用現(xiàn)實主義的力量迎對司法復雜性

摘 要 隨著社會不斷發(fā)展，科技不斷進步，司法面臨的形勢也不斷變化。波斯納所著《波斯納法官司法反思錄》一書道出了美國司法所面臨的內在復雜性和外在復雜性，指明繁雜的司法及其司法體制如何應對新形勢下的挑戰(zhàn)。波斯納的主張為：現(xiàn)實主義。將波斯納的主張與我國現(xiàn)行司法體制改革相聯(lián)系，縱然中美兩國在司法方面差異顯著，但我們也可以從波斯納的思考中得到一些啟示。

關鍵詞 現(xiàn)實主義 內部復雜性 外部復雜性 啟示

作者簡介：劉力暢，中共江蘇省委黨校法政教研部。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.291

林達在《近距離看美國之三——我也有一個夢想》中寫道：“從建國開始，‘挑戰(zhàn)司法就是體制內尋求社會改革的一個正常程序。在這個制度下，要推動改革的人們，也就會立即進入這個制度所設定的程序。” 與林達的描述不盡相同的是，在《波斯納法官司法反思錄》一書中，波斯納從自身經(jīng)歷出發(fā)，在闡述其司法之路的同時，指出了美國司法變化的復雜性，娓娓道來，旁征博引，以一種較為平和又不失風趣的教誨性的表達，向讀者展示了其對美國司法所面臨的復雜性問題的思考，展現(xiàn)了司法如何穿越錯綜復雜。

一、波斯納筆下的司法復雜性

波斯納以刑法和量刑為例，說明了司法內部復雜性和外部復雜性，指出內部復雜性的原因有將簡單、直覺的定義進行闡述，也有把多質現(xiàn)象簡化為單一術語，內部復雜性主要體現(xiàn)在司法機關內部人員的增長，尤其是法官和法官助理的關系方面，是否由法官親自撰寫司法意見書是其中的一個重要構成，而司法意見書的冗長繁雜則是其另一個重要體現(xiàn)。而外部復雜性則主要來源于科學技術的發(fā)展。科學技術的發(fā)展使人們的生活日新月異，不僅對于司法帶來了諸多新變化，對于生活各方面都產(chǎn)生了巨大影響，生物化學、電子監(jiān)控、在線服務等已成為人們生活中的一部分。并不是所有的案件法官都熟知其所闡述的內容和背景知識，聯(lián)邦法官面臨的復雜性所帶來的困難，不出自案件總量，而出自案件內容。波斯納所闡述的“復雜性”并不是指“困難”，而是整體是由多個不同的、相互依賴的變量構成的，一個變量會牽涉諸多因素，引發(fā)一個鏈條式的變化，會對整體造成遠超過一個變量應有的影響。

二、從實用主義司法哲學到現(xiàn)實主義司法觀

（一）波斯納實用主義司法哲學

從波斯納的諸多作品中可以看出，他對實用主義法學具有極高的推崇。有學者稱：“實用主義是波斯納司法哲學的核心。” 波斯納的實用主義裁判思想深受托馬斯·格雷、霍姆斯等現(xiàn)實主義法學流派思想的影響，他認為，實用主義最核心的觀點在于關注方法的有效性，它注重與經(jīng)驗之間的關聯(lián)度，但是又必須保證經(jīng)驗可以“為我所用”。波斯納將實用主義的特點概括為“實踐的、工具性的、向前看的、能動的、經(jīng)驗的、懷疑的、反教義的、重視經(jīng)驗的”。 他提倡的實用主義強調在動態(tài)的過程中探求新的可用性強的處理方法，并不以牢固的哲學基礎或神明信條作為塑造過程的必要條件，是一種在變化的過程中追求進步的態(tài)度。

（二）波斯納現(xiàn)實主義司法觀

波斯納在引論部分說明了其拒絕形式主義的法律進路，點明“我的進路是個人性的”。 在本書中，波斯納主張司法要更為現(xiàn)實主義。除了司法實用主義外，波斯納指出，法官在判決時要在可能導致不同后果的法律方法中選擇最“說的通”的結果，不僅要達到邏輯上的通順，也要符合實用主義的要求。

法官大衛(wèi)·漢密爾頓（David Hamilton）認為，法律必須致力于日益為技術和技術進步推動的社會生活。對于科學和人文這兩種文化的任何質疑，法官和律師都沒有當職業(yè)文盲（functional illiteracy）的福分。從認知方面來看，律師和大多數(shù)法官法律是一門很窄的人文，而非科學。波斯納認為，“法律不是一種藝術或一門科學，而就是一種服務。” 對于法律服務性的認識也被納入現(xiàn)實主義的范疇。波斯納認為，法律現(xiàn)實主義的全部含義，即為通過對法律的打磨和適用，使得其可以為民眾帶來理解程度和實用效力上的便利。

三、現(xiàn)實主義在應對司法復雜性中的運用

為了回應對前文所述司法復雜性問題的解決路徑，波斯納對上訴審層級和初審的決策過程進行了闡述，將問題歸于形式主義和現(xiàn)實主義之間。他指出，有關復雜性的挑戰(zhàn)，如果法官打算面對這一挑戰(zhàn)，就需要回歸現(xiàn)實主義。而現(xiàn)實主義也包括了形式主義，那是一種很特別的現(xiàn)實主義——因為對于許多案件來說，最現(xiàn)實主義的進路就是形式主義的。

（一）形式主義法官與現(xiàn)實主義法官之較

波斯納對形式主義的法官和現(xiàn)實主義的法官分別進行了描述。他在書中寫到，“形式主義的法官習慣了法律為給定的，自己的工作就是對某案具體事實適用法律，而這法律是見于權威文本的——制定法與法令，以及司法意見書。對于一位形式主義法官來說，一份‘很博學、‘很學術的司法意見就是概括了下層級法院的決定和上訴各方的論點，細細復述法律將針對適用的那些事實……要展示專門的法律術語，嚴格遵循形式使用手冊規(guī)定的引證格式，以及全文始終保持一種枯燥、正式、莊重、嚴肅、端著和‘官方的風格，避開縮寫和口語。”

波斯納認為，現(xiàn)實主義的法官所要追求的是通過自身的判決，可以解說得讓一位外行人也信服。同時，作為“寬松釋法者”，現(xiàn)實主義法官應堅持用對文本目的的理解來解釋法律，而非僅是將對文本字面含義的解讀當作法律的指導意見。現(xiàn)實主義法官對于司法決定引發(fā)的后果具有包容性，并不截然區(qū)分法律和政策、判決和立法、法律推理和常識，試圖通過自身對于美國司法體制缺陷的觀察和理解，用司法判決來加以彌補，減少這些缺陷帶來的不利。

（二）現(xiàn)實主義應對司法內部復雜性

司法意見不清晰，不夠坦誠、使用術語太多、表達不經(jīng)濟是司法內部復雜性的重要體現(xiàn)，形式主義的司法意見有相對較為固定的格式和內容，有時并不能切實符合案件需要。而由于內部復雜性的另一個表現(xiàn)，即由法官助理撰寫司法意見稿，法官助理的地位和心理導致其司法意見稿多為形式主義的。波斯納為撰寫良好的司法意見提出了幾條建設性意見：不要過于術語性；想著自己是寫給聰明的外行人看的，即要使文本“說得通”；要說清該判決依據(jù)的任何教義的目的；到司法意見結束之際才宣布決定；避開腳注，且不僅是那些同反對方?jīng)Q斗的腳注等。可以看出，波斯納的建議是在司法意見書的撰寫過程中堅持現(xiàn)實主義的思路，結合事實，抓住重點，寬松釋法。為了更為形象地表達，波斯納以莫里斯案為例，對司法意見的撰寫進行了闡述。

（三）現(xiàn)實主義應對司法外部復雜性

外部復雜性的主要來源在于科技的發(fā)展，如何讓法官更好地掌握科技發(fā)展所帶來的新變化是應考慮的重點。波斯納建議，“在涉及任命聯(lián)邦法官或篩選有志于法官者的公私機構，在決定法官任命或認可有志于法官者之際，應將其擁有適度技術能力或至少是技術興趣視為一個加分因素”。 而對于法官助理的選拔，也同為重要。畢竟絕大多數(shù)的法官并不親自撰寫司法意見書，法官助理的司法意見初稿具有重要作用。因此，法官助理的技術能力也是影響案件判決的重要因素。波斯納還指出，復雜性的挑戰(zhàn)使法官需要更多培訓，包括初任法官培訓和繼續(xù)教育培訓。

四、波斯納現(xiàn)實主義進路對我國司法改革的啟示

波斯納所提及的這種內部和外部復雜性，也同樣是我國司法所面臨的挑戰(zhàn)。近半個世紀，尤其是改革開放以來，我國的司法人員數(shù)量和質量不斷提高，同時也逐步享受著數(shù)字科學發(fā)展帶來的變化。在這一變化的背后，如何更好地適應和運用是帶給我們的重要思考。如果將波斯納所提倡的現(xiàn)實主義進路照搬至我國，也許并不能很好地解決我國的司法問題，但是其在制度創(chuàng)新和人員培養(yǎng)等方面的構想與我國近年來逐漸展開的司法體制改革的某些內容有著異曲同工之妙，值得我們深思。

（一）以制度為依托，以改革為手段

十八屆四中全會之后，司法體制改革的進程日益加快。針對內部復雜性所帶來的人員數(shù)量加多，編制復雜，司法意見書撰寫不清晰等問題，和波斯納在書中所提及的管理主義帶來的行政化問題，我國司法體制改革試點地區(qū)采取了針對性措施。根據(jù)《湖北省司法體制改革試點方案》在完善司法人員分類管理方面的規(guī)定，法院、檢察院工作人員分為法官和檢察官、司法輔助人員、司法行政人員三大類，并對不同種類的工作人員進行數(shù)量比例上的限制。上海、廣東也分別在去行政化和審判機制方面進行改革，以確保法官獨立辦案，強化責任落實，促進司法公正。

（二）教育培訓兩手抓，完善法官學習體系

美國的法學教育和中國有所不同，美國的法學教育必須有其他專業(yè)作為基礎，而我國本科教育階段法學課程開設十分普遍，水平參差不齊。教育模式的不同對于法科生的影響也不同。在我國現(xiàn)行體制內，通過司法考試是從事法律相關職業(yè)的重要保證，而對于法律的實踐經(jīng)歷并非十分重視。我國教育模式下產(chǎn)生的法學學生同樣也存在實踐能力和對法律的鉆研能力有所欠缺，創(chuàng)新能力也有待提高的問題。同時政府為了滿足社會發(fā)展需要，對于學術的資金投入和市場把控的均帶有一定功利性。因此，在法科生培養(yǎng)階段，應在保證足夠理論學習和實踐經(jīng)驗的同時，注重結合時代的進步和科技的發(fā)展，注重對學生的多角度、多層面教育，擴寬其知識面，并樹立不斷學習的觀念，隨著科學技術的發(fā)展不斷提升法律人的素養(yǎng)，更好地掌握和運用法學這一集學術與實用于一體的學科。而作為政府一方，“應當更多促成學術市場的發(fā)展和擴大，促成學科傳統(tǒng)的形成，而不是自己參與學術市場的活動，試圖引導學術市場，或是充當學術的裁判者。”

（三）合理利用專家輔助人，應對外部復雜性

司法復雜性，尤其是外部復雜性的產(chǎn)生，使得法院面臨巨大挑戰(zhàn)。如果沒有專家證人，可能法官和陪審團（英美法系）就不能理解某個案件的復雜性。我國新《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。……第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定。”在專家輔助人出庭作證的規(guī)則下，值得注意的是，要保證專家輔助人的職業(yè)道德的可靠性，畢竟專家輔助人對法官的審判起著重要作用，只有其從中立客觀的角度給出專業(yè)意見，才能推動案件得到公正公平的判決。2013年4月16日，被媒體冠以中國刑事訴訟“專家證人出庭第一人”的同濟醫(yī)學院法醫(yī)病理學教授劉良，受安徽百達律師事務所的委托，在安徽含山縣法院出庭，對兩份分別由安徽省檢察院和最高檢出具的尸檢報告，發(fā)表自己的意見。雖然目前關于“具有專門知識的人”的界定和專家輔助人出庭的具體規(guī)定并不十分完善，但是這一制度的確立已然是一種進步，在今后的司法實踐中，應合理加以利用，充分發(fā)揮其作用，應對好外部復雜性帶來的“疑難雜癥”。

注釋：

林達.近距離看美國之三——我也有一個夢想.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2013.111-115.

Huffman. J. L. Like the Supreme Court， Posner is Right for the Wrong Reasons. Law， Probabilityand Risk （ 2002）.轉引自張芝梅.實用主義司法理念的價值及限度——以波斯納為例.學習與探索.2008（3）.

[美]理查德·A·波斯納著.蘇力譯.法理學問題.北京：中國政法大學出版社.2002.483-484，354，129，373.

[美]理查德·A·波斯納著.蘇力譯.波斯納法官司法反思錄.北京：北京大學出版社.2014.3.

蘇力.也許正在發(fā)生——轉型中國的法學.北京：法律出版社.2004.229.