法治戰略實施的“戰術”問題

陳金釗

(華東政法大學 法律方法研究院，上海 201620)

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【名家主持·法治與法學研究中的“方法”問題】

法治戰略實施的“戰術”問題

陳金釗

(華東政法大學 法律方法研究院，上海 201620)

“法治戰略需要戰術(法律方法)的配合”是一個中國語境的命題，因為該命題在西方的含義是顛倒過來的：“法治戰術(法律方法)需要法治戰略的配合”。西方是先有細膩的法律方法或技術，然后才出現了法治戰略。然而在中國，首先是政治上開啟了法治戰略，然后發現政治上法治戰略與法學上法律方法、技術是割裂的，在法治戰略中沒有法律方法的位置，戰略布局沒有戰術的配合。當我們思索法治戰略與戰術結合的時候，卻又發現很多西方政治家提出了警惕法律方法在法治戰略中走向極端的問題，認為過于細膩的法律方法很可能引領思維走向法治的反面。在中國，因為法治戰略中沒有法律方法而難以推進法治，因而需要提醒把法治戰略與法律方法、技術結合起來。只有這樣我們才能真正學習到西方法治的經驗，并使法治在中國發揚光大。

法治戰略；法治思維 ；法治方式；法治意識形態；法治戰術

當今的中國，無論是在政治家還是在法學家眼中，法治的戰略地位都在提升。然而，當下的法學研究更多的是對《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的詮釋，缺乏根據社會發展需要與法治演變規律的論證，所研究的問題范圍和深度有待進一步拓展；能滿足法治戰略需求的有組織、系統研究還比較缺乏。全面推進法治中國建設是基于戰略思考的結論，是執政黨在完成建黨、建軍、建國后的必然選擇。對于全面推進的法治中國建設來說，僅有政治上的戰略決策還不夠，還必須附之以戰術上的具體方法。我們發現，盡管已經有一些學者對法治戰略與戰術的關系進行了思考，但還沒有引起學界政界較為普遍的重視，并且還有一些學者對法治的戰略思維存在不少誤解，認為關于法治的戰略研究是政治家的事情，法學家研究法治發展的戰略問題存在著專業錯位的問題。這種想法，在一定程度上枉費了中國文化中所蘊含的戰略思維基因。更主要的是，如果我們缺乏對法治的戰略耐心和戰略毅力以及對法治的戰術研究，法治中國建設的具體路徑很可能走偏，出現在建設法治同時毀壞法治的危險。在政治家的法治戰略思考中，強調堅定法治方向及執政者對法治的掌控，認為法治戰略不應該被技術枝節問題所迷惑。而法學家則關注法治的實施方法，強調用法治思維與法治方式來實現法治，認為法治的目標是用規則和程序限制權力的任意行使。關注技術的法學家不關心是誰在領導、推動、掌控法治，而是關注法治應該在相互牽制中實現權力與權利、權力與權力、權利與權利之間的協調平衡；認為法治是國家治理在戰略上的控制力量，要把權力圈在籠子里，同時要求權利也須依法行使，法治是一種國家和社會治理的控制力量，而不是被操控的對象。任何主體如果過于在意對法治的控制，實施對法治方式的操控，只能是把法治問題“政治化”，難以達到用法治限制權力、權利任意行使的效果。從現代法治的精神來看，法治是控制政治行為的有效手段，我們需要嫻熟地運用法治思維和法治方式，同時必須明確，被操控的“法治”不是法治。

法治是國家治理的工具，無論官民都可以運用。正是法律規則和程序橫亙于官與民之間的權力與權利、民與民之間的權利與權利、官與官之間的權力與權力的相互約束與平衡，才產生了法治。因而無論是官控法治，還是民控法治，都難以實現法治。民控法治會導致政府權威的失落，而官控法治很容易產生專權或專制。法治的核心要義是政治、管理、社會問題解決方式的法治化，使權力和權利都不產生絕對化傾向。然而，現代法治是對傳統以權力為核心的政治的顛覆，對原有體制、文化以及思維方式也產生沖擊，因而在推進法治的過程中會產生政治、經濟、文化、環境等方面的風險。對此，我們應該有充分的思想準備。現在很多人只看到了法治之利，而對法治實現后可能產生的風險和需要付出的成本認識不足，這樣很可能會產生意想不到的風險。為使這種風險成本最小化，就需要研究法治戰略及其戰術問題。只有堅定的法治戰略及其定力，才能把法治中國建設推進下去。否則的話，法治很可能會因遇到各種阻力半途而廢。關于實施中國法治戰略及其意義，*參見陳金釗：《法治戰略研究的意義》，載《江海學科》2016年第2期。以及在中國實施法治戰略的基本問題，*參見陳金釗：《法治中國戰略所能解決矛盾探析》，載《學術月刊》2016年第4期。筆者已經撰文，本文主要探討法治戰略實施與戰術(或法律方法)的關系問題。

一、法治戰略需要通過戰術(方法)落實

在對比中西思想與制度以后，章太炎對中國政治體制的設計有一套獨特的看法，其基本特點就是中國傳統體制與近代西方政治制度的結合，認為“治中國傳統政治的弊病的根本途徑是法治。”*魏光奇：《選擇與重構：近代中國精英的歷史文化觀》，中國社會科學出版社2015年版，第159頁。這種制度不必執著于民主、自由、憲政、人權等一類的概念，而應該根據自己的實際情況，走出一條中國自己的新路來。自此以后中西結合論，構成了政治制度法治化的基本方向。中西結合論的“法治”、“民主”實踐，已經超過百年的歷史，至今很多政治家的實踐、理論家的設想也基本沒有超越這個框架。這提醒我們反思：中國在法治建設問題上有哪些進步？民國時期的“袁記憲法”、“曹記憲法”，很少有人認為就是共和的法治。1949年以前，民國時期已經有了五權憲法為基礎的《六法全書》，甚至還可以說有了結合論基礎上的“法治”體制，但我們認為國民黨在大陸上的統治時期并不是法治，而是獨裁專制。1949年以后，大陸廢除了《六法全書》，政治制度開始向前蘇聯學習，后來發現這種體制難以適應中國。并且在1991年以后，開始大面積的法律移植，1999年還制定了立法發展十年規劃，在2011年的時候宣布，我國形成了有中國特色的社會主義法律體系。然而，大量法律的出現并沒改變有法律無法治的現狀。“法治”在中國簡短歷史證明，法治不僅需要法律體系，更需要法治體系。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》使我們看到，法治國家、法治社會、法治政府是法治中國的三個主要領域，而法治體系的五個方面(法律規范體系、法治實施體系、法治實施保障體系、法律監督體系和黨內法規體系)是實現法治的基本方法。中國又一次啟動了法治戰略。當法治戰略開啟后，則需要研究法治戰略究竟如何在戰術上實現。

有學者研究發現，“政治家眼中的‘法治’或許不同于學術家構想的法治，他們推行的是以其自身的獨立法理為本位的‘戰略型法治’。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第31頁。這種思維特點造成了政治家們的戰略思考難以與具體案件結合，即便硬要結合也難以找到落實的具體方法，并且很可能使法治戰略舉措走向異化。政治家關于宏觀的法治方略以及對法治問題的戰略思考是他們的優勢。然而，這種站得高，看得遠的戰略思考只是關于“法治大廈”圖景的美好憧憬，還需要有像法學家那樣的工程師設計施工方案。“法學家的法理視野必須集納哲學家和政治家法理的雙重優點，才能真正貢獻出符合法理本質要求的優質學問。”*同④。法學家不能就法律論法治，政治家也不能離開法律談法治。從法治思維即將成為政治意識形態的趨勢看，人們的思維方式還缺少對法治思維規律的接受，政治哲學之中亦缺少教義學法學的介入。這樣就使得政治上的法治戰略與法學上實現法治的戰術之間出現隔閡。在中國要想實現法治就必須把政治學上的戰略和法學的戰術優點結合起來，在政治學與法學的基礎上構建在中國能夠行得通、走得遠的法治之理，在政治家和法學家都奉行的法治之理的基礎上實現法治戰略。正確的法治戰略需要細膩的法律方法予以實施。這就需要我們至少在法治中國戰略中注入如下三點：

(一)在教義學基礎上塑造法治思維和法治方式

在中國實施法治戰略，首先遇到的問題是：如何塑造與中國法治建設相適應的法治思維和法治方式？這個問題之所以重要就是因為我國的法治話語系統與政治話語系統的差距比較大，在政治話語中法治元素不占據主導地位。從現實情況看，政治話語系統始終處于優勢地位，要求法治為政治服務的觀念在官民中都有市場。在法治建設的具體方案中，沒有具體落實法治戰略思考的法治思維、法治方式和法律方法的地位。在法治理念上我們缺乏足夠的真誠與定力。這主要是因為，我國的政治家一般都缺少法治思維的嚴格訓練，對于細膩的法律思維規則缺乏普遍了解，而法學家則對法律的教義屬性表現出極高的興趣，強調法治的教義規則必須遵守，在具體法治中細節決定成敗。人們可以看到，法學家與政治家分析問題有不同的視域，以及分析解決問題的不同方式。就中國的現實來看，政治思維捍衛權力，法律思維注重保障權利。法治就是要實現把權力圈在制度的籠子里面。如果沒有政治思維與法律技術的妥協與合作，現代法治斷難實現。要實現法治目標，政治話語權的絕對優勢地位就需要松動，權力就需要向法律低頭，從而使整個社會都在法治之理的約束之下。而法治之理的要義基本是蘊含在教義學法學的原理之中。教義學法學是圍繞著以規則的實施為核心的精細法學或者法律思維規則。教義學法學強調法律運用和解釋的獨斷性，要求人們行為和糾紛的解決都要根據法律進行思考，奉行法律決斷論；要求文義解釋優先、體系解釋附隨，而目的解釋的使用則需要進行較為充分的論證。在思維決策和裁判案件的時候要求把法律作為修辭講法說理。

教義學法學是奠基于羅馬法的解釋原則，注重捍衛法律意義的安定性，強調用規則與程序的固有意義來保護權利和自由。教義學的解釋技術雖然不斷發展完善，但是一般優于個別、文義優于目的并沒有因為體系解釋、目的解釋成為黃金解釋規則而有根本的變化。今天與過去法律思維相比較，只是少了機械與死板。“當今德國教義學雖然一方面仍在固守傳統，力圖將個案的解決方案和典型案例類型的構建盡量歸置于由抽象規則組成的精密系統中，由此以保持其實用教義學和日常法律適用的一體性，然而另一方面，卻又在法律創新里增加了對合乎自然規律(Sachgesetzlichkeit)的以及對基本民法原則的思索。”*[德]施蒂爾納：《德國民法學及方法論——對中國法學的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。在目的解釋、外部證成、價值衡量等方法的支配之下，教義學法學已經逐步走出死板與機械。“近期德國方法論在此問題范圍內做出了令人矚目的成績。但是，如果清醒地以傳統德國教義的尺度衡量這些考慮結論的話，則應當能清楚地知道，整個歐洲的發展并未將德國精細與應用教義學(Fein-und Gebrauchsdogmatik)置于核心地位，而是束之高閣。人們一直嘗試憑借基本規則與基本原則進行體系化的類型構造。”*同①。從整體上看，教義學法學在遭遇中國文化以后，很少有歐美那樣的死板與教條。*有些人為了自己的目的在執法和司法過程中也會死扣條文。但這種情形并不穩定，而是選擇性的。即執法者和司法者實際上可以任意選擇死板與靈活。中國的法治改革是由執政黨推動的，就目前來說，還屬于粗線條的法治。政治家們試圖在政治框架不變的情況下實現法治，這樣做的優點是不會產生劇烈的社會動蕩。然而，法治改革的目標——實現國家和社會治理現代化，并用現代化的法治思維和法治方式化解社會矛盾——很難在短期內實現。在中國全面實施教義學法學也不具有現實性，但是我們需要吸收教義學法學的優點。我們不能僅僅批判教義學法學的缺點，而看不到它的優點。現實的情況是，人們往往在批判聲中丟掉維護法治的基本教義。

在中國教義學法學并不是很受推崇，雖然法學專業的基礎教學依然是教義學法學所創設的基本原理，但是，高于法學的政治意識形態卻在不斷地沖擊教義規則的正當性。在很多人心目中，教義學法學的缺陷很多：(1)它只是人們的思想意識，是一種觀念的存在，缺少權力的支撐，是基于制度的規定性和法治的要求衍生出來的法治之理。人們在多大程度上接受法治之理，就能在多大程度上實現法治。人們信奉它，它才能成為限制權力的力量，如果不信奉它，它就會變成說教。這一點已經在二戰時期的德國得到了印證。系統的法律方法和深厚的教義學法學并沒有阻止法西斯的上臺，很多教義學法學的堅持者甚至成了法西斯的幫兇。(2)教義學法學是一種封閉的法治理論體系，雖然很多的教義來自社會，但這種教義和法律規范本身一樣，都是“脫離”社會關系的產物，所謂的脫離就是對現存社會關系的抽象。在法社會學研究者眼中，社會的發展變化似乎與教義學規則無關，它堅持的是以不變應萬變的思維方式，要求用已有的法律和法治理念來解決當下和未來的事情。但是，我們需要看到法治應該是社會、政治、經濟等生活的常態，法治思維在戰時的弊端并不能否定教義學法學在日常生活中的積極意義。

教義學的“弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規則和基本原理緊密相聯的系統相比，這一固步自封的體系將不能即時適應社會主導思想的變化。人們常會反思，德國主導的民法學方法論是否和在何種程度上導致了德國民法學對于‘納粹主義’(Nationalsozialismus)的無力反抗和對其的適從，當然，不能錯誤的認為，這種災難性的發展是由單一原因造成的。”*[德]施蒂爾納：《德國民法學及方法論——對中國法學的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。法治的實現既需要法治思維方式，也需要良好的法治環境。我們必須承認，教義學基礎上的法治思維和法治方式并不萬能，然而它是實施法治戰略所必須具備的思維方式。沒有根據法律的思考，法治斷難實現；沒有法學的基本原理法治戰略在細節上推不下去。而就中國人思維方式的普遍情況而言，缺乏對形式邏輯的重視，因而“根據法律進行思考”這種簡單的思維方式也經常會發生問題：要么過于機械，要么過于靈活，人們總是在機械與靈活之間來回搖擺，對法治思維和法治方式缺乏定力。出現這種現象的原因在于整體性思維、辯證思維、實質思維沒有和法治建設所需要方法論結合起來。

全面推進法治中國所需要的法治思維方式，既不同于傳統中國儒法融合、以德為主的思維，也不同于實質主義專權思維方式。完成這項工作需要很長時間，甚至可能是需要幾代人的努力。目前的法學在整體上還屬于西方法學，在中國法治所需要的法律思維，在短期內很難與辯證、實質思維有機融合。當代中國文化對來自西方的法學還存在某些排異現象。解決西方問題的規范法學原理與中國的法治需求之間有較大出入；建立在形式邏輯基礎上的法律思維與建立在辯證、整體和實質思維基礎上的政法思維，很難在短期內融合。在我國政治家的法治圖景與規范法學家的方法之間有太多的差異。由于法治意識形態、體制、法治思維和法治能力方面存在問題，以至于我們空有法律而沒有法治。這一點與西方法治國家形成了鮮明的對照。“保障美國憲法始終處于動態的有意識形態和體制兩個方面的因素。”*王希：《原則與妥協——美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年版，第8頁。在落實法治戰略問題上，我們可以發現美國人選擇的是憲法，通過憲法實現憲政、限政。美國憲法的發展，是從捍衛憲法的角度對主要權力的行使進行法律監督。憲法與社會發展的融洽主要通過憲法解釋實現。這樣做的好處是，既對權力監督有法律標準，也能夠適應社會關系的不斷變化。通過解釋來明確權力行使邊界，從而保證了憲法能夠與時俱進。美國歷史發展除了權利、自由、平等等人權不斷增多以外，還有一個線索，就是合眾國的國家權力不斷得到強化。可以說，美國是把個人自由、權利與國家權力做到較好結合的國家，但是很多模仿美國法治的國家幾乎都沒有處理好這一問題。

在法治戰略中，以憲法為核心的法律體系應該發揮重要作用。對于憲法的權威中國人已經意識到了它的重要性。有學者斷言：“沒有一部行之有效的憲法，沒有一個具有高度應變能力的憲政體制，美國不可能及時有效地應對歷史的挑戰，不可能準確有力地把握它所面臨的機會，也不可能敢于面對并致力于改正它歷史上的不公和錯誤。當我們仔細閱讀了美國歷史以后，我們也許會同意這樣的看法：沒有美國憲法，便沒有美國的發展。”*王希：《原則與妥協——美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年版，第2頁。但是，我們不愿意設立憲法法院，而認為現在全國人大常委會制度可以行使好對憲法的監督。我們對三權分立的執政制度保持警惕，認為憲法法院是多黨政治的產物。原來的一些社會主義國家盡管設有憲法法院，但作用都不是很大。這種警惕性來自于對西方頑固勢力的防范。在受盡了帝國主義欺凌以后，當今的中國想和平發展。然而，我們面對著新的圍堵。中國的發展還需要世界給提供戰略機遇期。我們想平和地搞法治建設，卻不得不在更為復雜激烈斗爭的國際環境思考法治戰略。然而懷揣法治中國夢想的中國人，不會輕易相信天定命運。各種戰略設計會不斷涌出。全面推進依法治國的戰略就是要打破法治必須是多黨政治、三權分立的模式。現代國家的特征是政黨掌握國家的權力行使。重法治的實踐者將要證明，在一黨領導下也能實現法治國家。

(二)構建法治意識形態，重視法治意識形態推進法治的意義

我們今天倡導法治意識形態對法治中國的積極意義，與過去倡導以權力為抓手的運作方式相比較可能會遇到前所未有的問題。因為，專權的思維方式在中國歷史上有深厚的文化基礎，轉變慣性的思維方式有相當大的困難。即使在王權、皇權變成了人民的權力以后，權力依然是政治行為的核心之一。在各種冠以“人民”的權力之間斗爭依然很復雜。世界各國的歷史都在證明，權力與權力之間的斗爭是一種普遍的現象。法治中國的關鍵是為權力斗爭設置規則和程序，不至于在權力斗爭中犧牲國家、民族、社會組織、經濟組織、文化組織和公民的利益。法治中國實現的基礎是權力與權利之間的平衡，在中國實現權力與權利的平衡，就需要我們弘揚權利之學。如果我們不認定法學就是權利之學，在權力與權利關系之間的權利本位，就很難有權力與權利之間的平衡。因為權力抑制權利的現象是常態。這與要建構的捍衛權利實現正義的新常態，從而達到權力與權利之間平衡目標有較大距離。但是我們不必氣餒，權利本位與權力優位一樣，都具有相當強勢的心理基礎。對權力的追求是政治人的本能；但是對利益的追求是普通人的本能。在為權利而斗爭的過程中，權利的利益本質會迫使每一個公民最終轉變思維方式。在權力與權利之間的平衡中實現法治需要全民思維方式的轉軌。在這種背景下，法治意識形態在法治中國建設中有著極為重要的啟蒙意義。如果說市場經濟是法治的經濟基礎，那么法治意識形態是實現法治中國的思想基礎，而執政黨執政方式的法治化轉變是政治基礎。只有思維方式的轉變才能在法治戰略與實施戰術之間搭建橋梁。

用全面推進法治中國建設的要求觀察，我國現在的意識形態是需要改變的。最主要的問題是革命的階級斗爭理論依然影響著人們的思維和行為方式。革命是一種“破壞性”思維方式，它要砸爛一個舊世界，而法治則是要維護現有的秩序，對國家與社會的發展來說是一種建設理論。雖然在現階段法治也需要“革命”式的改革進行建構，但在中國社會主義法律體系形成以后，建構法律規范體系已經不是主要任務。而關于法律的解釋、運用、執行成了法治建設的最重要任務。從法律思維是根據法律進行思考，并依據程序、規則辦事的角度看，法治是個“細活”。法治秩序的形成是在一系列細膩的法治環節中完成的。然而，如果我們僅僅從小節著眼，只能看到微觀領域法治活動。對細節的了解是整體認識的基礎，但不能僅僅停留在對細節的觀察。對于法治，我們需要從整體的戰略的角度進行研究，法治不僅關系到日常生活，還與政治、經濟、文化、社會各個方面聯系密切。中國是一個人情社會，不是法治國家，人們很少從法治中獲得安全感，而是在層層權力的攀附中獲得安全感。即所謂朝里有人好做官，遇事找人而不找法。我們現在基本上是在權力走向巔峰，而又無力完全依靠權力來獲得穩定的情況下，只能依靠權力來推動法治。從官到民基本都對法治不真誠的姿態看，人們是在不情愿中被動接受法治的。我們對法治沒有經過理性的論證，法治理論并不是中國人原創的理論。人們之所以接受或者說選擇法治都有著強烈的功利主義色彩。因而在現階段實施法治，主要是因為社會、政治、經濟發展的需求，包括社會穩定、社會矛盾的化解都需要法治。這既是政治戰略思考的結果，也是世界文明發展的必然。法治任務的最終完成需要法治意識形態的推動。這是從革命獲取成功收獲的經驗。

之所以需要法治意識形態，就是因為在法律規范與政治目標不融洽的時候，或轉向更加宏觀的政治要求，權力的作用容易被夸大，而法律自身的權威性在戰略思考中容易丟失。或者換句話說，中國的政治家會注意到對法律規則和程序遵守，但一般不會注意在法律實施的環節，還需要遵守法律思維規則。政治家一般對公法、私法和社會法的區分不是很清楚，而是對所有的法律一樣看待，在關于法治的思考中一般也不區分官與民、民與民、官與官之間的法律關系，把法治調整的不同領域一律都納入權力調整的范疇。政治家們對意思自治的合同方式不是很重視，即使在很多領域實行了所謂合同管理，合同也都是帶有強制性的，在行政領域的“意思自治”基本在權力的操控之下。法治方式本來有多種，但在私法和社會法領域，其基本的含義是在意思自治的基礎上形成合意，根據合意規范各自的行為，即在能夠實行自治的領域都實行自治，權力的壓服只是在公共領域。然而，政治家們看中的是責任承擔的法治方式，對社會、經濟生活交往的合同方式重視不夠，或者說沒有把“社會契約”上升為社會治理的法治方式。

從總體上看，政治家的戰略思維具有更多的靈活性，比如在改革的設計上他們很少考慮憲法和法律的規定，而這一點恰恰是法治國家改革的前奏。在美國重新解釋憲法是“疏通、清理政治變革的渠道”，*參見[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關于司法審查的理論》，朱中一等譯，法律出版社2003年版，第106頁。而對這種法治方式我們考慮很少。相信習近平提出“重大改革都要于法有據”以后會有所改觀。從政治法理學的角度看，法治戰略就是法治意識形態。法治需要全民都講法治治理。近百年來以權力為核心的意識形態發揮了重要作用。在造就國家政治、經濟文化輝煌的同時，也產生了一些權力的壓服，對此很多人對意識形態耿耿于懷，對意識形態產生不同的認識，這屬于正常。然而就意識形態的負面作用而全面否定意識形態的作用，未必就是正確的。於興中教授斷定，意識形態曾經昌盛過的地方基本沒有給人留下好的記憶。然而，意識形態也是會有變化的。英國學者已經發現“中國意識形態的革命主義退回傳統儒家的‘天下’和諧。”*劉毅：《英國學派如何理解中國的和平崛起——專訪英國科學院院士、倫敦經濟學院教授巴里·布贊》，載《領導文萃》2015年第10期(下)。於興中所說的意識形態是指特定的革命意識形態，與作為學科意識形態學不一樣。我們需要對意識形態做出不同的界定，意識形態是多元的，并非只有統治者所倡導的意識形態一種。其中，意識形態的很多內容也可能在官民之間沒有大的差異，比如在西方法治已經成為官民共享的意識形態，很少有人追問法律的合法性問題。但在多數場景下，官方意識形態與民間的意識形態并不相同。“人類法治史表明，一個國家一個民族的法律制度作為國家意志和民族意志的體現，一般說來，總是與其成員的法律認知要求和法律精神狀況相吻合的。否則，它就難以產生;即使產生了，它也將是‘死法’，終將被現實生活所擱淺。”*蔣先福：《法治戰略與民族精神的培育》，載《求索》1997年第6期。在中國當下，左傾思想的意識形態正在制造一系列的敏感問題。於興中教授所說的意識形態是具有特定政治內容的意識形態。但那也只是意識形態的一種。

“意識形態是理論的理論，是各門學科的王后，因為它先于所有其他需要使用‘觀念’的科學。”*[澳大利亞]安德魯·文森特：《現代政治意識形態》，袁久紅等譯，江蘇人民出版社2005年版，第3頁。法治中國要想實現，包括於興中教授所說的“法治即法的自治”的實現，都需要法治意識形態的支持。盡管有學者呼吁法治的自主性是指在制定法律的時候，不應該反映任何政治意識形態或宗教教義，即實現法治與政治分離、法治與宗教分離，然而這是不可能的。不存在中立的法律，也不存在純粹的法治。法治本身就是社會關系的反應，是政治治理的方式。雖然法治要與現實政治適度分割，不能把法治與政治混為一談，而人為扯開法治與政治、法治與宗教的聯系也是不可能的。法治不應該受到政治、宗教的干預，并不是說兩者之間沒有聯系。法治的自主性最多只是法律思維過程中的法律決斷論。然而，這已經被法律方法論證明是不可能的，職業自主也只能在一定范圍內實現。法律方法的自主、自立也只能是相對的。然而，這并不能否認法律方法在限制權力任意行使方面的作用。法治是文明社會的根基，但也只能是協調社會關系進行政治治理的法治。用戰略思維研究法治涉及多方面的問題：諸如，為法治決策、法治評估、法治指標體系建立出謀劃策；為法治人才培養，法治能力提升設計長遠的方案；為法治風險、社會風險提供預測、對策以及法治救濟措施研究；為重要立法出臺設計規劃，為可推廣、可復制的自貿區發展提供模板等。從戰略的角度研究法治，就要對法治建設設計長遠的基礎性規劃。這種設計對法治純法律理解是不夠的，我們需要從法治與其他社會現象的關系中把握法治戰略。

(三)重視法律職業化建設，用司法推動法治中國建設

用司法推動政治體制改革是最近我國政治家的經常性思考。中共十五大報告中首次提出“推進司法改革”，中共十七大提出“深化司法體制改革”，中共十八大提出“進一步深化司法體制改革”，中共十八屆三中、四中全會作出全面深化司法體制改革的部署。司法體制改革在中國政治體制改革中的地位越來越重要。只是我們沒有搞清楚司法如何在整體上推進政治體制改革，或者我們還沒有明確中國的整個改革都是可以用司法推進的。在政治上全面推進法治中國建設，與西方由司法引導法治改革有很大的區別。我們還應當看到，“在歐洲那些拉丁法系國家中，因為其司法實踐中有大量的行政立法，所以這些國家并沒有德國憲法意義上嚴格的三權分立。從整個歐洲看來，可以觀察到立法權在向司法權潛藏地偏移，這一趨勢在歐洲法院及德國最高法院的部分司法實踐中得以明顯的印證。”*[德]施蒂爾納：《德國民法學及方法論——對中國法學的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。用司法改革推動中國的政治體制改革是一個很好的選擇，它能夠實現政治體制的漸進式變化，可以從一點一滴做起。它可以把教義學法學所塑造的法治之理逐步融化進各種制度之中，以改良的方式實現政治體制的逐步變化。

廖奕提出以司法均衡為切入點建設法治中國。中共十八屆四中全會的決定對司法進行廣義的界定，賦予司法以整體的經濟、政治、文化、社會、生態保護和政黨建設功能。司法改革在中國改革中屬于頂層設計，因而我們必須處理好權利與權利、權力與權力、權力與權利之間的關系。因而“只有將司法置于全面的改革實踐，才能彰顯其場域的多元內容，在主體交互的情境中展開改革的探索。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第248頁。法律改革不從司法視角開始思考，很容易和革命思想結合起來，動輒對法律進行所謂的及時廢立改，對法律穩定性的傷害，或者說對法律權威的傷害很大。法治戰略的長期性、漸進性、改良性決定了，從司法的視角審視法律改革是一個可靠的選擇；是一種符合法治方式，集法律解釋共同體智慧于改革的明智路徑。由立法推動改革更多的是在關注誰來治理、權力如何分配，而很少關注法律本身的特點以及正義是否能得到實現。司法視角的法律改革雖然也會關注權力，但是，由于司法權力是一種從主權中派生出來的權力，它的權威只能用法律、正義、平等、自由等進行抗爭，因而其訴求很難專權。長期的法治思維訓練與使用，使得司法角度的思考只能用說服，基于權力的壓服不符合法治方式。然而，在我國司法還是權力的附庸，司法獨立僅僅限于學者的呼吁，我們的法官也并非都是保守性思維。但我說的司法推進只是一種思維的路徑，對法治建設我們需要持久的耐心，但解決問題的技術路徑需要明確。

就像中共十八屆四中全會中所講的，法治體系包含了法治實施體系和法治實施保障體系。在法治實施體系中，法律職業人員是主力軍，而在法治實施保障體系中，全民尤其是干部的法治思維和法治能力非常重要。“法律是有意識制定的、自主的技術，用于解決社會的沖突。”*洪鐮德：《法律社會學》，揚智文化股份有限公司2001年版，第192頁。法律知識系統化、法學原理被接受與應用，以及富有理性的立法技巧、法律發現技術、法律解釋方法、法律論證思維等漸漸成為法律職業要素，正在促成法律職業的成熟。法律職業共同體是落實法治戰略的主體力量。除此以外，還需要全面的法治意識形態的形成。一個沒有信仰的社會，法治無法深入人心。法官是法律秩序的重要組成部分。法官思維具有保守性，是謹慎節制的代名詞。這造成法官在發展法律、或改革法律方面不夠積極，但他們直面問題，細膩的論證恰恰是改革法律所需要的。他們對法律的哪一個地方需要改革比立法者更清楚。并且法官能比立法者更好地解釋法律，對那些不能解釋的法律需要修改、廢除也有更多的直觀經驗。當然這里的法官不是一個法官，而是一種基于司法的思維方式。

從法律教義學或規范法學的角度看，法治是“一個自治的職業領域，一個具有特殊法律技能、法律信仰，有助于為法律職業身份打下基礎和維系下去的領域。”*[英]羅杰·科特威爾：《法理學的政治分析》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第12頁。但從法律社會學的角度看，盡管法治帶有自治的性質，但并非所有的法治都能實現自治。自治只是一種規范法學或者教義學法學的理想。然而，這一理想對現實政治，尤其是經濟的發展起著相當重要的作用。法治的自治雖然有一定程度的排斥政治干預的傾向，但并不是要擺脫政治，“法律哲學中解釋法律的統一性、獨特性或系統性特征的努力可能具有更廣泛的政治意義。”*[英]羅杰·科特威爾：《法理學的政治分析》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第12頁。法治本來就是政治的組成部分，教義學法學要做的無非是突出了形式法律的重要性，使用法治方式解決政治等領域的問題。法律與政治相關，但并不等同于政治，法治是限制政治權力任意行使的手段。從學科研究旨趣的角度看，法教義學或者說規范法學是維護法治的理論，而法律社會學則帶有社會的情結。法律教義學與社科法學不同的地方在于，強調對法律意義的詮釋需要在法律中已經預設的原則、規則、價值、概念和推理模式中確定什么是具體的法律，而不像社科法學從社會語境、歷史語境等經驗中去尋找法律。在法教義學基礎上，已經發展出一套成熟的法治理論和法律方法。一般認為這種方法是法律職業或執業的入職的前提。實現法治需要法律職業，法律職業擁有特殊的職業技能或知識，該職業的核心是明確區分法律關系、法律推理和能用法律手段解決什么問題。

目前關于法律職業化存在著爭論。反對者認為，法律一旦職業化就會脫離大眾，而法治是政治生活或日常生活的規制。但贊成者認為，只有在法律職業化達到一定程度以后，法治才有可能成為人們日常生活的組成部分。沒有法律職業化的示范很難形成法治所需要的思維方式和行為方式。就目前中國來說，法律職業化之所以重要就在于全民的行為都需要法律思維的引領。在法治進程中，司法的推動可能是最符合法治方式的一種。在中國現行體制下，立法很容易被掌控或操作。例如，被提案者操作，被利益集團操控等，因而立法引領需要一個更加慎重的環節。而行政引領過去已經做過，在大面積經濟體制需要改革的情況下，行政引領已經做到極致，現在已經發現許多難以解決的問題，再接著用行政引領已經很難符合法治思維和法治方式。而司法引領是中國沒有嘗試過的推進方式。由司法推進法治，其中間的橋梁是法律職業共同體。在中國，全面推進法治建設需要執政者認同，但更需要法律職業共同體示范推動。從這一角度看，法律職業化是落實法治戰略的措施之一。

很多人認為，當下能夠用推進方式加快法治步伐的只能是立法。立法修改一個字就可能廢掉一批解釋性文件，但我們需要清楚，立法推進也必須考慮社會的接受程度。必須明確，法治對社會的改造是緩慢的，僅就法治實施的思維前提——法治思維水平的提升，熟練運用法治方式，離開人的主體性發揮，法治能力等不可能有外力強制推動，只能通過發自內心地接受和經過長期的訓練才能熟練把握。當然，從戰略眼光看法治，則有可能看不清法治的技術局限。現在人們對法治寄予太多的夢想，就是因為對法治只有戰略眼光，而缺乏符合法治思維的技術眼光；同時戰略眼光不僅是建設性的，還應該是批判性的，需要把建設和批判結合起來。中國的發展光有法治是不行的，還必須注重人的道德建設。注重道德并不是要把法治與德治結合起來，德治從技術的角度是不能成立的。這種技術性眼光的戰術就是：只有能夠納入法律關系網絡的才能運用法治方式或法律手段來解決。

二、法治戰術的技術及問題意識

“在當代中國經濟突飛猛進以及伴隨各種社會問題的語境中，如果將國家的發展戰略比喻為一場持久的攻堅戰，那么，法治無疑是指導這場偉大戰役的重要戰略。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第1頁。法治中國建設意味著法治戰略的啟動。法治戰略研究可以歸入政治法理學或政治社會學的范疇，是一種宏觀、整體、辯證的研究，需要從歷史與現實、現實與未來的角度展開。研究的問題涉及實施法治戰略的契機、步驟和法治實施的方式、方法，以及實施法治可能帶來的風險及其防范措施。如果我們把法治當成一種獨立的國家與社會治理的手段，那么法治戰略涉及到法治與政治、經濟、文化、社會的關系；法治與改革的關系；法治與德治的關系；法治與現行體制關系；法治戰略設計與戰術實施的關系；實施法治的政治、經濟、文化、社會風險及其防范；推進法治的策略以及法治發展規劃；法治意識形態構建；法治能解決哪些社會矛盾；法治方式與其他治理方式比較與融貫；政黨主導法治還是政府主導法治；立法主導法治還是司法主導法治；法治指標體系對推進法治中國建設的作用；政治上法治戰略與法學上的落實戰術；緊急狀態下的法治預案；反法治行為的矯正措施；在法律價值的追求上究竟是自由、平等、正義哪一個優先等等問題。法治戰略的每一個環節都有戰術問題，所謂戰術就是實施法治的具體方案所涉及到的技術方式。技術問題很重要，因為“改革的失敗也許是由于一系列方案設計的不周全，也許因為改革的意圖相互矛盾而導致。”*[挪威]Lngvild M.Larsen：《論高校治理改革的四大困境》，載《高等教育論壇》2014年第1期。從法治方式的角度看，法治戰術有這樣三個大的方面需要注意：

(一)堅持用法的一般性構造法治的原則，把政治戰略轉變為法治方式

從規范法學的角度看，法律是一種相對獨立的力量，它的運行有自身的規律。如果想把法律當成國家與社會治理的方式，就需要遵循法治的基本規律和原則，尊重法的一般性及其所衍生的規則與價值。法的一般性要求人們奉行一般優于個別的思維方式；堅信法律思維就是根據法律的思維；法律糾紛需要在法律的涵攝范圍內解決；法律的形式意義優于實質意義，而不能把其倒過來，用實質意義推翻形式意義、用特殊性代替一般性。盡管在個案中，實質性的因素總是顯得那么有力、有利、有理，但我們不能輕易顛覆一般法律的規定性。由此而衍生的法治原理是固守法律的穩定性和法律意義的安全性。在法治社會中，基本的法律不能朝令夕改，法律惟其穩定才有權威。當然，法律不能禁錮社會的進步與發展，改變法律一般性規定，需要經過法治方式的運用以及經過法定程序，這是保障法律意義安全性的基本原則。立法者雖然是主權者也不能自行處理，因為在法治社會中，主權、統治權需要部分讓渡給司法者，由其獨立行使判斷權。讓渡權力的同時需要為權力行使確立規范和程序。在法治社會中不應該存在不受約束的權力，權力絕對化會出現不加掩飾的專制、任性；會拋開法律、正義而專注于人治模式的政治忠誠。在牽涉到國內權力與權利、權利與權利、權力與權力沖突的時候，司法權應該是一種中立的權力，無論是權力還是權利都應該服從基于法律的裁判。因而在法治國家和社會中，司法獨立、法律至上、法律面前人人平等、保障權利和自由的人權等原則構成了法治的基本原則。法治是法律一般性及其法律推理所衍生的思維模式。如果我們認可法治是規則治理的事業，承認法治就是規則之治，那我們就會發現：一般法律的產生，由法到律的轉變是法治史上最偉大的事情。由于規范性法律的產生，一般調整代替了個別調整。一方面實現了法治的效率，人們不再用臨事而議制；另一方面使平等有了標準，自由有了尺度，權利有了保障，民主有了可能，公正的實現有了程序。而這一切，在思維方法上都依賴于法律的穩定性、意義的安全性和三段論推理的可靠性。

然而，有關法治原則的一般性要求，在中國并沒有文化之根。因為法的一般性之下法治思維是形式邏輯，強調的是一般法律涵攝功能的發揮。而在很多領域中，人們對形式邏輯并不夠尊重，中國人思維優勢是整體思維、辯證思維和實質思維。基于法的一般性而衍生的法治原理是很多人所排斥的對象。法治在西方搞得像模像樣，與他們尊重形式邏輯有密切的關聯。而我們的思維缺乏認真對待規則的意識。在我國話語系統中，不識大局、不講政治、死板教條、迂腐機械等指責始終伴隨著遵守法律的人。其原因是社會轉型期的我國法律不穩定，意義的流變是一種常態；良法的問題還沒有得到根本的解決。因而固守法律的一般性會遭遇良心道德以及社會發展等問題的糾纏。我們主張堅守法律的一般性，但并不是贊賞那些死扣條文法律“衛士”。*實際上，在當下的中國也并不缺少這樣的人，但是，我們對死搬教條的危害研究不足。我們發現，很多領域的行政行為奉行教條主義并沒有帶來行政法治，反而是一些人運用法律的機械在克扣權利。而司法領域的一些機械司法行為實際上是在犧牲公正。盡管“自由”在立法時已經作了盡可能的限制，但由于機械司法與執法，使得僅有的自由也難以實現。輿論以及道德都在圍攻機械方式的“依法辦事”。但這并不能構成我們反對教義學法學的理由。因為，我國的機械執法、司法者并沒有掌握教義學法學的精義，他們的行動只能稱為死搬教條或死摳字眼。法學界也幾乎忘記了法治是由法的一般性衍生出來的理論假設。在社會轉型期很難依照現行法律的字面含義來完成法治的使命。法律與其他社會規范融合才能有“法治”的實現。與此思維方式相適應，出現了法律規范與其他社會規范、軟法與硬法、依法辦事與社會轉型的矛盾糾結。我們在高喊法治的同時，卻在思維方式上“貶抑”法治。法治在邏輯上的不可能性彌漫在各種思維活動中。在思維領域中的矛盾已經使我國空有法治戰略。*參見陳金釗：《魅力法治的苦戀——法治理論及其思維方式研究》，上海三聯書店2015年版。這種悲壯不亞于譚嗣同有心殺賊無力回天的吶喊。對待法治需要真誠，這不僅是對統治者來說的，實際上全民都應該認真對待規則。這種真誠需要穩定的良法，在這一前提下，再把法的一般性及其原理運用到我們的思維決策中去。

在中國的良法還在途中的時候，法治戰略實施必須有法治意識形態的配合。我國需要用法治意識形態彌補良法的不足。這就需要政治意識形態向法治意識形態的全面轉向。我們需要用法治思維方式為核心的意識形態來矯正實在法存在的問題，使其在實施過程中轉變成良法。這是一個“戰術”問題，但與法治戰略關系密切。從戰術(或者從法律方法論)的角度出發，我們需要完善法治實施保障體系。就目前來看，在法治實施保障體系中，倡導公平正義、自由民主、和諧法治的社會主義法治意識形態的形成具有極其重要的作用。因為只有這樣，才能提升法治能力，促進司法體制改革、政治體制改革以及法律職業化水平的提高。只是應當意識到，我們正在進行的以實現法治為目標的改革，需要對教義學法學思維方式的吸收與借鑒，因為無論什么改革都需要諸如規范法學行為方式的戰術配合。規范法學是一種實現法治的基礎性思維方法。法治思維水平的提高、法治方式的熟練把握以及法治能力的整體提升需要很長時間。

(二)社會矛盾需要轉換為法律關系，才能實現法律對行為的規制

走馬觀花地觀看西方法治會發現，法治是一個政治體制問題，因而體制的改革被當成推進法治的基本方式。但是，僅僅有體制的改變就能形成法治嗎？美國在很多第三世界國家推廣的體制與法律的移植，幾乎沒有一個成功的例證表明，僅僅制度和體制的改變并不能實現法治。實現法治除了體制制度改革、制度創設外，還需要對原有文化的改造。也就是說，實現法治不僅包含了體制改革和制度創設，還需要對法治思維、法治方式和法律關系的嫻熟把握。政治經濟等方面的法治需求，只有能夠轉換為法律關系才能把法治戰略貫徹下去。人們發現，在中國即使是法學家談論法治問題也感覺很別扭，因為我們不僅沒有良好的法治環境，而且缺乏政治話語與法治話語的溝通轉換。長期以來，我們奉行的革命思維以及在此基礎上形成的思維方式，與法治思維存在著很多的悖論。并且在政治話語中，民主、自由、平等、秩序等都是在政治社會學意義上使用的，與法治機制是不搭界的。幾乎所有來自西方的價值，從法律方法論的角度看都是懸在空中的。我們所談論是實質意義上的民主、自由，無法轉變為法律關系。這就使得法治戰略缺少與之相配合的戰術。來自西方的教義學法學或者規范主義法學與我國法治戰略要實現的法律價值之間存在很大的鴻溝。如果不在政治話語和法治話語之間進行語言的轉換，我們根本無法表達現代法治的要求。在法治實施的戰術問題上，有一個最基本的技術，這就是所有的政治、經濟、文化、環境等問題，都必須能夠轉換成法律問題，然后才有所謂的法律解決手段，否則法治戰略無法對具體的社會關系進行調整。只有把錯綜復雜的社會關系轉換成法律關系才能夠進行法律調整。權力與權利、權利與權利、權力與權力之間的法律關系，在具體的主體身上無非是權利與義務、權力與責任。

納入法律關系意味著所有的權利和自由都是具體公民的權利和自由，而不能是抽象存在的權利和自由。過去，我們經常批評資本主義的法治的虛偽性，并認為我們的自由和權利是人民的權利，是真正的自由和民主。但是我們沒有想過，所有的權利如果不能化為個體(公民、法人或社會組織)的權利都是騙人的。我們奉行的階級斗爭法學強調的是，“法律的基礎是在社會關系中，這使得規范和規則才有意義，不然的話就只是‘死氣沉沉，形而上的建筑’。”*[英]羅杰·科特威爾：《法理學的政治分析》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，第228頁。我們很多政治人不清楚，階級斗爭法學屬于社會學法學，它不是強調根據法律的思考，而是認為法律只有植根于深厚的社會關系才能實際有效，因而所有的社會發展規律的法律都不是真正的法律。嚴格按照現行法律行事實質上可能“違法”——即對社會關系規律的違反。這種觀點雖然從立法學的角度看是積極的，但與形式法治的要求相差甚遠，甚至是背道而馳的。從社會學或者立法的角度看，法律的屬性是由社會性主導的，然而，從形式法治的角度看，法律并不完全是統治階級意志的體現，形式程序性法律在很多方面是限制權力任意行使的有效工具。“法律規制的社會關系是圍繞著所有已建立起來的法律程序和概念的骨架。法律分析則預設了這些關系，并將它們重組為形式上的平等關系(也就是法律面前人人平等的關系)。”*同①。只有把社會關系納入到法律的概念、規范、原則和技術關系的系統之內，才能實現法律對社會關系的調整。

我國沒有注意到法學話語與政治話語的區別，沒有意識到政治上的法治戰略需要通過法律關系來實現，還在夢想著用政治運動的方式來推進法治。實際上推進法治的關鍵一步就是把社會關系納入到法律關系之中，按照法律運行的規律，而不完全是政治關系來運作。良好的法治環境包括政治文化生活中民主機制，而民主需要言論自由。民主和言論自由在有些人的思想中都屬于禁區。只允許言說實質意義上的民主、自由、權利，而不允許在形式法治的意義上談論民主、自由、平等實現的途徑。這就是革命思維所設置的禁區，這使得我們根本就搞不清楚法治價值和邊界。我們慣常的思維就是用實質民主否認形式民主，用實質法治否定形式法治。實際上，如果推進法治的過程中沒有民主機制，那就只能用實質主義的思維方式推進“法治”。

(三)在法治戰術上必須處理好法律的穩定性和社會的發展變化性之間的關系

“在法治中國推進位序上，經濟法治化和政治法治化應當協調先行。經國濟世本身就是最大的政治。經濟改革與政治改革最大公約數就是厲行法治。推動經濟更有效率、更加公平、更可持續發展的經濟體制改革，都需要加強國家治理體系的法治化。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第247頁。實施法治戰略必須處理好理論與實踐之間的關系問題。這就是法治與社會發展變革之間的關系。法治要求穩定的法律，而社會是處在不停地變化之中。“如果輕易地對這種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然削減，而法律的威信也就跟著削弱了。”所以，法律“變革實在是一件應當慎重考慮的大事。”*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館2008年版，第7頁。中國古代思想業已看到，法莫如一而固，而西方的思想家諸如亞里斯多德也看到，法律規定的，即使法律有缺陷也必須遵守，不能輕易損害法律的威信。“法律也允許人們根據積累的經驗，修訂或補充現行各種規章，以求日臻美備。”*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館2008年版，第82頁。法律的穩定與社會的變動性之間的矛盾，牽涉到國家、社會、政治、經濟、文化各個方面，解決不好不僅影響到法治的進程，還會對社會發展帶來不利的后果。這一矛盾是一種戰略性矛盾，不過解決這一矛盾有戰術上的法律方法。中西思想家對這一問題的解決幾乎都是在法律方法論系統中去尋找，要么用法律解釋、要么是法律論證，或者是價值衡量來調試法律與社會之間的進展關系。

中國有豐富的辯證法思想，按說能夠很好地解決法律的穩定性與社會的變革性之間的矛盾。然而，由于我們在法治戰略上沒有定力，對待法治不夠真誠，所以一方面對待法律是過于靈活而使法律失去了穩定性。對待法律過度靈活表現在很多方面，比如，把對法律的及時廢立改作為立法原則；在法律運用的時候還要講政治、講大局，強調法律與其他社會現象的融貫與整合。而另一方面對待法律過于機械死板則很難使法律適應社會的發展變化。我們都清楚這兩種極端對法治、對社會發展都是不利的，因此，我們需要找出解決問題方法。傳統的解決問題的方法是引進辯證法，認為辯證法既是世界觀又是方法論。但實際上辯證法僅僅是認識論，如果說其中有方法的話，也屬于認識世界方法，而不是解決問題的法律方法。教義學意義上法律方法強調，對待法律需要忠誠，因而必須堅持文義解釋優先，把文義解釋當成法律運用的基石。但法律方法并不倡導死板教條地運用法律，法律在運用過程中可廢止、可修正，關鍵是不能任意。而限制任意解釋運用的方法就是法律論證與法律修辭。

在法律的松與緊、寬與嚴之間是可以自由裁量或者說創新的，但是這種自由裁量不能是任意的舉動。對于任何判斷都應當講出合乎法律的理由。解決法律的穩定性與社會的變動性之間的矛盾，需要法律解釋、法律論證、價值衡量等方法。不是說在法律的穩定性與變動之間不能講辯證法，而是說按照辯證法在對立統一之后，應該產生出一個新的事物。這個新的事物可以超越法律，但不能違背法律。然而，這個新的事物究竟是什么？我們缺少上位的概念加以確定。在筆者看來，這個新的東西不是原本的法律，但可以稱其為法。即通過解釋、論證出來的還是法，只不過這種法已經不是本本上的法，而是融貫了法律規定與社會現實、正義的法治之法；在法律的穩定性和社會變動之間所探尋出來的法治之法；凝聚著法律運用者的智慧之法。這法既飽含著對法律規定的忠誠，又有對社會現實的關照。法律方法就是法律規范與社會事實之間尋找對應之法的活動，但是在人們的思想中，法律方法論的地位并不重要，人們更愿意談論宏觀意義上法治戰略。

(四)法治戰術的意義在于避免實施法治可能出現的矛盾與風險

近些年來，中國的發展被概括為階級斗爭的歷史，戰爭、革命被賦予美名，而社會的改良也被革命所取代，激進性進化在人們的心目中具有了正當性。而追求穩定秩序的改良方式則處于被抑制的位置。似乎革命、改革都是推動社會發展進步的力量，我們對革命、改革的悲劇缺乏研究。實際上革命、改革都有成功的經驗也有失敗的教訓，既有基于改革的失敗，也有基于拒絕改革的成功。對于改革“我們需要保持清醒的頭腦，憂患意識和危機意識不能丟，通過理性思考，充分考慮各種風險和探尋解決的對應之策。”*田國強、陳旭東：《中國改革：歷史、邏輯和未來》，中信出版社2014年版，自序第Ⅳ頁。危機意識是催動改革的動力之源。富國強兵一直是中國改革的主要目標。而我們當下的改革目標則對此有所超越——不僅要富國強兵，還要實現社會公平正義，實現人權的法治保護。中國歷史上有很多的巨“朝”，秦漢、隋唐、元明清等，“從改革發展的角度看，這些‘巨朝’都有一個共同的特點：拒絕改革。因為從歷史上看，這一時期的諸多改革都已經告終，究其原因，一是因為大凡適逢變革之年，多是在‘巨朝’的中后期，這期間的統治者多在前輩手中順利接過統治權杖，也就是說，他們不是‘打江山’者，而是‘守江山’者，這期間國家一統，江山社稷基本穩定，只要無災害，國家就能在手中‘萬世永昌’。”*亢建明：《陣痛——中國歷代變革得失》，新華出版社2014年版，第5-6頁。這時期的統治者缺乏改革動力而拒絕改革，拒絕改革最終會帶來“亡國”的結局。當然改革也不見得都沒有風險，因為在改革以前，人們已經習慣于哪怕是過時的規則與制度，改革都會遇到各種阻力。實施法治在中國就是改革。況且，改革本身就是涉及各種主體之間利益的大變局，“在利益關系盤根錯節背景下推進變革，必然會出現消極因素，由此引發的不可控制的社會大動蕩在所難免。”*亢建明：《陣痛——中國歷代變革得失》，新華出版社2014年版，第6頁。改革會遇到前所未有的矛盾和風險這是不言而喻的。只不過我們當前推進的改革是以法治為目標的改革，法治建設就是要消除社會的不穩定因素，用法治思維和法治方式化解社會矛盾。這與以往的權力方式有很大的區別。今天的變革不是“圣人將出”，而是實施以法治為主要手段的現代化的國家和社會治理之所需。法治這種治理方式和價值追求的根本轉變會不會出現悲壯的結局，是我們需要認真研究的。這就是哲學上所講的面死而生的憂患意識所必須的。

實施法治的風險還在于法治本身也存在風險。就是實現了法治還可能會產生法治化危機。“法律不僅對一無所有的窮人，而且對有權的富人也變得不可忍受時，法治化的危機就爆發了。對生活和法之間的不協調不可能視而不見。對理解法的新觀點的探索，應該評價為既是理論家對改變現實生活的無能為力，又是繞開(或違背)正式的形式和結構而形成的關系合法化的企圖。”*[俄]B.B.拉扎列夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第96頁。因而實施法治戰略必須研究法治風險——來自內部與外部的風險，以達到避免實施法治戰略對社會造成的風險，保障法治戰略意圖的貫徹。這些風險包括，實施法治的文化風險、技術風險以及調控主要社會利益關系的風險。“就當下中國法治的戰略推進而言，大眾與精英的觀念整合和行動協調，已經成為至關重要的問題。隨著大眾和互聯網時代的到來，法治的正當性和權威性面臨著強大的‘話語危機’。層出不窮的‘網絡公案’，對司法公信力提出了嚴重的挑戰。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第7頁。法治觀念、機制的引入，無論是大眾觀念，還是官方的意識都會出現程度不同的抵制。在權力政治轉向法治政治的過渡期，傳統觀念與法治觀念的整合顯得特別重要。法治戰略風險來自于法治所追求的穩定性與社會的變革性之間的矛盾。在變革之中，法治很可能變為非法。法治如何成為非法？在西方主流話語中，法治是一種制度，是規則治理的事業；是保護自由與權利，限制權力的利器。法治的存在表明政黨和政府對權力的行使必須依法而為。法治被解釋成對于權力的消極限制，一方面，出于對集權進行約束的考慮，主權國家必須提供并尊重法治；另一方面，法治亦被設想為一種凌駕于國家之上的事物，是國家自身合法性的因素。*參見[美]烏戈·馬太、勞拉·納德：《西方的掠奪：當法治非法時》，茍海瑩譯，社會科學文獻出版社2012年版，第17頁。或許正因為如此，“才使得法治往往能夠成為強權主體掩飾與證成對外干預與掠奪的一種屢試不爽的意識形態工具”*魏磊杰：《法治非法之所以可能——評〈西方的掠奪：當法治非法時〉》，載《清華法治論衡》第21輯，第239頁。。以美國為首的西方所搞的法治外交，就是因為帶有這種因素，才被左派看到了資產階級法治的本質，并當成抗拒西方法治的理由。但需要思考的問題是，我們自己的法治建設會不會因為難以更改過多的權力干預，使法治也退回到專權或者暴力？以法治形式的專權依然是專權，等于沒有改變執政方式。“意識形態霸權的任務就是使統治的暴力變成法律認可的權力，并由此將所有抵抗都表現為暴力、犯罪甚至獸行。”*魏磊杰：《法治非法之所以可能——評〈西方的掠奪：當法治非法時〉》，載《清華法治論衡》第21輯，第238頁。指出法治的政治風險并不是去追求這種風險，而是要保障法治沿著文明的道路前行；指出法治的風險也不是質疑轉變執政方式的合法性，而是說法治像其他任何事物一樣都具有兩面性——積極作用與消極作用，既可以為善，也可以為惡。關鍵是我們要引領法治向哪一個方向發展，使轉變執政方式得以真正地實現。

“由于我們尚缺乏與現行法律制度相匹配的法治精神, 致使許多法律處于虛置狀態。根據有關調查的推算，我國已頒布的法律和法規真正在社會發揮實效的只有近50%，公民對法律的認識程度只達到近幾年法律制定總數的5%，即使是那些廣為人知、且在社會生活中發揮實效的法律法規，其效力也大打折扣。”*蔣先福：《法治戰略與民族精神的培育》，載《求索》，1997年第6期。近30年來，盡管還不時聽到中國法治倒退的說辭，但從很多方面看中國的法治有了長足的進步。尤其是關于市場經濟和行政管理的法律與以往比較已經有了很大的進步。可以說否認中國法律制度已經發生變化是悲觀主義論調，而認為中國法治已經按照自由主義法治方向推進的觀點則有些過于樂觀了。中國的法治正在以中國人特有的整體主義思維方向，吸收來自西方的形式主義法治；正在按照自己對法治的實質主義理解，建構傾向于法治國家主義的方向發展。但是，這是不是戰略的失誤還不得而知，還需要深入研究以及時間的磨礪。任何實踐都不可能按照理論的設計原原本本地發生，理論只是描述大體的方向。“綜觀人類法治史。由于各國經濟政治條件和歷史傳統不同，各國所確立的法治戰略也各有其特點。例如西方國家近現代法治化狀態的由來，就是打著復興羅馬法的旗號經由自下而上自發演進的途徑實現的，因而西方各民族國家在實施法治戰略的過程中，基本上沒有遇到來自民族傳統精神文化勢力的頑固抵抗。相反地，還由于其傳統精神文化風尚包含了能為近現代法治化所容納的合理內容，從而為資本主義政治法律制度的建立和鞏固提供了強有力的精神文化動力支持。我們的法治戰略則與西方國家不同，是在中華傳統完全中斷的條件下，以西方先進的法治國家為參照，憑借政府的倡導和組織，循著自上而下的途徑逐步推進的。”*同①。因而我們從戰術上思考需要重視法治意識形態的建構。

很多人對憲法所確立的基本價值，或者社會主義核心價值觀中所確定的價值并不真誠，多是說說而已。更為嚴重的是：我們對自己所追求的價值的含義并不清晰。雖然在社會主義核心價值觀中，已經有了民主、自由、平等、正義等價值，但是我們對自由、正義的感覺并不明顯，渴望的還是平等、和諧和秩序。我們對自由與平等價值的差異感覺不明顯，“由于平等和自由兩種價值觀都深深地發自于人的本性，都屬于符合人類理性和生活法則的最低限度的當然要求，而兩種價值在關系到人們基本利益的態度上卻迥然相異、根本沖突，于是受不同價值觀念影響和誘導的不同人類群體便各自形成了自己化解沖突調節相互關系的文化和文明，于是便各自展開了自己歷史的進程。”*馮亞東：《平等、自由與中西文明》，法律出版社2002年版，第2頁。戰略思維需要我們在法治問題上有定力，在定力基礎上有方法和步驟。中國正在推進的法治建設，實施的是法治發展的“推進”戰略。為什么是推進戰略，而不是漸進的演進戰略。這是一個值得思考的問題。“中國將來是否實現法治最終取決于權力。在社會主義國家權力是如何被控制和分配的？就法律限制黨的程度而言，法律體系如何獲得充分的自治來控制一個處于法律之上的政黨？……有理由相信，權力的問題可以以有利于法治的方式解決，法律將對黨和國家的領導人施加有效的制約。執政黨為了維持其權力，可能會接受對其權力的限制。”*裴文睿：《百家齊放，百家爭鳴：中國關于法治概念的爭論》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學出版社2002年版，第78-79頁。中共十八屆四中全會的決定，已經對此作出了詮釋。為了國家的長治久安和執政黨的長期執政，必須全面推進依法治國。

三、如何在戰術上落實法治戰略

“一個國家、一個團體乃至于個人，什么都可以失敗，但戰略不能失敗。戰略失敗是徹底的失敗。”*厲以寧等：《讀懂中國改革》，中信出版社2014年版，第280頁。一般認為，戰略措施需要戰術配合，但是施密特的論述多少使我們對法治戰略與法律技術的結合產生一些憂慮。施密特認為“以個人主義和多元主義的自由價值為政制基礎，必然會削弱國家治理權威。”*劉小楓選編：《施密特與政治法學》，上海三聯書店2002年版，編者前言第31頁。自由主義只是一種價值觀，把憲政搞成自由主義的法治形式，誤解了政治形式的實質。實施法治是對權力的約束，但是，法治不能代替權力的功能，法治只能為權力設置規則與程序，限制權力行使的隨機性和任意性。法治不是權力本身的運用，是為權力行使涂上法治的色彩。如果用法治代替權力，國家治理就沒有了內容。在國家權力系統中加上法治原則和技術，就演變成了基于規則和規則解釋的技術統治，但可能出現的問題是無力應付政治例外的挑戰。施密特的論述雖然只是一種邏輯推論，但它是對法治技術路線的另一種戰略思考。對施密特的觀點很多中國學者表現出很大的興趣，甚至很多學者接受了這種觀點。這主要是因為施密特的觀點和中國固有的思想有很多合拍之處。也許在歐洲缺乏對法治的實質主義思考，形式法治走過了頭，出現了弊端。然而法治在中國的情形與歐美法治國家正好相反，在我們這里是權力的絕對化，而非形式法治技術論、方法論盛行。在中國推進法治戰略還缺乏基礎的法律方法與技術。根據法律的思考只是司法所固守的方法，就是我們強調法律方法的絕對性，但在權力的行使的時候，對重大問題的決策不會只考慮法律。對法律方法和技術的強調，只是提醒人們不能忘記法律。重大社會發展的決策不可能由現行法律決定，但是在沒有例外的情況下不能違背法律。法治思維是底線思維，不是決策思維。法律技術操控權力會消除個人人格的作用，結果可能導致法治之下的短視行為，或者說只能看到法律之內的經驗。在中國，僅有法治戰略而沒有法治戰術，法治的實現也是不可能的。對此我們需要至少做到如下三點：

(一)強化形式邏輯對法治思維形成的作用

韋伯發現“只有歐洲的文化，才會發展到邏輯的形式理性，也就是造成法律的優勢——法律的統治之地步。相對于歐洲的中國、印度等古文明發達的國家，卻因為家庭倫理的發達、或來世輪回的宗教觀念，而無法產生穩定的、去掉身份關系的法律制度。要之，歐洲法律的特色是合理的、官僚的，類同機械似的法律處理程序。這些特征使歐洲法律祛除了人治的色彩，揚棄魔咒、神秘天啟等怪力亂神的騷擾，而使法律徹底世俗化、合理化、普世化。”*洪鐮德：《法律社會學》，揚智文化股份有限公司2001年版，第189頁。不管韋伯的這一判斷能否成立，但他講出了在中國實施法治需要注意的問題。這就是來自西方的建立在形式邏輯基礎上的法治思維如何和中國辯證文化的對接問題。我們發現，盡管中國人認為需要用法治方式協調的社會關系，然而所使用的方法依然是辯證思維，強調的是對稱思維結構。中庸之道的傳統思維對中國人的思維影響很大，很多人把它表達為中國人的智慧。*參見修平編著：《中庸的智慧》，地震出版社2006年版。對此智慧我們可以在調解案件中運用，但不適宜在所有案件中運用。因為在法治之下，并非所有的人都追求和諧中庸的結果，人們需要根據法治之理的判斷。法治需要法律面對案件和社會的開放性，但是開放并不等于放棄法治的一般原則和法律的一般規定性。法律作為法治的符號還必須存在于思維過程和判斷結果。法治思維和法治方式在協調各種關系的時候，其根本性在于根據法律思考問題。所以在需要依法裁判的案件中，不宜提倡中庸之道，而應是緣法而治。否則，在法律運用過程中，權力的優勢就會表現為權力的專斷，“中庸”可能成為排斥法律因素的理由。由于中國人不重視形式邏輯，以至于有些歐洲思想家認為，中國文化不適合搞法治建設。

我們發現，中國人在接受西方法治的時候，基本采取的是實用主義的姿態，感覺到哪些地方是有用的，或者說中國思維方式能夠接受的就直接拿來，而對西方法學、法治的基礎性理論關注不夠。比如，像法律的分類問題基本是直接拿來，這些分類所隱含的思維方式是什么我們并不清楚。在很多人的思維中，對于法治原則、價值、精神、法律原理等都很清楚，但由于忽視法的一般性命題的意義，導致了特色、國情論成了對抗法律一般性的理由。但對這些基本問題理解的時候，不講究一般性，特色就成了一般，不遵守法治就成了特色。很多人雖然知道法律、法學、法治的基本知識，但卻在基本的姿態問題上出了問題，因而很難吸收西方法治文化的精髓——建立在形式邏輯基礎上的法律方法。“不涉及最重要的方法，簡直不能有什么嚴謹的法律哲學，現在很多有趣的研究，皆以方法為核心。”*[德]斯丹·木拉：《現代法學之根本趨勢》，張季忻譯，中國政法大學出版社2003年版，第138頁。關于法治戰略的研究其實也不全是政治法理學、社會法理學的任務，其實方法論的法理學也應該研究此問題，因為推進法治建設的戰術實際上就是實現法治的方法。不熟悉法律方法，只能根據實用主義進行選擇。

實際上不僅韋伯的文化決定論觀點基本假定了中國實施法治的不可能性，中國人自身對西方法律文化的選擇性吸收，也會影響法治中國建設。西方法律移植到中國所出現的水土不服的現象，在一定程度上印證韋伯觀點的“正確性”。但是，這只是問題的一個方面，在德國應該說有法治戰略，魏瑪憲法確定的德國發展方向肯定不是法西斯國家，但是，具有諷刺意義的是，希特勒上臺以后確立用“法治方式”把所有的權力集中起來，使德國成了國家主義“法治”的典范。德國的法律方法不光彩的一頁，是很多法律方法專家成了法西斯的幫兇。他們遺忘了法治價值和法治戰略目標，從而使法律方法不僅沒有阻止法西斯上臺，反而為制造了很多符合“法治方式”的理論，為希特勒全面集中權力提供了理論論證。這是法治戰略需要方法的配合的反面教材。然而，法律到中國所引起中國文化的變化也在證明韋伯觀點的不正確性。中國會走向法治，盡管這種法治可能會有中國自己的特色，但是，特色不會也不應該淹沒法治的一般性。然而，西方法治與中國文化的對接，需要我們不僅在戰略上而且在戰術即思維方法上做好充分的準備。法律移植在推動中國的立法事業方面發揮了積極作用，然而這也意味著對法律的設計有太多的隨意性。因而，法律在實施過程中就會出現這樣那樣的問題。如果說法律移植是一種戰略安排的話，那我們就需要在戰術上做好：(1)政治體制改革上的安排與規劃出更適合中國實際的法治戰略。(2)在思維方式上改造過多的辯證、實質主義思維。我們不能光靠靈活運用法律來彰顯法治的特色，而應該把法律、法治從政治的干預中解放出來。(3)我們需要加強基礎理論的研究，不要僅僅盯住實用性，還必須注意到實用性背后都有豐厚的哲學土壤。如果我們連法治的基礎性命題都搞不清楚，恐怕只能有任意的選擇。形式邏輯是法律思維的基礎，根據法律的思考實施法治戰略的基礎性思維方式。

(二)推進法治的階段性戰術

在全面推進的戰略中，關于法治中國建設的位序安置很重要。全面推進的法治戰略絕不意味著胡子眉毛一把抓。無論是法治體系建設，還是法治意識形態建設，或者是關于法治國家、法治政府和法治社會三位一體同時推進，也應該有一個重點先后的問題。在中國現實如此復雜的情況下，把法治的各個環節等同視之，不分輕重緩急效果肯定不會很好。這中間應該有一個先后位序。位序的安置一是尊重法治演化的規律，二是要根據法治中國建設的需要以及所言解決問題的重要性程度。我們注意到，關于權力與權力之間的關系是法治國家要解決的主要問題，這個問題在法治中國建設中雖然涉及面不如其他兩個方面，但其重要性卻在兩個方面之上。因為，法治國家建設牽涉到法治的根本，如果權力與權力之間的關系不能用法治協調好，法治政府和法治社會做得再好，也可能會出現被徹底顛覆的局面。社會矛盾能不能解決，關鍵要看法治政府，因為法治政府主要是處理好官與民之間的關系，涉及權利與權力之間的關系。從水可載舟亦可覆舟的歷史教訓中，執政者愿意重視這一領域的法治。法治政府戰略設計是想通過放權減少官民直接沖突，但是，如果此時出現權力的過分張揚以及權利的絕對化傾向，都可能會影響法治秩序的構建。權力的絕對化需要法治國家予以約束，而權利的絕對化則需要法治社會予以克服。法治社會從總體上處理的是權利與權利之間的關系，屬于民與民之間的關系，這既需要發揮民法的作用，也需要發揮社會組織的作用。法治社會是法治中國的基礎，如果我們的法治社會能夠有大的進步，社會組織力量能夠與國家的力量形成一定程度的抗衡，也會促進法治國家的發展。從總體上說，關于全面推進法治在戰略上是正確的，但在具體的走法上則需要我們認真地論證，精心地策劃。法治中國建設需要一個長遠的戰略規劃，即使是推進方式的法治發展也需要有一個先后順序，我們應該抓住能夠推進法治中國建設的支點，這樣才能撬動法治中國的進程。

(三)籌劃實施法治的具體方法

“在執政黨的政治哲學和政策判斷中，中國國情與社會基本矛盾是緊密關聯的戰略問題。而要深入了解中國當下的基本矛盾，就必須從‘中國大歷史’視角準確定位中國的法治特色，科學研判精英與群眾的法理關系，建立制度化的法理溝通與協商體制，確保社會正義與法理均衡的制度化實踐。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學文獻出版社2014年版，第115頁。法治在中國是圍繞著權力和權利展開的，就是要實現經濟放權、政治限權和司法護權。確定法治實現的方法，需要為法治確定一個核心領域，如果我們以限制權力任意行使、鑄造法律秩序為目標，就可以確定法治實現的方法：

1.以法律制約權力。這里的法律主要是規則和程序，法律本身就是限制權力任意行使方法。法治之下的權力不是壓制、宰制，而是應該依法行使。像無政府主義那樣主張消滅權力是難以做到的，因為“權力并非只是負面，也有正面作用。權力無處不在，其出現的面目是多層的、多樣的，不只表現為壓制、強迫的所在。”*洪鐮德：《法律社會學》，揚智文化股份有限公司2001年版，第545頁。用法律約束權力目前在中國是大家都能接受的方法。因為不牽涉現行體制的變化，并且中國的法律體系也基本形成了，只要執政黨帶頭守法，全民信法，有關機關嚴格執法、公正司法，法治局面就會產生。然而，這是一種理想化法治實現方法，表達的是法治對人們行為的基本要求。當然這也是一種基礎性方法，沒有法律的約束不可能有法治。“作為一種權力制約的思路‘以法律制約權力’只是提出了一個大的基本原則問題，還不能解決法律如何制約權力的問題。因為權力制約是一個運行機制的問題，是一個技術性操作性極強的問題。我們不能滿足于只提出一些大的原則，而應該深入到權力運行的過程，從可操作性出發，尋找它的有效途徑。”*劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第290頁。問題是有了法律不執行，有沒有監督、懲罰措施相配合就顯得格外重要。實際上中國若干年來都一直強調有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。但是我們的法治建設只是在立法方面取得了較大成就，其他三個方面的問題一直都沒有得到很好的解決。

2.通過建立嚴密的法治監督體系來保障法治的實施。中國有世界上最為嚴密的監督制度。這種嚴密不是今天才有，歷史上就很發達，核心思想只有一個，就是捍衛皇權建立各種監督機制。今天的法律監督和歷史上比較有了很大的變化，主要表現為法律要監督官員行為，對違法犯罪平等地追究，以及對國家權力統一、法制統一的捍衛。然而，在價值追求上，我們始終沒有把對自由、平等、民主、人權的捍衛當成首要任務。監督機關主要是針對權力行使是否違法而展開，查處的都是違法貪腐行為。這無疑是必要的，但由于缺少動力機制，實際上的運行并不是很好。僅僅有完善的監督體系也不一定能夠起作用，實施法治還必須發揮憲法的作用，通過對憲法的解釋和實施來監督權力的行使是符合法治方式的。因為憲法不僅有對法律基本價值的追求，而且還有一套排除率性的操作程序。我們現有的各種監督體系的建立都是圍繞著捍衛權力的尊嚴設置的，缺少促進自由、平等、民主功能發揮的途徑。有學者建議，“通過激活現行憲法的方式，把平等、自由、民主、人權等現代文明的普遍性價值與高度集中的國家權力結合起來，在加強法律規則的執行力和確定司法獨立原則的基礎上，實現權力的合理化、效率化、正當化，建構一個現代法治國家。”*季衛東：《通往法治的道路——社會的多元與權威體系》，法律出版社2014年版，第5頁。然而這種啟動制度的安排已經喊了多年，但并沒有多少效果。從法治戰略的角度看，建立完善的法治監督體系也需要思維方式的轉變。

3.以權利制衡權力。 即通過廣布權利，在人們捍衛權利的抗爭中制約權力的任意行使。這種方法在前些年還只是一種純粹的理論和個別的實踐。但是，隨著中國社會主義法律體系的形成，出現了權利體系，物權、消費者權利、環境權、社會保障權利、醫療保障權利等等大量出現，這些權利都與人們的日常生活有了關聯，這是中國近些年法律變化的最主要方面。只是官民在這一問題上都沒有做好充分的準備，盡管權利很多，但落實的情況并不是很好。尤其在行政行為作為權利的克扣最為明顯，司法對權利的救濟也遠遠趕不上權利意識的增長。原因在于，中國的權利來得太猛，配套運轉機制還沒有正常地運轉。基于權利的抗爭雖然很多，但解決的法治方式不是很流暢。政府一般還是在恩賜意義上當成政績來運送正義。在筆者看來，隨著權利意識的增加，法治政府很重要的任務就是落實這些權利；在制定政策、決斷事情的時候不能隨便侵犯這些權利。基于權利的抗爭會迅速增加，特別是隨著法治社會的建設，以社會組織捍衛權利的法治手段會常態化。但是這種制約還只是一種基于外力的制約，沒有觸及權力內部問題。*參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第292頁。

法治戰略是國家戰略并不否定個人權利的重要性。如果在國家與公民之間，只考慮國家權力，法治戰略肯定會因為權利與權力之間的失衡而走向失敗。長期執政、國家安全與公民的支持密切相關，只有公民的權利自由受到保護，他們才會發自內心地支持國家權力的正常運行。“也許我們應該更多地把宏大價值跟技術性的制度加以融合，從而使得中國社會能夠在不聲張，不經過劇烈變化的情況下，逐步實現一個緩慢的演變，緩慢進入一個更高的層次。”*賀衛方：《逍遙法外》，中信出版社2013年版，第150頁。這就是一種關于法治戰略的思考所得出的結論。法治不是直接捍衛權力的政治，而是一個通過實現公民權利而最終使國家權力正常運轉、從而實現政黨長期統治的策略。因而，在法治問題上反對一切純粹捍衛權力的短視行為。“在法治社會中，社會秩序建立在法律之上，穩定而和諧。社會上只存在糾紛，而鮮有叛亂或動亂。因為所有的社會關系都處在法律的調整之中。個人與個人之間的矛盾、個人利益和集體利益、國家利益的沖突都可以通過法律予以公正解決。”*於興中：《法治東西》，法律出版社2014年版，第1頁。法治戰略是國家戰略，主要是從實施戰略部署、法治實施過程中防范可能出現的風險，而不是說法治戰略注重國家利益，實際上國家的安危是與公民個體權利受到保護的程度成正比。在法治國家戰略中公民的權利保護占據重要地位。

以權利制衡權力表現的是權力與權利之間的妥協精神，但是這種妥協和退讓是有條件的，實施起來也必須講究法治方式。從自由主義的法治意識形態的角度看，法治的精髓在于妥協；法治的要義在限制權力保護尊重權利；法治在思維方法上需要契約精神；法治實現的前提在于有完善的法律制度；法治的目標在建構文明秩序；法治的實現的心理條件在于對法律表達真誠之心，不僅要講法治而且真誠地對待法治。但是，法治的妥協是有限度的，不是無原則的妥協。羅爾斯認為，“法西斯主義的成功是自由主義政治成全的。”*劉小楓選編：《施密特與政治法學》，上海三聯書店2002年版，編者前言第37頁。自由主義者對希特勒的無原則妥協，使得法西斯以“法治方式”獲取了權力。自由主義是法治妥協論的理論基礎。但是當這種妥協走向法治反面，成為權力絕對化幫兇的時候，就不能僅僅考慮自由、民主等價值，而應該發揮法治的限權功能。 “意識形態化的社會可能成為不誠實的社會。意識形態沒有宗教情懷的說教。意識形態化的社會把少數人的理想(或臆想)美化為絕對真理，以傳播福音的方式強加給民眾，試圖以一條法定的精神鎖鏈牢牢地綁在統治者的車轅上。”*於興中：《法治東西》，法律出版社2015年版，第75-76頁。民主、自由、權利等法律價值需要法治為其設立邊界。

4.以權力制約權力。在這一問題上有兩種觀點，一種觀點是通過建立嚴密的法治監督體系，實現權力對權力的制約。概括起來包括立法機關對法律實施的監督；司法機關通過行政訴訟對行政權力進行司法監督；上下級之間權力監督；專門的法律監督機關如檢察院、紀委、監察局對權力行使的監督。目前的反腐工作取得了很大的成就，主要就是發揮巡視組的作用，但這也引起了人們的對傳統監督機關功能的反思。另外一種觀點就是借鑒西方的三權分立以權力制約權力，但是三權分立是不是符合中國情，這里面是否包含著以美國為首的西方對中國進行和平演變的陰謀，一直存在著很多爭論。要想實現以權力制約權力，“只有改革我國的政治體制，才會形成‘以權力制約權力’的制約機制。”*劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第293頁。我們需要打開研究法治國家的禁區，不能研究這一領域的問題，其他領域的問題就不能展開。

5.用責任制約權力。劉作翔教授指出：“社會中每一個權力主體(包括決策權力主體和執行權力主體)對自己行使權力所帶來的各種后果都要承擔相應的責任。”*劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第300頁。責任包括道義責任、政治責任、法律責任等，通過明確的責任追究來強化人們的責任心。像我們現在強調法官責任終身追究等都屬于用責任制約權力。但是，筆者感覺這一責任追究制并不一定能夠起到作用，因為，法律實施是技術活，終身責任追究制肯定會起到一定的作用，但責任的追究在法治社會中還必須符合法治思維和運用法治方式，大量的“錯誤認識”行為，以及屬于法律彈性空間的“偏向”問題很難追究。*參見陳金釗：《司法改革需要讓裁判者負論證之責》，載《江漢學術》2015年第3期。終身責任追究，只能是對那些非常嚴重的枉法裁判、玩忽職守的犯罪行為能夠追究。用這種方法只能防止枉法裁判、玩忽職守等嚴重犯罪行為，很難在較大領域中起到用責任限制權力的作用。

結語

中國法治推進過程中存在嚴重的理論問題是：法治是以權力的方式推進，缺少關于當下對政治決策行為是不是符合法治基本規律的討論。我們基本是沿用過去多年的不爭論方式，不爭論成了中國政治的“智慧”，成就了經濟的迅速發展；因為，在中國很多問題只要爭論，就沒有結論。這激勵了人們在法治問題上的不爭論，反映出我們對理論的鑒別力較差，不能在眾多的理論中進行選擇甄別。實際上不爭論并不能平息不同意見。從法治戰略的角度看，優良的法治環境包括言論自由的充分的保障。只有言論自由，智庫的研究者們才能拿出更多理論選項供統治者選擇的理論。沒有言論自由，智庫也很難研究出創建性的成果。政治、經濟、文化等方面的智慧不是靠解釋出來的，而是靠多角度的爭論才能得出。當然，言論自由不能得到保障實際上有很多原因，不是說國家的哪一個法律不允許言論自由，而是很多人把言論自由等同于可以信口開河。把握不住言論自由的邊界使言論自由更難以發展。當下之中國，需要找出法律變遷途徑。法律變遷主要是指與市場經濟發展相適應的法律、與執政方式改變相對應的法律變革、與社會治理現代化相對應的法律變遷。法律變遷一是通過立法，二是要通過司法，但需要把握立法與實施的契機，避免革命的法律變遷對社會穩定才有積極的意義。

[責任編輯：吳巖]

Subject:On the"Tactics" Implementation of the Rule of Law Strategy

Author & unit:CHEN Jinzhao

(Scientific Research Institute，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

The proposition of “the rule of law strategy needs the tactics(legal method) coordination” that is in Chinese context. Because the proposition meaning in the Western is reversed that "the rule of law tactics(legal method)requires the rule of law strategy coordination. The west firstly knew well the legal method or technology, and then appeared to the rule of law strategy. Recently, the performance of western rule of law strategy in other countries is the main of peaceful evolution strategy. However, in China, the rule of law is the first turning on political strategy, then we found that on the rule of law strategy that there is no position about legal methods, the strategy has no coordination with tactics. When we think the strategy coordinates with tactics, we also find that many Western politicians pointed out against the legal methods in the rule of law strategy to the extreme political strategy, and considered too delicate legal methods are likely to lead the thinking towards the opposite of the rule of law . In China, because without legal methods leads to the rule of law strategy hardly implements, therefore that needs to be reminded of the rule of law strategy should coordinate with legal methods and technology. Only in this way can we really learning the experience from Western rule of law, and flourish the effect in China.

the rule of law strategy; the thinking of rule of law; the pattern of rule of law; the ideology of rule of law; the tactics of rule of law

主持人：陳金釗

2016-08-10

本文系“2011計劃”國家司法文明協同創新中心研究成果；上海市哲學社會科學規劃課題《正確理解全面推進依法治國與全面深化改革的關系研究》(2015BFX001)的部分成果。

陳金釗(1963-)，男，山東莘縣人，華東政法大學法律方法研究院教授，博士生導師，研究方向：法理學。

D90

A

1009-8003(2016)05-0005-18

主持人語：近些年來，法學界無論是在法治的實現路徑，還是在法學研究都出現了方法論的自覺意識，甚至還出現了教義學法學與社科法學在“方法論”上的激烈爭論。對研究和解決問題方法論的重視是對我國學界輕視方法論的矯正。長期以來，我們一直把以辯證法為核心的認識論當成解決問題的方法論。但實際上認識論只是解決問題的前見性因素，它本身并不是解決問題的方法。無論是法學研究，還是法治的實現都需要方法論的支撐。可以說，方法論對于法治、法學研究來說有了越來越重要的意義。帶著對方法憧憬而不是迷信，筆者與喻中、魏治勛兩位教授的三篇文章共同探討了該問題，認為法治實現不僅需要法治戰略、法治思維，還需要法律方法的配合，沒有法律方法論的配合，法治戰略難以落到實處；法律工程學有助于厘清法學家學說與法學、法律理學與法律工學之間的關系；法律工程思維對構建法律解釋體系具有重要的意義。文章中部分立論還需要進一步論證，有些觀點還有可商榷之處，歡迎各位批評指正。