專利侵權損害賠償的實證研究

文/呂凌銳

專利侵權損害賠償的實證研究

文/呂凌銳

損害賠償是一種重要的民事責任，是對權利人最直接的救濟方式。實現損害賠償的填平原則是對侵權人承擔侵權責任的基本要求，也是法律給予權利人有效保護的重要體現。實踐中，由于舉證困難，法定賠償確實以壓倒性優勢成為確定損害賠償方式的主流，導致我國專利權保護“賠償低、效果差”的現象。為解決這一問題，首要任務是通過制度激勵，引導權利人積極提供有關證據，承擔舉證責任，同時根據舉證妨礙規則和其它證據規則，使舉證妨礙行為的實施者承擔不利后果，爭取通過法定賠償之外的計算方法獲得賠償。

損害賠償；證據規則；法定賠償

專利侵權損害司法實踐中，權利人無法得到充分賠償的問題一直為知識產權法學者和專利權人所詬病,“成本高、賠償低、效果差”是一種廣為流傳的論斷。國家知識產權局在《關于〈中華人民共和國專利法修改草案〉(征求意見稿)》的說明中指出，專利侵權救濟中普遍存在損害賠償不足、難以彌補專利權人的損失和維權成本的問題，“贏了官司輸了錢”的現象較為普遍。1參見《關于〈中華人民共和國專利法修改草案〉(征求意見稿)》的說明，http:www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，最后訪問時間2016年7月17日。與部分發達國家的賠償力度相比，我國司法實踐對知識產權權利人的保護力度較弱，知識產權保護不利不但嚴重降低了創新收益的預期，而且阻礙了先進技術的引進。不同于傳統的理論探討，本文對2012年以來構成專利侵權損害賠償的案例進行檢索和統計，從確定損害賠償數額的計算方法、法定賠償的酌定因素、不同類型專利的賠償額以及專利損害賠償的地域性等方面進行實證研究，力求在客觀地反映我國專利侵權損害賠償現狀的基礎上，發現問題的癥結并嘗試找出解決問題的方法。

本文研究所選取的案件樣本來源于北大法寶的司法案例數據庫，檢索條件如下：“案由”限定為“知識產權”項下的“知識產權權屬、侵權糾紛”、“關鍵詞”限定為在“全文”狀態下“精確”搜索“專利”一詞、“審結日期”限定在2012年1月1日至2016年3月31日期間，其它篩選條件包括法院級別、審理程序、文書性質等均以“全部”作為選項。筆者根據上述限制條件在2016年4月17日檢索到5615份案例與裁判文書，其中裁判內容涉及法院判決被告構成專利侵權并且承擔侵權損害賠償責任的生效判決共計1773件，作為本文實證研究的有效樣本。

一、專利侵權損害賠償數額的確定

（一）確定損害賠償數額的計算方法

根據我國專利法及相關司法解釋，本文將司法實踐中確定專利侵權損害賠償數額的計算方法歸納為五種：權利人的實際損失、侵權人的違法所得、專利許可使用費的合理倍數、法定賠償和賠償數額高于法定賠償最高限額以上（100萬元）的賠償。2參見最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16條，“積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”筆者對前述1773件有效樣本損害賠償數額的計算方法進行了統計，其中法院適用法定賠償確定損害賠償數額的樣本數量高達1745件，占樣本總量的98.42%（見表1）。3本文相關統計數據的比例均精確到小數點后兩位。

表1：損害賠償數額的計算方式

相比之下，適用直接體現填平原則的權利人實際損失確定損害賠償數額的案件僅有4起，是五種計算方法中所占比例最低的一種，僅占樣本總量的0.23%。在構成專利侵權的情況下，由于無法證明權利人實際損失、侵權人違法所得或專利許可使用費，法院只能根據具體案件的情況、綜合考慮相關因素、酌定賠償數額，因此專利法及司法解釋在適用順序上將法定賠償置于前述其它賠償方法之后。然而在司法實踐中，法定賠償卻被壓倒性采用，其他賠償方法形同虛設。從不同賠償方法的效果來看，依據權利人實際損失方式獲得賠償救濟的優勢顯著，4起案件賠付率分別為96.66%、94.76%、83.61%和75.00%，關于賠償額的訴訟主張基本上得到了支持，賠償效果良好（見表2）。相反，適用法定賠償的樣本平均賠償額最低，為2.79萬元，其中，賠付率在20%以下的案件有547件，賠付率在20～30%以下的案件有418件，二者所占比例高達樣本總量的54.65%，判決結果明顯表現出所謂“賠償額低、賠付率低、效果差”的特征（見圖1）。

表2：根據權利人實際損失計算賠償數額的樣本案件

圖1：適用法定賠償樣本（1745件）的賠付率分布情況

法定賠償“數額低、效果差”的原因在于，絕大多數原告不能提供關于具體賠償額的有效證據，因此法庭只能根據侵權損害的相關事實，酌定賠償額。相反，適用權利人實際損失方法的案件均取得良好賠償效果的原因在于，權利人能夠提供充分有效的證據證明因侵權所受到的實際損失，實踐中法院采信了相關證據確定賠償額。例如，在洛陽金諾機械工程有限公司、劉朝軒訴西安理工晶體科技有限公司、洛陽中硅高科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案中，原告向法庭提交了2010、2011年度審計報告、損益計算表及其委托會計師事務所做出的《專項審計報告》，以證明在被控侵權期間的損失和銷售單臺涉案專利產品的利潤情況。法庭參考報告的意見，將涉案專利產品的合理利潤酌定為33萬元/臺，并在認可被告銷售了46臺涉案侵權產品的基礎上，確認原告的實際損失應為46臺x 33萬元/臺=1518萬元。5參見(2013)洛知民初字第28號。根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條第2款：“權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。”類似地，在“某某汽車內飾件制造有限公司訴某某汽車配件有限責任公司侵犯發明專利權糾紛案”中，原告不但提供證據證明被告在市場上銷售了519套被控侵權產品，同時委托會計師事務所對其自身和第三方在特定時間范圍之內使用涉案專利方法生產的專利產品的成本及利潤情況進行了鑒定，計算出使用涉案專利生產專利產品的平均利潤率（分別為43.05%和44.5%）。法庭判決采信了原告提供的鑒定意見，認定原告的利潤率為43.05%，支持原告請求賠償金人民幣90萬元的主張。6參見(2011)沈中民四初字第366號。與適用權利人實際損失的案件相比，適用侵權人獲利的5起案件賠付率較低（見

表3），這是因為法庭對于原告提交的侵權產品銷售收入、銷售量或利潤率等證據，并未全部采信。例如，在無錫市申錫蜂窩機械廠與上海綠順包裝機械有限公司侵害發明專利權糾紛案中，原告主張侵權獲利為3（銷售數量A）×98萬元（銷售價格A）×30%（利潤率）+165萬元（銷售價格B）×30%（利潤率）=137.7萬元，法院判決認為并無準確證據證明侵權產品的價格和利潤率，在侵權產品銷售數量可以確定的情況下，通過酌定一個合理的利潤率來計算賠償額為2套（侵權數量）×60萬元（侵權產品價值）×12%（利潤率）=14.4萬元。7參見(2013)蘇知民終字第0190號。由此可見，權利人除了應當在訴訟中積極承擔舉證責任，選用侵權受損或侵權獲利方法、避免適用法定賠償方法計算賠償額外，所提供的證明實際損失、侵權人違法所得或許可使用費等證據的證明力大小，亦是決定損害賠償數額的關鍵。

表3：根據侵權人獲利計算賠償數額的樣本案件

（二）確定損害賠償數額的酌定因素

如前所述，既然法定賠償是我國絕大多數專利侵權案件確定損害賠償數額的計算方式，那么法院需要在確定損害賠償數額的過程中考慮哪些因素？各項因素會在多大程度上影響損害賠償數額的確定？按照《專利法》第65條第2款規定，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素確定賠償數額。本文以適用法定賠償的1745件案例作為依據，對法院判決書中記載的確定損害賠償數額的酌定因素進行了統計。8事實上，采用酌定方法確定損害賠償數額的案件應當包括采用法定賠償方法確定損害賠償數額的案件以及在法定賠償最高限額以上確定損害賠償數額的案件。參見張廣良：《計算機軟件著作權侵權損害賠償實證研究》，載《人民司法（應用）》，2014年第13期。由于采集的樣本中后一類型案件的數量為零，因此此處僅以運用法定賠償確定損害賠償數額的1745件案例作為研究依據。其中，與被控侵權人有關的酌定因素有：侵權行為的性質（擅自制造、使用、銷售、許諾銷售、進口）、侵權行為的情節、侵權產品數量（包括生產侵權產品的數量、實際使用或銷售產品的數量）侵權行為持續時間、銷售侵權產品的價格、侵權范圍（包括銷售范圍和影響）、侵權人主觀過錯程度、侵權產品的利潤、被告的生產經營規模（包括侵權人注冊資金、經營狀況）等；與權利人一方有關的酌定因素有：專利類型、專利授權時間、專利在產品價值中的貢獻程度、專利產品或產品的市場價格、原告的知名度及行業地位等。各酌定因素的涉案次數及所占比例詳見表4。從表4中可以看出，除《專利法》第65條所提及的三種酌定因素之外，其它相關因素在確定損害賠償數額的判決中出現的頻率偏低，據筆者統計，有超過56.47%的樣本案件在確定損害賠償數額的說理過程中僅以上述三種酌定因素或其中兩種作為確定賠償額的依據。

表4：確定損害賠償數額的酌定因素

二、不同類型專利的賠償數額

筆者將有效樣本涉及的專利類型分為發明、實用新型和外觀設計三類進行分析，試圖回答以下問題：即，不同類型專利的被侵權概率有何差異？區分專利的類型在法院確定侵權損害賠償數額的過程中會產生多大的影響？發明專利的損害賠償數額是否會遠高于其它兩類專利的賠償額？針對上述問題，筆者分別統計了不同類型專利的樣本數量和樣本比例，請求賠償數額、實際賠償數額和賠付率的平均值（見表5）。

表5：不同類型專利的損害賠償情況

根據樣本數量的統計結果顯示，全國同期生效判決中，涉及外觀設計侵權損害賠償的案件數量是發明案件數量的4.18倍，涉及實用新型侵權損害賠償的案件數量是發明案件數量的1.57倍。根據國家知識產權局發布的《2011中國有效專利年度報告》，截至2011年底，我國有效專利共計2 739 906件，其中有效外觀設計專利922 371件。9參見田嶼、李鳳新、劉磊：《〈2011年中國有效專利年度報告〉發布》，載《科學觀察》2012年05期。換言之，在本文研究界定的起始日期之前，外觀設計專利的數量占有效專利總和的33.65%。因此，涉及外觀設計侵權損害賠償的案件數量遠高于其它兩類專利案件數量的原因，并非因為授予有效外觀設計專利的數量更多。本文認為，產生上述現象是由于以產品為依托的外觀設計專利，“其產品類型主要集中在家具和家居用品、燈具、包裝、通訊、交通設備等領域，都是與公眾接觸較多的生活類產品”。10參見王康：《我國外觀設計專利權評價報告請求量突破1萬件》，載《中國知識產權報》，http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2015/201508/t20150828_1166989.html，最后訪問時間2016年10月23日。鑒于外觀設計產品在日常生活中的廣泛應用，同時與發明侵權的隱蔽性相比，權利人發現外觀設計侵權的難度小，因此外觀設計專利的被侵權概率遠高于其他專利類型，侵權損害訴訟案件數量最多。在賠償數額方面，外觀設計、實用新型、發明權利人實際獲得的平均侵權損害賠償數額分別為3.64萬元、14.70萬元和18.84萬元，其中發明的平均實際賠償數額是實用新型的1.47倍、是外觀設計的5.18倍。如前所述，由于絕大多數樣本案例采用法定賠償方法確定損害賠償數額，且“專利類型”是判定損害賠償數額的一項重要酌定因素，司法實踐中該項因素的考慮頻率最高、順位也最為優先。其中發明被授予專利時對其新穎性、創造性要求更高、權利的期限更長，因此法院裁量發明專利的權利人獲得更高的賠償數額具有合理性。

三、專利損害賠償的地域性研究

在有效樣本中，做出生效判決的法院共

來源于27個?。ㄖ陛犑校P者依據案件的審結數量對其進行了統計（見表6）。

表6：專利損害賠償案件的地域性

根據表6“樣本數量”和“占樣本比例”的數據顯示，近三年以來，法院判決被告構成專利侵權并且承擔損害賠償責任的案件數量排名前五位的省份（直轄市）分別為廣東、浙江、江蘇、河南和上海，總比例占樣本總量的72.20%，其中僅廣東和浙江兩個省份的樣本比例已經占49.02%。從“平均賠付率”一欄的數據統計可知，案件數量前五位省份的平均賠付率為40.83%,全國各地區的平均賠付率為38.42%。據筆者統計，有效樣本中賠付率高于50%的案件僅有377件，占樣本總量的21.26%，這377件樣本的地域來源如表7所示。根據統計，浙江、廣東、河南、江蘇、上海五地，賠付率在50%以上的樣本數量位居前五位，分別為112件、104件、38件、27件和25件，分別占本地區樣本數量的27.93%、22.31%、27.54%、18.62%和19.53%，占賠付率超過50%的案件總量的29.70%、27.59%、10.08%、7.16%和6.63%。

表7：賠付率超過50%的案件（共377件）來源

從“樣本數量”和“賠付率超過50%的案件分布情況”來看，在浙江、廣東、河南、江蘇、上海五個地區的法院判決中，不僅存在著大量的支持權利人勝訴的案件，而且賠付率高于50%的案件亦主要來源于這五個地區，尤其集中在浙江、廣東兩省。再結合表1中“平均賠償數額”一欄的數據統計，多數省份法院判決的平均賠償數額不超過10萬元，其中北京市地區對專利侵權損害賠償的平均數額高達25.20萬元，這一方面反映出北京各法院的損害賠償救濟力度具有明顯優勢，同時也與其審判中發明專利侵權案件所占比重較大有關；同樣，廣

東省樣本的“平均賠償數額”偏低，與其審判中存在大量外觀設計侵權案件有關。11根據樣本數據，廣州省468件樣本中，外觀設計案件為324件，所占比例高達本省樣本總量的69.23%；發明專利案件為44件，占本省樣本總量的9.40%。北京地區的樣本中，發明專利案件為16件，占本地區樣本總量的32.65%。綜合考慮“樣本數量”、“平均賠付率”與“平均賠償數額”這三項因素可知，廣東、浙江、江蘇及北京地區在專利侵權損害賠償方面的救濟力度較大。在不違反民事訴訟法關于管轄規定的前提條件下，權利人如果可以根據各地區法院在判決專利損害賠償數額方面體現的傾向性，選擇平均賠償額、賠付率相對較高的地區法院提起侵權訴訟，可能會獲得更加充分的賠償救濟。

四、研究結論

一方面，所謂中國專利權保護“賠償低、效果差”的論斷并不能準確反映出我國專利侵權損害賠償的真實情況和問題所在。首先，與部分發達國家相比，我國專利市場化水平較低。例如，在專利維持年限方面，2011年我國國內有效發明維持年限集中在3-6年（國外集中在6-9年）、維持年份在5年以下的占54.3%（國外比例為15.2%），國內企業有效實用新型維持年限平均為3.2年、外觀設計維持年限為2.7年（國外在華維持年限分別為4.2年、4.6年），專利經營、運用能力較低，創新主體掌握的專利仍以“短、平、快”為主；發明專利涉及領域主要是外圍技術，高新技術領域專利布局尤為不足。12同注9。基于上述事實，即使我國專利賠償水平與這些發達國家的賠償水平存在差距，也屬正?，F象。其次，專利賠償額低并不等于我國對于專利的保護力度弱。損害賠償額的大小和賠付率高低不僅與該國的法律制度、法律傳統有關、與該國的經濟、科技發展水平有關，還與個案因素關系緊密，包括權利人的舉證情況、是否提出或同意法定賠償以及對賠償數額的預期等。因此，不應當僅憑某個發達國家的賠償標準，就認定我國專利損害賠償額低、保護不力。最后，司法實踐中，法定賠償確實以壓倒性優勢占據了確定損害賠償方式的絕大多數。在適用法定賠償的過程中，有超過半數的判決考慮的因素局限于專利法提及的“專利類型、侵權行為的性質或者侵權行為的情節”，判決對于酌定因素的考慮過于簡單機械，部分判決的說理過程流于形式或者含糊不清。據統計，30.80%的樣本案例在判決中僅以“本院綜合考慮涉案的……等因素/具體情況”，將確定賠償數額的說理依據一筆帶過。本文認為，導致上述現象的根本原因在于權利人舉證困難——由于原告“未提交證據證明其因被侵權行為受到的實際損失、侵權人違法所得以及專利許可使用費，”或者“原告提交的證據未能證明以上三項事實”，法官沒有確定賠償額的有效證據，只能根據酌定因素自由裁量。

另一方面，基于專利權對象的無體性及侵權行為的隱蔽性，“舉證難”的確是確定專利侵權損害賠償數額中的突出問題。為解決這一問題，首要任務是通過制度激勵，引導權利人爭取通過法定賠償之外的計算方法獲得賠償。例如，適用相應的證據規則，在被控侵權人無正當理由拒不提供與侵權行為相關的證據的情形的情況下，推定原告主張成立。13參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！鳖愃频呐e證妨礙規則已經在現行商標法上得以確認（如《商標法》第63條第2款）。實踐中判斷是否構成專利侵權行為亦經常適用這一規則。例如在江蘇萬高藥業有限公司與成都優他制藥有限責任公司、四川科倫醫藥貿易有限公司糾紛案中，優他公司主張萬高公司的技術方案侵犯其發明

專利權，并多次要求萬高公司提供其記載涉案藥品詳細生產過程的資料，由于萬高公司在舉證期限內拒不提供上述證據，法院推定被控侵權產品的技術方案特征b4與涉案專利的技術方案特征B4屬于等同技術特征。14參見(2010)川民終字第63號。因此，關于損害賠償的舉證問題上，一方面可以引導權利人積極主動提供有關證據，證明損害賠償數額；另一方面，權利人可以適用舉證妨礙制度，使舉證妨礙行為的實施者承擔不利后果。其次，在不可避免地適用法定賠償的情況下，權利人仍應當積極提供可以證明因侵權行為而受到損失的所有證據。法院應當綜合全案情況，考慮多種酌定因素，在有證據證明損害賠償數額高于法定賠償上限的情況下，應當在法定賠償最高限額以上確定損害賠償數額。最后，在不違反管轄規則的前提下，權利人可以根據各地法院在確定專利賠償數額方面的傾向性，選擇平均賠償額、賠付率相對較高的地區法院提起訴訟，也不失為一種權宜之計。

The Empirical Research on Infringement Damage Compensation of Patent Right

Damage compensation turns to be an important civil liability,and the most direct way of remedies for rights holders.To fulfill the filling principle is not only a basic requirement on taking tort liability, but the most important reflection on intellectual property protection.In legal practice, due to the difficulties in providing evidence, statutory compensation overwhelmingly represents a massive majority of deciding the method of calculation, resulting in“the low compensation amount and poor performance” of patent rights protection in China.The key to solving this problem is to direct the right holders to provide relevant evidence and bear the burden of proof positively by institutional incentives.We shall actively direct the parties concerned to calculate the compensation amount by adopting the method of losses incurred from infringement or profits derived from infringement, and avoid as much as possible the simple application of statutory compensation.Besides, when determining the compensation for damages, make good use of the evidence rules, comprehensively and objectively examine the evidence for calculating the amount of compensation, the violators who violate the rule of obstruction of evidence or other rules of evidence are supposed to bear the adverse consequences.

Damage Compensation;Evidence Rules;Statutory Compensation

呂凌銳，中國人民大學知識產權法學專業博士生。

本文受助于國家社會科學基金青年項目（編號：15CFX045）。