)濟法中的“隱蔽主題”。對于法院而言，至少被賦予了下述功能中的一種或幾種：糾紛的解決者；社會進步的推動者；規(guī)則的確立者；公眾參與法治的平臺。然而，經(jīng)濟發(fā)展的壓力、政治控制的要求以及公眾對于正義的渴望這些沖突的合法性訴求集中地造成了司法功能的多樣性，造成了法官角色的困境。但“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值”[50]REF_Ref423623982＼r。對權(quán)利的保障和救濟是司法在經(jīng)濟法中最大的使命和最強有力的武器。司法要避免在經(jīng)濟法領(lǐng)域的角色混亂和模糊不清，就要避免裁判職能弱化，同時要注意經(jīng)濟法領(lǐng)域裁判的特殊性。畢竟不容否認(rèn)，政府規(guī)制有時只是一件不夠鋒利的粗糙工具，通過司法的個案判斷才可能在更大程度上實現(xiàn)公平和精確。

首先，必須關(guān)注經(jīng)濟法訴訟機制的問題。經(jīng)濟法在市場監(jiān)管領(lǐng)域的可訴性并沒有太大的問題，而宏觀調(diào)控領(lǐng)域的可訴性相對較弱，也必將隨著時代的發(fā)展而得到解決[1]255。英美法系模式主要是依靠判例的形式形成和發(fā)展經(jīng)濟訴訟機制，并以適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定加以健全和完善，反壟斷法的發(fā)展很好地展現(xiàn)了這樣的演化和創(chuàng)制過程。大陸法系則是通過訴訟程序的專門設(shè)計，甚至專業(yè)的經(jīng)濟法院的設(shè)置來實現(xiàn)司法權(quán)在經(jīng)濟法中的發(fā)揮。但遺憾的是，我國目前尚不完全具備學(xué)習(xí)這些實踐的條件。我國已經(jīng)建立起針對損害公共利益行為的公益訴訟制度，該制度在很大程度上能夠強化法院在維護公共利益中的作用，但現(xiàn)行法對公益訴訟原告資格的規(guī)定較為嚴(yán)格且配套制度還有待建立與完善，故該制度的施行效果如何還有待觀察[51]。

其次，如前述所提示的那樣，納稅人權(quán)利、消費者權(quán)利、經(jīng)濟發(fā)展權(quán)利等一系列經(jīng)濟法中的權(quán)利，都是歷史維度中較為晚近的權(quán)利樣態(tài)，且處于繼續(xù)發(fā)育過程之中；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟法中一些嶄新的權(quán)利體系有可能生長出來。同時必須明白，經(jīng)濟法中權(quán)利話語某種程度的“失落”和“易碎”，源于公民權(quán)利、政治權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利某種程度的“頹勢”和“衰微”。因此，在國家干預(yù)更為強勢而經(jīng)濟法的司法支撐卻非常軟弱的我國[52]REF_Ref423624010＼r，“法官屬于一個社會群體，他們在一個社會系統(tǒng)中的位置上作出的最后的講述即決定什么是有效的法律”[53]，法院應(yīng)擺脫司法地方化的牽絆，與其說“為社會經(jīng)濟發(fā)展保駕護航”倒不如以維護優(yōu)良的社會經(jīng)濟秩序與公眾經(jīng)濟法權(quán)利守護者的形象出現(xiàn)。

最后，法院對于政府規(guī)制不當(dāng)?shù)乃痉▽彶槠鋵嶀槍Φ氖墙?jīng)濟法中的調(diào)制權(quán)力，法院必須界清和回應(yīng)這樣的審查與行政訴訟主要針對的合法性審查的不同之處：應(yīng)當(dāng)更注意對市場主體實體與程序權(quán)利的雙重保障，更注意過程與結(jié)果的雙重正義，更注意社會公共利益與個體利益的雙重維護。

3.走向差序格局的理想形態(tài)：權(quán)力、能力與責(zé)任的新均衡

中國過往的改革走了一條特殊的“政策之治”路徑，“無數(shù)政策構(gòu)成一個復(fù)雜運行的政策網(wǎng)絡(luò)，在中國改革開放中起到了不斷調(diào)整、引導(dǎo)、規(guī)范改革的作用”。現(xiàn)今我國正由“政策之治”走向“法律之治”，由權(quán)力干預(yù)走向法律治理正在被實踐，這必將極大豐富經(jīng)濟法理論和制度體系，除了作為經(jīng)典法學(xué)范疇的權(quán)力與責(zé)任，能力也是非常重要的經(jīng)濟法話語。“主體的能力問題，關(guān)系到相關(guān)主體的權(quán)利或權(quán)力，也關(guān)系到主體的行為，進而也可能關(guān)系到主體的責(zé)任。能力是一個綜合性的、概括性的范疇，能力差序是經(jīng)濟法主體理論領(lǐng)域的一個重要問題。”[1]138

總之，經(jīng)濟法視野中的政府，并不是大政府或小政府，更不是有限政府，而是有效、有為與負(fù)責(zé)的政府；經(jīng)濟法視野中的法院，不應(yīng)是被忽視的邊緣，而是能夠真正救濟公眾幸福與安全的權(quán)利，且在一定程度上能夠制約、防治“政府失靈”和“市場失靈”的法院。在這一背景下，經(jīng)濟法實施的差序格局就會走向經(jīng)濟法治框架下權(quán)力、能力與責(zé)任的新均衡，這也正是差序格局的理想形態(tài)。

四、余論：差序格局之發(fā)展與拓補

“法律人必然要將法理解為一項規(guī)則、一個決定，或者是一套具體的秩序和形塑。”[54]經(jīng)濟法是現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新法律現(xiàn)象，歸類為“回應(yīng)型法”[55]也好，“后自由主義社會法”[56]也罷，甚至于這種法律具有以前法律所不具備的特征并引發(fā)了西方法律傳統(tǒng)的危機[57]。經(jīng)濟法實施所呈現(xiàn)的差序格局是一種建構(gòu)理性與演進理性共同作用的產(chǎn)物，作為一種交錯復(fù)雜的體系，很難在有限的篇幅中徹底而充分地討論。本文只是一個對厘清“主義”（理論思辨）與回應(yīng)“問題”（現(xiàn)實訴求）的初步嘗試，意在探求經(jīng)濟法實施的理性邏輯和現(xiàn)實經(jīng)驗。差序格局不僅是經(jīng)濟法實施的實然現(xiàn)象，也是應(yīng)然狀態(tài)，而有效的政府和好的規(guī)制與以權(quán)利救濟為使命的法院的均衡是法治理想背景下的差序格局，需要基于本土資源、參考一般經(jīng)驗，以法律治理來期待接近。

當(dāng)然，政府與法院比較之初衷從來都不是一個純粹的二元選擇，而應(yīng)是一個如何更好地發(fā)揮各自功能與優(yōu)勢的問題。“人們開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)起指派給它的繁重的工作任務(wù)”[58]，以發(fā)展的思維看待差序格局，會發(fā)現(xiàn)人們對政府的反思又促進了私人規(guī)制，主要是社會團體（如行業(yè)協(xié)會）規(guī)制的發(fā)展[59]，這也符合“治理”對多元主體參與的要求。新的主體變量又會對差序格局帶來什么樣的新改變，這是本文所未盡的命題。同時，社會法學(xué)也如同20年前的經(jīng)濟法學(xué)般方興未艾，我國目前學(xué)界對經(jīng)濟法與社會法的界域劃分在邏輯上和實踐中都比較模糊，二者在精神與理念、價值與原則、調(diào)整方法與手段方面都有相當(dāng)?shù)念愃坪徒徊妗＠纾鐣砸?guī)制是一種較新的政府規(guī)制，也是經(jīng)濟法與社會法交匯之關(guān)鍵。那么前述對經(jīng)濟法差序格局的邏輯演繹和得到的啟發(fā)是否也可以拓展到社會法領(lǐng)域而同樣適用呢，這也是頗值得深入思考的問題。

“規(guī)則的形成總是在設(shè)計、運用、再設(shè)計這樣的循環(huán)或連續(xù)運動中發(fā)展的。尤其是在法的運用的場面，并不單純只是某種規(guī)則的實行，毋寧說也成為產(chǎn)生新規(guī)則的一個契機。”[60]以反思性的立場來審視實踐，我們似乎能走出彷徨的十字路口，為我國全面深化改革、推進經(jīng)濟法治、追求治理現(xiàn)代化而貢獻富有創(chuàng)見的新思路。最后仍需不厭其煩地提醒，制度變革是一個長期逐步積累與不斷完善的過程，必不可能隔夜改成。“當(dāng)今發(fā)達(dá)國家從開始意識到制度的必要性到確立起那些制度，要花幾十年甚至幾百年的時間……在發(fā)展中國家推進制度改革的進程中，我們應(yīng)該認(rèn)識到這是一個長期的過程，應(yīng)該對此有耐心。”[61]制度層面之外的觀念變革也許對于中國的治理轉(zhuǎn)型具有更為根本性的意義。我們終已看到了曙光，我們需要耐心和勇氣。

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