中國古代契約之存在基礎及作用

隆 奕 李 理

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中國古代契約之存在基礎及作用

隆 奕 李 理

無論是古代還是當今社會，身份關系及契約關系都是民事法律關系的兩個重點。對于古代中國，身份關系一直是由儒家的“禮”所調整，鑒于儒學的發達與較高的傳承度，我們今天很容易就能從大量的古籍與相關學術文獻中了解古代中國身份關系的全貌，但對于古代契約關系我們卻鮮有系統地了解。以中國古代契約之存在基礎為出發點，從社會思想、制度保障及立約手段三個層面來認識中國古代契約活動，揭示“誠信”、古代民事法律和立約保障方式三者在中國古代契約存在和發展中的作用。

身份關系；契約關系；誠信；制度保障

契約，是指雙方(或數方)當事人訂立的有關權利和義務的協議。其目的是通過協議對簽約者的道德或行為約束來實現雙方(或數方)的共同意向。[1]最早的契約產生于平民和政治家之間，是眾平民根據自我意愿讓渡權力來達到讓少數人管理社會目的的產物，“契約是由國王和人民締結的”，[2]它是讓權力收起爪子的一種有效方式。當然，我們所稱的契約除了政治層面的類型，談論更多的是其與經濟生活有關的內容，比如合同。筆者所要談論的中國古代契約亦是指與經濟活動有關的契約類型。契約關系作為民法體系中的重要內容，其存在也不是毫無支撐的，自然是擁有適合其生存與發展的基礎的。

一、“誠信”是重要的思想基礎

誠實信用是我們處理人際關系的基本準則，也是當前各國民商法領域普遍接受適用的一項基本原則。我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第4條中就規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”第60條又規定“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。由此可見，誠信原則的重要性，尤其是對契約活動來說，契約是定約人之間合意的結果，誠信是這一結果的最重要和基礎的保障。可以說，誠信既是契約得以確立的道德底線，也更是法律底線。[1]

在古義中，“誠”“信”二字相通，可以互訓，二者的本義均可理解為真實無欺，《說文解字》：“信，誠也，從人言；誠，信也，從言成聲。”中國古代的誠信之風頗為濃厚，有大量對誠信準則標準的倡導與描述，主要提及的是先秦儒家對于“誠信”的討論。孔子注重對“信”的探討，他認為“信”應該是人生追求的重要目標之一：“老者安之，朋友信之，少者懷之。”(《論語·公冶長篇》)再者，他認為“信”應該是人的行為標準：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉。”(《論語·為政》)如果沒有了信，那便和大車沒有了車轅，小車沒有了車軸一樣寸步難行。之后的思孟學派在“信”的基礎上發展了“誠”，并強調二者的差別，認為“誠”應是從主觀出發，強調內心真實，而“信”則是從外在出發，強調行為的真實，誠應該是信的前提。《孟子·離婁上》：“獲于上有道：不信于友，弗獲于上矣；信于友有道：事親弗悅，弗信于友矣；悅親有道：反身不誠，不悅于親矣；誠身有道：不明乎善，不誠其身矣。是故誠者，天之道也；思誠者，人之道也。至誠而不動者，未之有也；不誠，未有能動者也。”告誡人們，如果僅從行為上機械地、被動地遵守行為規則是遠遠不夠的，還要從主觀上主動地去向善明義，才可以做到“至誠不動”。除此之外，荀子在孔、孟的基礎上繼承和發展出了“不信而信”的理論，確立誠信外在實施時的量化標準，加強了誠信外化的可操作性；法家商鞅也從制度和理論層面強調了誠信的作用，并將此誠信概念運用到治理國家、社會的策略上來，國家契約得以在政治層面大放異彩，助長了秦國實力。

后世儒、法皆在此基礎上發展和實踐各派的誠信理論，漢后儒家因取得官方正統地位，其學說發展得更為全面，不論是它的逐漸呈現出的哲理化趨向，還是日漸明顯的道德化趨向，或是不斷加強的政治化趨向，儒家誠信觀的影響力隨著其地位的提高和鞏固也更為廣泛、深刻，人們遵從“與朋友交，言而有信”(《論語·學而》)之道，提倡“先行其言而后從之”(《論語·學而》)，“名之必可言也，言之必可行也”(《論語·子路》)，認為身體力行的誠信要比語言上的承諾更讓人信服與尊敬，“仁、義、禮、智、信”“五常”中，誠信被視為保證其他四常得以存在的基礎和前提，等等。這些都說明了在古代中國，契約最重要的思想基礎——誠信思想體系是非常發達的，這都是契約產生的沃土和溫床，為人們訂立和使用契約提供了最基本的信任保障，為中國古代契約制度的發展提供了良好的社會環境。

二、相應的制度保證實施

誠信作為契約活動的思想基礎，是契約活動得以進行的重要原因，但我們也知道僅憑人民的自發行為很難保證在契約過程中不出現違背誠信原則，損害他人利益的事情出現，從理性層面來講就是不可能相信每一個訂立使用契約的人都是道德高尚、堅守誠信的人。因此需要政府制定出相應的政策來規范契約活動，對契約方都施以除輿論道德之外的法律約束力，保證契約活動合理、有序地進行。

我們知道，中國古代民事立法薄弱，那是不是說國家對社會的民事生活不感興趣呢？當然不是，雖然當時的政府在維護自身政權方面注重的是對反對者的鎮壓，關注農業的穩定(因為農民衣食無著時往往會發動起義)，將農歸為“本”，商歸為“末”，國家的重心在于維護一種穩定的秩序，以確保其地位鞏固，但財產交換流轉此類事項與百姓生活密切相關，時刻都在發生，亦是維護社會穩定，影響安定團結的重點。因此，在國家法律當中出現有關財產流轉的規定也是必然的，而這種法律存在的目的有兩個，一是保證稅收，二是維護穩定的社會秩序。統治者是非常明白的，契約活動是民間社會生活的主要內容，也是民間社會經濟秩序最重要的組成部分，而民間經濟又是國家的統治基礎，因此，歷代王朝都非常注重對契約內容和形式的管理和完善。

西周至兩漢時期，“質劑”和“傅別”為契約的代表形式，“質劑”是用來進行買賣的契約，“傅別”是用來借貸的契約，政府為了保證人們的合法利益，解決契約過程中的財產糾紛，不僅設立了專門的質人管理民間契約，而且還很重視契約的內容和制作形式。另外，《周禮·天官·小宰》：“…四曰聽稱責以傅別…七曰聽賣買以質劑…”在司法實踐中，契約也被用作判斷民事法律關系的主要手段，表現在：首先，契約是進入司法程序的關鍵前提，《周禮·秋官·小司寇》：“凡有責者，有判書以治，則聽。”其次，契約本身是糾紛的證據，《周禮·秋官·士師》：“凡以財獄訴者，正之以傅別約劑”，《周禮·地官·司市》：“以質劑結信而止訟”，依據質劑和傅別的記載來確定事實從而解決糾紛。可見，將契約制度規定在法典層面是當時國家保護民事法律制度的主要手段。

到了法律發展更為成熟的唐代，對契約關系的規定更加完善。這其中值得注意的是，唐律對于民間契約的總體態度基本上是，部分民間事務靠現有習俗調整，部分靠官府法律調整，有“官有政法，人從私契”的說法，國家承認“私契”的地位，允許并承認它的適用規則，保證了“私契”的存在和發展。比較具有特色的是恩赦擔保制度，即在官府發布了恩赦令以后，私人訂立的擔保內容仍然具有效力，不受恩赦令的影響，規定了官方不得隨意干預私人契約的制度，從根本上保障了當事人之間的意思自治。[3]

唐律中另一個比較典型的是對借貸契約活動的規定。在《雜令》中，對有息借貸和無息借貸的“私契”，政府的態度上有“官不為理”和“官為理”兩種。

我們應理解“官不為理”中的“理”為介入而不是受理的意思，這里的不介入并不是說不管出現什么糾紛都不管，而是指在一定的條件下，既不介入契約訂立，又不干預契約履行。這里的一定條件是指，在有息借貸中要遵守國家對利息的規定，否則，政府就會出面干預。《雜令》：“每月取利，不得過六分”，“積日雖多，不得過一倍”，便是對最高利率和利息總量的規定。政府保護私契存在，無論是私人與私人之間的契約，還是私人與政府之間的契約，都屬于不被干涉的“私契”范圍，是為“不理”。“不理”的結果是，對“出舉”這種有息借貸契約，其期限法律沒有做規定，從民間習慣或當事人約定；對“出舉”的財物也沒有類別和數量的限定，借貸物品的類型和價值都是當事人說了算。因此，對于有息借貸，國家給予了充分的生存空間，允許大量的營利性借貸行為的存在，只要不違背國家相關限定就可以，借貸契約得到了相應的規范和應有的保護。至于履行方式，《雜令》規定：“家資盡者，役身折酬”，即先用“家資”來償抵債務，后以“役身”折抵，且“役通取戶內男口”，不得以女性抵役，這也屬于對契約的規制條款。

《雜令》有：“若違法積利、契外摯奪及非出息之債者，官為理”，這里的“理”我們可以理解為“受理”，即針對有息借貸中的“違法積利、契外摯奪”及無息借貸的情況下，官府要對糾紛做出判決，“違法積利”的情況前面已經說明，“契外摯奪”則是指債務人以“家資”負責的情況下，債權人所要求的抵償物價值超過原來契約所涉及的價值，即“強牽摯財物過本契”。對此，法律作出了態度強硬的限制，《唐律疏議》卷二六《雜律》規定：“諸負債不告官司，而強牽財物，過本契者，坐贓論。疏議曰：謂公私債負，違契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司而強牽掣財物，若奴婢、畜產，過本契者，坐贓論。若監臨官共所部交關，強牽過本契者，計過剩之物，準‘于所部強市有剩利’之法。”即雖然債權人可以扣押債務人的財物用于抵債，但必須事先通過司法處理，如果沒有進行訴訟就有扣押行為則會被判定為“強”，而“強牽”超過本契涉及數額者，依據其超過的數額論罪；沒有超過者，不以“坐贓”論罪，但應按“不應得”為罪處罰；官員犯此行，加重處罰。[4]無息借貸的“理”則著重關注契約的履行，由律文來解決“違約乖期不償”的問題，因為無息借貸不存在利息問題，也不存在“契外摯奪”的情況，基本的違約情形就是逾期不償，所以法律就此單獨規定違契不償滿一定的最低期限便可以治罪，這里的期限一般是20天。

到了宋代，經濟水平空前發達，契約的形式也產生了相應的變化，如常采用口頭形式，提升契約效率，用以適應靈活多變的經濟活動。因此，對于民間借貸，宋政府采取了比唐代更為寬松的態度，即“任意私契，官不為理”的政策，從而使借貸關系在宋代更加的常見。[5]但實際上，為了穩定社會秩序，保障契稅征收，政府對買賣契約從內容到形式都是有所規制的。內容上，促使契約的文字用語更加規范化；形式上，更加復雜化，由此產生了“紅契”與“白契”之分，針對官員侵吞契稅的情況還使用了“尾契”制度。對于保證之債的償還，宋代也有別于唐代，確立了“保人代償”制度而放棄了唐代的“牽摯”，同時也棄用了“役身折酬”的規定。宋代對于契約的履行也是極為重視的，處罰相比唐代要更加嚴厲。《慶元條法事類》：“諸入戶應輸納有期限，而官司輒促其常限者，徒一年；因致逃亡者，加一等。”《宋刑統雜律》：“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日一等，罪止杖六十；三十匹加二等，百匹又加三等；各令備償。”足以見宋代政府對契約的重視，在維護契約方面下足了功夫。契約活動得以在經濟繁榮的宋朝取得了巨大的發展。

明清時期，隨著生產力的提高及商品經濟的發展，生產經營規模擴大，私人合伙的工商業開始興起，但是在當時的官方律典中還沒有與之相適應的調整合伙關系的法律條文，為了適應這一需求，有人專門在自己的著作中列出了訂立合伙契約的格式，這說明了在這一時期民間合伙契約的普遍性。財產流動契約同樣發達，以清代土地流轉契約為例，當時以土地為標的物的買賣、典當、租佃等行為都得依靠訂立相關契約來進行，有“民間執業，全以契券為憑……蓋有契斯有業，失契即失業也”[6]的說法，法律對于田宅買賣契約訂立的主體、客體及契約書寫規范都提出了較為詳細的規則。且論法律對契約的規定，清代是要強于明代的。《大清律例》是清代最具代表性和權威性的法典，在當時對契約作了許多原則性的規定，加強了契約在實踐中的操作性，同時也為其他法典訂立契約規則提供了立法依據，其戶律田宅門中的“盜賣田宅”“任所置賣田宅”“典買田宅”等條目都是有關契約規則的法律規范，錢債門中的“違禁取利”條款是禁止高利貸活動的，是對借貸契約關系的規制和調整。除此之外，清代地方以“省例”為代表的立法活動也對契約活動做出了相應的規定，更加關注契約活動過程中產生的實踐性問題，對契約的格式也有了更加詳細的規定。如《福建省例》制定有“禁革田皮田根，不許私相買賣，佃戶若不欠租，不許田主額外加增”條款，[7]對田皮田根禁革；浙江省為嚴禁找貼惡俗，將民間田產找價，清定劃一為五款，制定“田產分別找贖，盜賣祭產墳地并借名刁告治罪”條，*參見萬維翰輯《成規拾遺·田產分別找贖，盜賣祭產墳地并借名刁告治罪》，蕓暉堂藏版，國家圖書館藏書。等等。同時，習慣法對契約的規制也是清代契約活動的一大特征，由于清朝幅員遼闊，民族成分復雜，契約行為豐富且種類繁多，契約制定法無法照顧到如此多的方面，因此當時的地區習慣、家族法規、行為習慣等都被用來調整契約活動解決契約糾紛。對待少數民族，清政府采取“因地制宜，因時制宜，區別對待”的立法原則，[8]制定適用于少數民族地區的單行律例，以便保護其特殊利益。這些現象都說明中國傳統契約法制到了清代更加的完善和成熟，為契約活動的進行提供了有利的環境。

三、立約的保障

除了良好的社會氛圍和相應的制度保障，契約本身的真偽及執行力其實也是保證契約活動順利進行的必備條件，這是契約訂立者防止契約欺詐或其他不誠信行為發生的重要方式。從現有資料來看，中國古代維護契約誠信的方法主要有以下幾種。

(一)契約本身的防偽

最早的金文時代，人們將重要的契約襄鑄于青銅器皿上，這樣便不容易偽造或私自改造契約。到了簡牘時期，人們便將契約的內容以一式兩份的方式寫在同一竹簡上，書上約定的文字或做上相約的痕跡，多以“同”字為準，然后將書簡從中剖開，契約雙方各拿一半，在使用契約時，將已破開書簡的左右兩邊合到一起，若兩者相合，則契約為真，否則為偽，前面提到的西周時期的買賣和借貸契約“質劑”及“傅別”皆為此類。東漢后，紙張作為書寫材料被運用到契約的訂立當中，制作時吸收了簡牘契約一式兩份的做法，將所制兩契對折，再使兩契背面相對接，在對接面上寫上“同”字或“合同”二字，使每一份契約上都有“同”字或“合同”兩字的一半，在使用契約時，只有當背面的字完全吻合的情況下才證明這是真契約，有點類似于今天的在文件上蓋“騎縫章”的方法。

(二)署名為信

“各自署名為信”，就是指契約雙方以自己的親筆簽名加強契約的誠信，防止立約方抵賴不承認契約，有利于契約的執行。但是遇到不會寫字的人這個方式就無法使用，于是就出現了針對不會書寫的人使用的“畫指為信”或“畫指為驗”，即在契約中自己的名字下面按上自己的手指印當作親自簽名，并可注明“手不解書，以指節為明”。*參見吐魯番出土文書(第二卷)：唐西州高昌縣趙懷愿買舍卷，第84頁。之后還出現了使用印章來代替簽名的方式，但不論署名的方式如何，都是以確定訂約人身份來保證契約誠信的一種有效手段。

(三)第三人見證

立約時邀請契約之外的第三人在場也是常用的手段，此時應將第三人在場見證的情況于契約上列明。如《西漢神爵二年(公元前60 年)廣漢縣節寬德賣布袍券》，在券簡尾就寫有“時在旁候史張子卿、戍卒杜忠知卷約，沽旁二斗”，[9]其目的在于契約出現爭議時可請見證人出面來主持評斷，加強糾紛解決的公正性。在當時，這些契約訂立的見證人還有專門的稱呼，如魏晉后稱為“時人”“書券”(書寫契約的人)，唐代稱為“知見人”或“見人”。除此之外，還有責任和作用高于一般見證人的“保人”，他們的作用在于不僅需要見證契約的訂立，而且還要擔保契約的義務方充分地履行自己的義務，否則需承擔相應的保證責任。這與今天民事法律關系中的保證人制度頗為類似，也起到了促進契約順利進行的作用。

(四)舉明違約后果

事先約定違約責任并寫入契約，且附以相應的違約解決辦法。

(1)強制履行。違約行為發生時，守約方可以采取訴訟手段提請政府采用強制手段來達到契約履行的目的。《晉書》卷八二《王長文傳》：“長文居貧，貸多，后無以償，郡縣切責，送長文到州，刺史徐乾舍之，不謝而去。”更有甚者，唐宋法律則除了要求違約者“各令備償”*參見《唐律疏義》卷二十六《雜律》“負債違契不償”條。外，還需追究其刑事責任。

(2)抵償。就是一方無法履行契約時以所擁有的財產折抵賠償。如唐宋時期的法律規定，如果保管的財物丟失，除強盜原因外，保管者都應對被保管人進行賠償。

(3)違約金。由當事人在契約中約定，出現違約事由時適用違約金條款，與今天的違約金制度相似，但早期違約金的數額相當高，甚至達到了“一罰二”的程度，而到了后期，為了使私人契約得到政府的承認與保護，違約金一般交于官府所有。

(4)役身折酬。前面在討論唐朝借貸制度時已有提及，證明當時是明確允許以勞役來抵債的。到了明清時期這一制度雖從法律上廢除，但實踐中仍有不少人由于無力償還債務而“自愿”以身抵役。

所列的4種立約常用的保障手段，實踐證明它們都是與當時的歷史條件相符的，是保證契約在誠信關系的基礎上正常進行的有效辦法。

從上面的討論可知，中國古代的民事活動特別是契約活動是相當活躍的，有著深厚的思想基礎做支撐，也存在大量的法律制度、民間習慣來規范和促進契約活動的健康有序發展，這些都是契約在當時的社會環境下存在、進步的必要條件。其中一些現象也是值得當今社會借鑒和學習的。比如古代契約活動中重誠信的思想，強調以誠信為訂立、履行契約的根本出發點，奉誠信為契約活動的“靈魂”，提醒我們在從事契約活動時要注重以誠信為本；“人從私契”，則反映在民事活動中對公權力干預范圍的限制，要充分尊重當事人的意思自治，保證民事活動的靈活性和效率性。另外，違約救濟途徑中的部分私力救濟思想也是與我國當今民事訴訟中所提倡的司法分流政策相吻合的，是可以適當地發揚的。

[1] 韓東育.法家“契約誠信”論及其近代本土意義[J].古代文明，2007(1)：52-63，113.

[2] 邊沁.政府片論[M].沈淑平，譯.北京：商務印書館，1997：152.

[3] 常潔琨.中國古代契約“私的自治”散考[J].西部法學評論，2005(4 )：53-55.

[4] 霍存福.論中國古代契約與國家法的關系——以唐代法律與借貸契約關系為中心[J].當代法學，2005(1)：44-56.

[5] 蒲堅.中國古代法制叢書：第1卷[M].北京：光明日報出版社，2001：288.

[6] 佚名.治浙成規：卷一[EB/OL].(2015-09-12)[2016-05-25].http：//www.3edu.net.

[7] 福建省例·田宅例[C]//臺灣文獻史料叢刊：第七輯.臺北：臺灣大通書局，1987：489.

[8] 劉廣安.清代少數民族立法研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993：65.

[9] 張傳璽.中國歷代契約會編考釋(上)[M].北京：北京大學出版社，1995：33.

【責任編輯 王 坤】

Basis and Role of Chinese Ancient Contract

Long Yi1,Li Li2

(1.SchoolofLegalScienceandPublicAdministration，JishouUniversity，Jishou416000，China；2.HunanYubanLawyers’Firm，Changsha410000，China)

Identity relations and contractual relationships are two keys of civil legal relations throughout Chinese history.In the ancient China，identity relations were adjusted by the Confucian etiquette.Because of highly developed Confucianism，we can easily get a recognition of identity relation from works and articles.While the systematic discovery of contractual relation is rare.This article analyzes the social ideas，institutional guarantee，legislation means of ancient contractual relation in order to find out the role of “integrity”，ancient civic laws and the ways of guaranteeing contract in the development of Chinese ancient contract.

Identity relations；Contractual relation；Integrity；Institutional guarantee

D929；DF092

A

1009-5101(2016)06-0077-05

2016-06-17

湖南省哲學社會科學規劃項目“中國古代契約制度的法文化分析”(13YBB186)的階段性研究成果。

隆奕，吉首大學法學與公共管理學院講師，法學博士，主要從事法學理論研究 (吉首 416000)；李理，湖南裕邦律師事務所律師，主要從事民商法學研究(長沙 410000)。