論日本民法中指名債權的讓與性

王俁璇

論日本民法中指名債權的讓與性

王俁璇

指名債權的財產性與劃一性隨經濟發(fā)展而日益增強。日本民法體系下債權讓與具有契約性、準物權性和同一性特征，成為交易安全維護的內在支援。指名債權區(qū)別于指示債權和物權而具有相對性、特定性，應設特別債務人對抗要件及第三人對抗要件，并參照日本法完善公示制度和債權證書交付制度。

指名債權；讓與人；受讓人；交易安全

日本民法將債權分為指名債權和指示債權。指名債權即債權人特定且債權的成立、轉讓不以證書制作及交付為必要的債權。指名債權作為債權的原始形態(tài)，重視債的人身性，即雙方當事人的地位，這實質上造成了指名債權讓與的困難。隨企業(yè)合并、營業(yè)轉讓等經濟現象出現，羅馬法以來的債權讓與之禁止觀念逐步被各國立法打破。德國民法典、法國民法典、瑞士債務法及日本民法典中都對債權讓與制度作出相應規(guī)定，且設置配套制度保障受讓人及第三人安全。我國合同法第79條也事實承認了債權讓與效力。但指名債權的可讓與性、讓與行為的性質等問題尚存疑問，隨著我國市場經濟的發(fā)展、交易形式的自由化與多樣化，指名債權讓與在實際應用中的各種問題仍需從制度本源上做進一步探討。

一、從“債權內容的變更”到“債權本身的概括性移轉”

一直以來，在羅馬法下債權是聯結債權人和債務人的法鎖，任何一端變化，債權都喪失同一性，即債權及其主體不可分，因此債權讓與是不被承認的。然而，隨著羅馬經濟交易的發(fā)展，債權讓與成為必要。而前述的債權作為特定人之間的法鎖的觀念束縛了債權讓與，因此需要從別的途徑予以考察。例如“出于自身利益的債權催收訴訟委托”。這一方式類似與“債的保全”思想，債權本身仍殘留在讓與一方，受讓人只能取得可行使債權的獨立權利，這一方法雖然在實質上達到了與債權讓與同一的目的，即實現事實上的債權的買賣、抵押，但受讓人并非債權關系的當事人，所取得的權利也并非債權而是對債權加以作用的第三人權利。此外，以替換債權人為內容的契約的“更改”也是實現債權讓與的主要形式，通過原債權人與債務人之間的合意對契約內容進行修改，以此將受讓人獲得債權關系當事人的地位。按照這一邏輯，債權讓與同標的、履行時間等一般債權內容的改變具有一致的性質，受讓人在債權讓與實現的過程中并不具有主動性。

為解決上述困境，近代各國一般將羅馬法中的“cessio”制度理解為“債權本身的移轉”加以繼承。債權完整地作為獨立財產確認下來，使債權最終獲得了真正意義上的讓與性。換言之，債權所具有的請求債務人給付的權能本身作為債權的實質意義，這種給付請求權本身可以看做一種“財產性價值”，在當事人之間流通，用其進行擔保或清償，或者作為債權回收的手段。這樣，經濟的價值不需要回歸到物權的形式上來，通過從債權到債權的持續(xù)性移動也可以達成。資本主義經濟社會下債權的優(yōu)越性正是以此確立的。由實物交易到觀念交易，資本流通的便捷性和靈活性實現了飛躍，債權讓與不僅在理論上將債的當事人從債權債務關系中解放，更在現實意義上實現了資本的多樣化交易，極大促進了貿易的進行。從“債權內容的變更”到“債權本身的移轉”，這一過程是在學理觀念中完成的，但其對于指名債權讓與的實務發(fā)展則具有決定性意義，債權本身的讓與性為基礎，將來債權、債權的連續(xù)讓與等靈活的經濟操作才得以在學理上有所支撐。

二、指名債權讓與性質對交易安全的內在維護

（一）以準物權性切斷原因行為影響

對于讓與行為的性質，各國存在不同的立法模式，如不要因的準物權契約說、要因的買賣契約說、契約說等等，日本民法采用不要因的準物權契約說，對債權讓與的負擔行為與處分行為作出明確區(qū)分。債權讓與契約的簽訂作為終局性的、以債權移轉為目的的行為，則直接產生引起債權轉移的法律效果，即處分行為。對于這一行為過程的區(qū)分，學界多對其持肯定態(tài)度。處分行為具有無因性和獨立性，不受原因行為不成立、無效或被撤銷的影響，這一性質對于債權讓與制度構建而言具有重大意義，作為指名債權證券化的理論依據，為債權的資本化流通提供可行性基礎。

由于債權讓與的準物權性，日本裁判中對于讓與人責任一般參照買賣、贈與等等的擔保責任處理，作為標的物瑕疵考慮。以債權買賣為例，作為讓與對象的債權本身存在與否與債權買賣效力的關系，對應于有體物買賣和有體物存在與否的關系。由此可得出以下結論：其一，由于處分行為適用標的物的特定化原則，即標的物必須是特定的，買賣契約締結時債權完全不存在的情況下，買賣因原始不能而無效；第二，作為買賣對象的債權在買賣契約締結后，由于歸責于賣方的事由而消滅的情況下，應以履行不能為由追究賣方的損害賠償責任；第三，債權的消滅若是由不得歸因于賣方的事由而導致，則按危險負擔處理。從準物權行為的基本原理出發(fā)，便彌補了現代經濟社會中頻發(fā)的金錢債權融資、債權加速回收等問題的法律規(guī)定的缺失，為其提供了法律依據及運作規(guī)則。

不過，債權讓與具有區(qū)別于物權變動的本質內容。基于債權讓與作為處分行為的性質，債務人在債權讓與過程中處于被動地位。債權的讓與不等于債權的實現。債權的價值也不在于債權的歸屬而在于債權的實現。因此，債權變動區(qū)別于排他的物權變動，僅有對人效力而不具有對世效力。而債權作為一個財產成為交易客體的情況下，必須考慮其排他性。因此，僅僅承認債權的財產化及其交易的可能性是不能滿足經濟的要求的。債權讓與的意義——即債權價值的實現——還要求：第一，債權切實存在，也即使債權成立的契約有效且清償等效力不消滅；第二，連續(xù)讓與的情況下，要求中間的讓渡行為無瑕疵，也即所有讓與人均為真實的債權人；第三，債務人資力充足。債權的實質價值，根據債務人的一般財產確定。如果債務人的資產為零或者存在過多的具有優(yōu)先效力的債權的情況下，債權無論標的額多少也一樣沒有經濟的價值。因此，債務人對抗要件和第三人對抗要件的設置有其必要性，事實上起到公示的效果，是對物權轉讓的公示（登記）原則的彌補。后文會對通知及債權證書交付作進一步說明。

（二）以同一性保障債權的平穩(wěn)讓渡

既然將債權中債權人、債務人的色彩抹消，而將其作為一個客觀的、成為給付內容的財產來考慮，債務人的變更本身尚不應該達到喪失債權同一性的本質的變更的程度。債權在轉讓時，沒有額外轉讓從屬權利行為的必要，并且，如果具備了對主債權的讓與的對抗要件，從權利的移轉原則上不需要其他對抗要件。

債權讓與的這一性質，是其與“債權人交替的更改”在效果上的基本區(qū)別。其一，作為更改的基本原則，伴隨舊債務的擔保和抗辯權等全部消滅。為維護交易關系的穩(wěn)定，對于既存?zhèn)鶛啵斒氯俗兏鼤r大都不追求這樣重大的變動效果，且常見的擔保的消滅對債權人來說非常不利；其二，債權人交替的更改制度中，必須通過原債權人、債務人即新債權人三者的合意才得以實現，債權讓與基于其同一性，債權內容一擴移轉，因對債務人來說并無不利而僅依雙方當事人參與成立，適應高效的資源流轉需求。因此，日本實務中債權讓與被廣泛使用，債權人交替的更改制度處于閑置狀態(tài)。德國民法對更改未作規(guī)定，僅依契約自由原則承認其有效。瑞士債務法第116條雖有規(guī)定，但限制了更改的適用范圍，逐漸不承認舊債務的消滅以起到警示效果。我國《合同法》第五章概括地規(guī)定了合同的變更和轉讓，并未明確區(qū)分債權人交替的變更和債權讓與，這會造成實務中法律適用的混亂，例如，三方當事人簽訂具有債權人交替的更改的外觀的合同，則法律應如何適用尚存疑問，若依變更制度，附隨與債權的從權利則不當發(fā)生移轉的效果。由此觀之，法律的選擇適用對當事人的利益產生實質影響，明確債權人交替的變更制度在我國的存廢、厘清兩種制度的適用順序，具有必要意義。

（三）契約性對通知及證書交付的內在要求

債權讓與必須依契約為之。因此，根據遺囑繼承，寄付行為等單獨行為，繼承、損害賠償人的代位、清償人的法定代位等規(guī)定，或者法院的裁判等的移轉以及從債權的伴隨移轉不是債權讓與問題，但其在一定程度上可以準用債權讓與的相關規(guī)定。債權讓與契約是債權人與受讓人（新債權人）之間的諾成的、不要式的契約。債權讓與依雙方當事人意思表示生效，債務人不是這一契約的當事人，且不須其他證書的確認，因而契約性也被理解為私人性，并不當然產生任何對外效力。而債權讓與的契約性導致其與第三方（例如債務人或其他第三人）之間的法律關系的被動特征直接影響債權的實現，因此，在債權讓與的契約性視域下，交易的安全需要被著重考量。基于此，日本債權讓與制度的運用中，通知的到達以及債權證書的交付作為債權讓與的對抗要件加以規(guī)定，對讓與契約的契約性進行維護和補充，以充實雙方契約對債務人及第三人的約束效力。

三、交易安全基礎上的指名債權讓與性的修正

（一）以向債務人通知或債務人承諾作為債務人對抗要件

在債權讓與主要涉及的三方主體中，一方面，由于前文有關債權讓與區(qū)別于一般物權變動的特殊性質，受讓人權益的實現直接依賴于債務人；另一方面，由于債權讓與，債務人負擔了二重讓與、履行遲延等危險，除債務人對這一危險有所預測外，立法應盡量保證債務人免受此風險。通知規(guī)則的設置則恰好彌補讓與契約的二元結構的缺失，即通過契約以外的方式體現債務人的參與性，避免債務人的地位因此遭受不利，以維持讓與人、受讓人、債務人之間的平衡，確保指名債權讓與性的實現。

日本民法規(guī)定，讓與人向債務人通知或債務人進行承諾的情況下，債權讓與得以對債務人生效，否則受讓人無法就債權的取得對抗債務人。即，對債務人的通知不是債權讓與契約的生效要件，而是其對抗要件。日本民法這一理論承襲自法國民法。法國法系對物權的讓與和債權的讓與都持“意思主義”，因此對通知的性質都采用“對抗要件主義”觀點。從債權的財產性來看，通知的目的是公示債權的排他性歸屬，因此立法上采用對抗要件主義更為妥當。對于這一理論下“對抗要件”的理解，與其說是“請求要件”不如說是“請求資格”。受讓人只有當具備該要件之時才具有請求債務人履行義務的資格，此時債務人依然可以拒絕清償。

（二）以附確定日期的通知和承諾作為第三人對抗要件

日本民法第467條對債權讓與的債務人對抗要件和第三人對抗要件作出區(qū)分規(guī)定，該條第二款規(guī)定，通知和承諾只有具備附確定日期的證書才得的對抗債務人以外的第三人。作為債務人對抗要件的通知的法律性質為“觀念的通知”，類推適用意思表示的相關規(guī)定。根據日本民法第97條規(guī)定，通知的生效時間按照一般原則采用到達主義的觀點。也即是說通知根據其到達時刻而發(fā)生效力。但問題是，到達而生效的通知應以哪一時刻為基準發(fā)揮其作為對抗要件的效力。日本實務中債權多重讓與的案件頻發(fā)，對于通知或承諾作為對抗要件發(fā)揮效力的時刻的判斷是確認多重讓與情形下各通知和承諾效力優(yōu)劣的關鍵。根據日本最高裁判所第一小法庭在1974年3月7日的判決中，“鑒于民法第467條的對抗要件制度的設置，債權發(fā)生二重讓與的情況下，受讓人相互之間的優(yōu)劣不應取決于通知或承諾中所附的確定日期的先后，而應按照通知到達的時刻以及債務人承諾的時刻的先后決定”。但是，關于這一判例日本學界眾說紛紜，應采用到達時說亦或所附日期說、通知與承諾并存時如何確定二者先后等等問題都給司法造成了操作的混亂。因此，僅僅依照第467條中兩款的規(guī)定并不能完全解決債權讓與的不安定性因素。

（四）以債權證書交付作為輔助保障

指名債權的讓與，依原債權人與受讓人間不要式的契約生效，即使存在債權證書，其交付也非法律上的要件。但是，受讓人如果沒有收到債權證書等債權存在的證明資料，行使債權實際上有諸多不便之處。德國民法及瑞士債務法中，債權的讓與人必須向受讓人作債權實行的必要報告并交付證明其占有債權的證書，作為讓與人的義務予以規(guī)定。日本民法也持同樣主張。這種義務的性質，可以視為是從債權讓與的原因行為中衍生的，與債權的賣方和贈與方的義務相似，然而，將其看做債權讓與契約的附隨義務似乎更為妥當。

隨著經濟進步，債權流動性逐步增強，若將債權證書交付視為債權讓與原因行為的衍生則會出現諸多不便。其一，指名債權的證券化是經濟社會發(fā)展的必然趨勢，證券化則必然導致原因行為與處分行為的分離。原因行為本身不具備讓與性，其強調債權關系中雙方當事人的信賴關系，而為實現債權讓與，立法設計自然從對當事人雙方的關注過渡為對債權一般性的關注，在這一背景下，若將債權證書交付義務視為原因行為的衍生，實則切斷了證書交付義務的連續(xù)性、轉讓性，反而強調了原債權人與債務人之間關系的特殊性，與立法思路相悖；其二，將債權證書交付義務視為原因行為的衍生實際上難以實現促進移轉規(guī)范化、保護受讓人權益的效果。原因行為種類多樣，買賣、贈與等不同的原因行為導致其衍生的讓與人一方的義務不盡相同，其各自立法欠缺明確性，也難以作出規(guī)定，容易導致適用的混亂與疏漏。例如，贈與合同下法律未明文規(guī)定贈與方負交付證明文書的義務，當贈與標的為一般物時，由于僅存在雙方贈與關系，贈與方不負此義務也并不影響贈與關系的穩(wěn)定。但基于贈與這一原因行為的債權轉讓中，贈與標的為債權，贈與關系此時對第三人有直接影響，在這種情況下債權證書的交付便具有了必要性。其三，將債權證書交付義務作為原因行為的衍生難以滿足債權的再度讓與的需要。基于指名債權的流通性趨勢，再度讓與成為制度設計中不可忽視的問題。債權多次讓與過程中，若將債權證書交付義務作為原因行為的衍生，則事實上切斷了與之相對應的受讓人所持權利的連貫性。例如，債權初次讓與的讓與人未履行債權證書交付義務，且受讓人并未主張該權利，此時該債權繼續(xù)轉讓給次受讓人。在這種情況下，債權證書交付義務的性質直接決定了次受讓人是否具有代原受讓人向原讓與人主張交付債權證書的代位權。由于原因關系具有相對性，僅對讓與人和受讓人本身發(fā)生效力，基于原因行為的權利義務自然具有相對性即非讓與性。而若將其作為轉讓契約下的附隨義務，則該義務不具有人身特定性，次受讓人可依據一般債權債務關系中債權人的代位權向原讓與人主張交付債權證書。在此情形下，債權轉讓的權利義務鏈條得以保持完整性，債權人利益得到完整保護。

四、禁止讓與的意思表示對交易安全的讓步

《日本民法典》第466條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定，不適用于當事人有反對意思表示情形。但是，不得以其意思表示對抗善意第三人。”換言之，若當事人作出反對的意思表示——基于合同形成的債權通過合同為之，基于單方行為形成的債權通過單方行為為之——則可以剝奪債權的讓與性。出于民法意思自治的原則，該意思表示可在債權成立前或成立后作出，禁止向一定范圍以外的人轉讓的限制或期間上的限制的也視為有效。但是，由于原則上債權具有讓與性，為了不使第三人受到難以預測的損害才通過，但書規(guī)定了禁止讓與特約不得對抗善意第三人。因此，基于特別的意思表示而設定債權的非讓與性的個別情況，是“債權的財產性”和“創(chuàng)設債權的交易關系的特殊性”相調和的結果，維護了具體債權的特殊性和交易安全。

（一）禁止讓與特約的效力

對于禁止讓與特約的效力，存在物權效力說和債權效力說，前者為日本學界通說，也為判例所肯定。根據物權效力說，禁止讓與特約從物權的層面剝奪了債權的讓與性，這就導致違反特約而為讓與的情況下，不僅讓與人（債權人）對債務人承擔債務不履行的責任，對特約持惡意的受讓人也不發(fā)生債權移轉的效力，即違反特約的讓與無效。不過，對于對特約的存在持善意的受讓人，不得基于特約對抗之。而債權效力說認為，根據禁止讓與特約，債權僅在債權人和債務人之間相對地失去讓與性。其結果是，即使違反特約讓與依然有效，但債務人可以基于受讓人對特約持惡意態(tài)度而進行對抗。

然而，物權效力說由于其存在的種種弊端，為部分學者所批判。筆者支持這種觀點。首先，經濟社會的變遷是債權具有財產化傾向，債權原本的讓與性應作為其本質屬性而受到重視，從這一角度出發(fā)，賦予禁止讓與特約過強的效力是與立法本意相違背的。其次，由于債權的讓與性被視為原則，承認特約的物權效力實際上產生了對第三人的利益的不當侵害。第三，原債權人與債務人的特約及原債權人與受讓人的合約均為合法契約，因此，部分學者主張的將契約自由原則作為物權效力說的理由是站不住腳的。第四，債權效力說下，債務人基于受讓人的惡意同樣可以對其進行對抗，也即承認對惡意第三人的抗辯權，在這一點上，債權效力說相比于物權效力說也并不缺乏穩(wěn)定性和妥當性，同樣體現了對公序良俗的考慮和尊重。第五，禁止讓與特約一般為規(guī)避以下幾種情況：1.規(guī)避新債權人確認手續(xù)等繁瑣化；2.確保原債權人、債務人之間的抵消權利益；3.抵制以受讓債權交易為業(yè)的機構活動。而面對當今經濟發(fā)展對債權的財產化和流動性的要求，這些方面的考慮完全可以退居其次。第六，由于日本民法通說承認債權讓與的準物權性，且這一觀念符合債權讓與制度的發(fā)展方向，那么，如果再承認與之相反的禁止讓與特約的物權效力，實際上形成了理論上的矛盾。換言之，若原債權人違背特約而為債權讓與，依據讓與的處分行為的性質，債權在讓與契約生效的同時發(fā)生移轉的效果，而在特約的物權效力說之下，即使債權讓與契約生效，債權的轉讓效果也被特約所切斷，不發(fā)生移轉效果，這說明了物權效力說與債權讓與制度的相互矛盾。因此，采用債權效力說在理論和實踐角度均具有優(yōu)越性，應為立法所采用。

（二）受讓人的主觀情形

存在特約的情況下，債權的非讓與性也不是絕對的，對該特約持善意的第三人受讓時債權發(fā)生移轉。這是因為，考慮特約對第三人的效力時，應該對該特約所追求的效力與第三人的利益進行比較衡量來決定。由此觀之，對惡意第三人自然可以對抗，并且根據判例，具有重大過失的第三人視為惡意第三人，同樣可基于特約對抗之。而如果債權證書中記載了禁止讓與的事項的情況下，推定第三人為惡意。

（三）債務人的承諾

如前述，禁止讓與特約主要出于保護債務人的利益的要求。對于債務人來說，既然可以憑特約對抗受讓人，同樣也可以不對抗并對債權的讓與進行承諾。基于債權效力說，若受讓人為善意，即使違反禁止讓與特約債權讓與仍然自始有效，因此基于債務人承諾，債權讓與無疑是有效的，且不存在物權效力說下承諾的溯及力問題。此時，債務人的承諾應視為對惡意或善意重過失的受讓人的抗辯權的放棄。

五、結語

日本自明治29年民法修訂以來，對于指名債權讓與的制度進行了深入探究，其理論體系的構建及具體規(guī)則的解釋已趨于成熟。隨著我國社會主義市場經濟的發(fā)展，債權讓與制度的優(yōu)勢逐步顯現，不僅存在在一般的借貸、買賣及債權回收中，還在企業(yè)的不良債權的回收處理中起到重要作用。同時，金融實務中也迫切要求以資金融通為目的的債權讓與和債權流動化作為新的金融交易的手段。而債權的讓與性則為一系列經濟需求提供了保障。但值得重視的是，債權讓與的內在屬性同樣為交易安全的維護埋下伏筆，債權讓與的準物權性、同一性極大阻卻了對第三人信賴利益的侵害。而通知、債務人承諾、債權證書交付等第三人對抗要件制度又進一步彌補了債權相對于純粹物權行為的對世性缺憾，使交易安全得到最大化維系。

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王俁璇，女，山東濟南人，山東大學法學院，博士研究生，研究方向：債權法、證券法。

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1008-4428（2016）12-153-04