論我國上市公司虛假陳述的董事責任

楊未未

論我國上市公司虛假陳述的董事責任

楊未未

隨著一系列造假事件的浮水，人們已認識到治理證券市場的必要性。虛假陳述等舞弊手段雖然存在很高的法律風險，但其所帶來的高收益還是讓許多上市公司趨之若鶩。我國證券市場上虛假陳述案件層出不窮最根本的原因是制度缺乏足夠的威懾力，違法成本較低。因此，文章通過對虛假信息披露責任主體之一——上市公司董事的心理披露義務、應該承擔的法律責任以及如何承擔法律責任進行分析，明確董事在上市公司虛假陳述案件中的法律責任。

上市公司；虛假陳述；董事責任

證券市場虛假陳述是指證券發行、交易市場及相關領域中具有披露責任的主體或者行為人在證券發行、證券交易以及相關活動的信息披露過程中，所披露的信息存在重大性的虛假、誤導、遺漏或者不適當披露的情形，從而導致投資者在不知曉事實真相的情況下作出證券投資或交易活動的決策①郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責任—兼評最高法院關于虛假陳述民事賠償的司法解釋［J］.法學家，2003（2）：37-46.。上市公司虛假陳述，又稱作虛假記載，是證券市場虛假陳述的一種情形，即虛假陳述的主體為上市公司，其在公開的文件中將一些本身不存在或者本身存在的內容，虛假向公眾公布或者刻意隱瞞，以信息公開的格式和方式向公眾公布②馮童.論上市公司信息披露制度的完善［D］.授學位地：鄭州大學，2006：8-9.。上市公司的虛假陳述主要表現有兩種：第一，編造虛構的信息，導致投資者因為信息的誤導而做出了錯誤的判斷；第二，故意扭曲表述或者隱瞞掩蓋已經發生的真相，從而騙取投資者對上市公司的信任。因為虛假陳述會引起道德危險和逆向選擇，因此，會導致損害資本市場的有效性結果的發生，從而影響證券價格，損害普通投資者的利益，不利于證券市場的健康穩健運行。因此，嚴格限制上市公司的虛假陳述行為對保護投資者的利益來說十分必要。當前，上市公司中經常爆發出一系列非常具有震撼力的虛假披露的丑聞。對這些丑聞進行分析，我們很容易發現造成上市公司造假的主要原因是：有關的利益主體在對舞弊收益與造假違法成本進行孰輕孰重的衡量后，發現造假違法成本遠遠低于舞弊收益，因此會選擇成本較低的違法舞弊行為。一般而言，造假舞弊行為能帶來高收益的同時也匹配相應水平的高風險，但是在我國，現實情況卻不是這樣的。因為對造假舞弊行為的懲罰力度遠遠不夠，從而使風險弱化，相關法律缺乏其應該有的威懾力。隨著證券法、公司法的發展，董事的地位在上市公司的經營管理中不斷地增強，相應的責任也應該逐漸加重，因此我們有必要對虛假陳述中董事和董事責任的問題進行深入探討。

一、上市公司董事在信息披露中的法律義務

董事是負責對上市公司事務進行指導、管理和監督的人，董事的職務行為涉及到公司、市場、行業中各個主體的利益。在一些公司中，董事不僅僅是公司的雇員和管理人員，也是公司的股東，因此，具備多重身份董事的利益與公司、股東等相關主體之間就存在一致或者是沖突的可能性。由于董事作為公司內部具備信息優勢地位的人員，在信息披露過程中就要履行忠實、勤勉、誠信的法定義務，以確保所披露的信息準確、真實與及時，確保信息在形成和傳遞過程中不會損壞投資者的利益，防止董事利用內部信息為自己或者利益相關主體謀取不正當的利益。因此，下文將首先對上市公司董事在信息披露中的法律義務進行說明。

（一）忠實義務

忠實義務即董事作為公司的受委托人，必須以最大的善意作為自己行為的出發點。所以忠實義務是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎的義務③馮永香.論控制股東的誠信義務.［J］.商品與質量：理論研究.2010（2）：8-9.。忠實義務的一般要求包括董事必須時刻為公司利益著想，不得利用其職位的便利而獲取不正當利益，與注意義務相比，忠實義務是一種嚴格責任，即不以董事存在過錯為必要條件，董事只要在客觀上取得了不正當的個人利益，則需要承擔返回所取得的利益的法律責任④伊志友.：董事責任險相關法律問題研究［D］.授學位地：對外經貿大學，2005.。在英美法系中，忠實義務又稱為信任義務，即董事必須竭盡忠誠的履行職責，所以又稱為“公平交易”的義務⑤［美］漢密爾頓.公司法［M］.北京：中國人民大學出版社，378，398.。所以忠實義務要求公司董事不得因自己的身份而受非正當收益，作為代理人，不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處，不得擅自越權處理公司的財產，不得侵占公司的財產。同時，我國上市規則還要求上市公司董事披露董事薪酬和持股狀況的披露義務。董事在經營過程中不得違反法律規定與公司訂立合同或者進行關聯交易，也不能利用其作為董事的便利盜取屬于公司的商業機會，自己進行活動或者為其他公司經營同類的業務，更不能違反公司章程私自泄露公司商業秘密等。

（二）注意義務

注意義務即公司董事在執行事務的過程中應保持相應的關注和勤勉，要“以一個合理的謹慎的人在相似情形下所應表現的勤勉、謹慎和技能為其所應為的行為①注：詳見《中華人名共和國公司法》董事責任的相關規定.”，成為所謂的善良管理人。所以注意義務又稱為勤勉盡責義務。董事履行作為董事的職責是對公司應盡的義務，在履行過程中必須是誠信的，必須合理的選擇其履行方式。該行為必須是為了公司的最佳利益并盡到普通人謹慎的人在類似的情況和地位下應該具有的合理注意②陳穎.試論我國董事注意義務的完善［J］.福建公安高等專科學校學報：社會公共安全研究.2002（5）：83-89.。注意義務具體表現在要積極參加培訓，熟悉法律法規，掌握作為董事應具備的知識，并出席董事會，以正常合理的謹慎態度勤勉行事并對所議事項表達明確意見。特別對獨立董事，或非執行董事來說，要積極行使詢問權和調查權，并進行適當的合理懷疑。董事的注意義務還體現在對公司治理的責任承擔上。其一，董事不得以其對公司實際業務的不知曉作為抗辯；其二，董事不得因為實際知識、技能和經驗與客觀標準存在不同而推卸責任。也就是說對于本文所中要介紹的上市公司虛假陳述的責任問題，同樣適用以上兩條責任承擔原則，上市公司董事不能以不知情作為不承擔虛假陳述責任的抗辯，也不能以自己的能力、經驗有限而推卸責任，這在下文中筆者會有所論述。

（三）誠信義務

誠信義務是要求上市公司董事具有善良、誠實的內心狀態，并且該良好的內心狀態要轉化為良好的行為。這就要求董事做到以下幾點：首先，在董事之間的利益關系中，尊重彼此相互的利益，對待他人的事務要像對待自己的事務一樣。保證董事自己得到應得的利益外也不侵害其他董事的利益。其次，在董事與社會的利益關系中，要求董事在自己權利范圍內進行活動，不得損害社會利益和第三人的利益③林發欣.《證券法》.廈門:廈門大學出版社，2007年版.第64頁.。誠信義務在具體操作上包括以下幾項：第一，不故意使公司做出違法行為。董事不能片面的為了追求公司利益最大化，而故意讓公司做出違法的行為。第二，董事在報告和說明公司情況的時候要處于始終坦誠的狀態④朱軼.論證券虛假陳述中董事的法律責任［D］.授學位地：中央民族大學，2011.。即要求董事在信息披露中確保對外公布的信息真實有效，不侵害投資者的利益，不造成投資者的誤解。

二、我國上市公司虛假陳述的現狀分析

目前，在我國的證券市場上，不少不規范的現象還存在于上市公司的會計信息披露中，嚴重損壞了廣大投資者的利益，影響了我國證券市場的健康發展。我國上市公司信息披露存在的問題主要體現在以下幾個方面：

（一）對重大事件披露不及時

對重大事件的披露不及時，在法理上來說又稱為披露不當，是指上市公司未按照法律、行政法規和監管部門的規章規定的時間和方式披露信息，對可能導致上市公司股票價格變化并影響投資決策的重大事件未及時按照法定方式披露⑤張愛華.證券市場虛假陳述的認定［J］.社會科學論壇:學術研究卷，2008（2）：70-72.。即使對實質性變化的信息進行發布、更新、補充，但是在發布時間上明顯延遲也屬于不當披露，使信息喪失了時效性，擾亂投資者的真實判斷，本質上也是屬于虛假陳述?，F階段，我國大量的上市公司，在發生某些應當向公眾披露的事項比如重大事項收購、重大債務、投資項目變更等情況時，并未及時向社會公眾披露，事情過去以后雖然會對公眾作出說明，但是已經時過境遷，甚至已經對投資者造成誤導，損失已經不可逆轉。

（二）以“商業秘密”為借口披露不充分

上市公司在財務報告中將本應向投資者公開的信息，例如與證券發行、交易及相關活動有關的關鍵性信息予以“商業秘密”為借口隱瞞或疏漏。披露不充分的虛假陳述形式主要表現為以下兩點:第一，部分遺漏，即在公開文件中只披露了一部分，而將部分應該公開的信息以“商業秘密”為借口予以隱瞞。例如對公司財務的變現能力，存貨的結構比例以及大額債務的賬齡、金額等都一律進行隱瞞，從而嚴重威脅投資者的資金安全，部分披露在美國證券法中又稱為半真陳述。第二，全部遺漏，即對應公開的信息全部不予以披露。披露不充分必然會威脅到投資者的投資利益，誤導投資者投資選擇，甚至會限制上市公司的股票吸引力。許多上市公司對在職工的福利、職工的教育與培訓，環境污染與治理情況，公益性捐贈等社會責任方面的信息不予重視，從而沒有適當披露，這種行為反而會影響社會公眾對上市公司的形象評價，直接影響上市公司在公眾心中的價值⑥劉志成.上市公司會計信息披露存在的問題及規范［J］.對策中國農墾經濟.2003（9）：35-37.。

（三）信息披露不真實，存在虛假記載或者誤導性陳述

信息披露不真實主要體現在財務報告的虛假記載和誤導性陳述。上市公司虛構、捏造事實或描述情況，蓄意歪曲或不愿披露真實詳細的信息，比如低估損失、高估利益等，使得上市公司的財務信息不真實⑦部莉珺.上市公司會計信息披露［J］.中小企業管理與科技.2010（3）：60.?；蛘唠m然沒有歪曲真實信息，但是利用數字、語言誤導市場，擾亂投資者對公司財務報告的真實判斷，損害投資者的利益。我國《公開發行股票公司信息披露實施細則》《禁止證券欺詐行為暫行辦法》《會計法》等法律法規都明確禁止公司編制、披露虛假的財務報表，但是部分上市公司管理者仍然因經營管理上的特殊目的，無視法律的存在，進行虛假披露。例如，有的公司已經披露了一個利潤分配方案，但是股東大會又否決之前公布的分配方案，這些信息披露實際上都是與莊家進行配合，誤導市場投資者，在投資市場上造成了惡劣的影響，損害了投資人的利益①付雯.淺議上市公司會計信息披露問題［J］.企業論壇.2010（04）：81.。而董事作為虛假信息披露責任主體之—，在披露信息的編制中起著至關重要的作用，董事想要免除虛假陳述的法律責任就成為無稽之談了。

三、上市公司董事承擔虛假陳述法律責任的原因

（一）過錯是董事對上市公司虛假陳述行為承擔責任的主要原因

過錯責任原則是承擔侵權責任的重要歸責原則，它主要體現在行為人只對自己的行為負責，準確的說是一般情形下只對自己故意、過失的行為負責。“有過錯才會有責任，無過錯則沒有責任”，上市公司虛假陳述的主體是上市公司，即上市公司作為法人的民事主體。“法人”是法律上的“人”，具有民法上的“人格”，它以行動做出意思表示，公司是抽象的“人格”，其做出的意思表示背后是上市公司股東大會、董事會、監事會、經理層等由自然人組成的內部機關做出決策的過程。在信息披露方面，上市公司主要依靠董事會負責進行，那么上市公司做出的虛假陳述的意思表示，本質是董事做出的意思表示，也即是說其本質是董事存在過錯。因此，上市公司虛假陳述如果只是懲罰抽象的公司人格，而忽略有“過錯”而且引發上市公司“過錯”的董事，則不利于發揮民事責任的懲罰功能，且不利于對虛假陳述這一現象從根本上進行監管。清華大學程嘯教授指出，對董事追究責任，“可以越過公司法人人格這一屏障向公司法人機關工作人員追究民事責任，有利于體現法律之自己責任原則，督促作為公司機關成員的自然人忠實、勤勉履行其職責”“對于那些直接從事了虛假陳述行為的董事，由于他直接從事了虛假陳述這一侵權行為，因此盡管發行人要為其法人機關成員的侵權行為承擔賠償責任，但并不因此而免除行為人的個人責任，這也是現代民法自己責任的基本要求”。

（二）保護中小投資者是董事承擔責任的客觀依據

之所以要求董事承擔虛假陳述的責任，是因為在上市公司虛假陳述賠償案件中，如果由發行人對投資者支付賠償而不是由董事對投資者的損失進行賠償，這相當于是讓投資者自己賠償自己，這是荒謬的，不能從真正意義上維護投資者的權益，還讓真正的責任人逃避了責任②朱軼.論證券虛假陳述中董事的法律責任［D］.授學位地：中央民族大學，2011.。另外，中小股東正確投資上市公司的前提是上市公司及時、準確、完整地披露信息。中小股東做出投資決策需要依賴上市公司提供的信息，如果上市公司未能保證及時、準確、完整地披露信息，中小投資者的投資利益將會受到侵害，不利于上市公司中小投資者的利益保護。而虛假陳述中董事如果不承擔責任，侵害中小股東利益的行為人由上市公司代替，真正的實施主體反而逍遙法外，這使得民事責任的懲罰功能和預防功能無法有效發揮，使得中小股東在權利受到侵害以后得不到有效地救濟途徑，在公司的關系人中處于不利的地位。

（三）實現證券市場的公開與公平

證券法的基本原則是公開、公平、公正，證券市場建設的基本要求是建立和維護市場的公開、公平、公正。避免信息披露中的虛假陳述、重大誤導和遺漏，真實準確和完整的披露上市公司有關信息，保證證券投資者對投資的證券有充分全面的了解是證券市場的基本要求。而虛假陳述正是違反了證券市場公開公平的原則，從而導致投資者的利益受到損害，侵犯了投資者的權利。董事之所以對上市公司的虛假陳述行為具有不可推卸的責任，就是因為董事是上市公司負責信息披露的核心。只有強化董事的責任，才能更好的規范上市公司信息披露的行為，才能為公開、公平、公正的證券市場的建立提供基本的前提與保證③胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責任［J］.經濟經緯.2009（3）.153-156.。

四、我國關于董事承擔虛假陳述法律責任的立法現狀及完善

（一）董事承擔虛假陳述法律責任的相關立法

在我國法律規定中，上市公司董事如果存在虛假陳述的行為，需要承擔的責任分為三類，即民事責任、行政責任以及刑事責任。民事責任方面，上市公司董事對因虛假陳述行為導致的后果一般承擔兩類民事責任：第一類是因違反注意義務，因為信息披露的虛假陳述而給公司造成損失，董事因為其違反注意義務的過錯，對公司承擔民事賠償責任；第二類是因公司虛假陳述行為而對公司股東、債權人、潛在的投資者等第三人造成的損失，董事應該對第三人承擔民事賠償責任④《公司法》第153條規定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”?！蹲C券法》第六十九條規定上市公司有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，上市公司的董事應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。。

在行政責任方面，上市公司董事因為虛假陳述而承擔的行政責任的形式主要有警告和罰款。同時根據中國證監會2006年頒布的《證券市場禁入規定》：“上市公司董事、其他信息披露義務人的董事違反法律、行政法規或中國證監會的有關規定，情節嚴重的，可以采取證券市場禁入措施?！比?007年2月15日，浙江杭蕭鋼構股份公司發布公告稱“安哥拉建設項目的周期大約為兩年，若公司參與該項目，將會對公司2007年業績產生較大幅度的增長”，這與該公司在安哥拉項目合同草案中實際約定的“各施工點現場具備施工條件后兩年內完工”嚴重不符，對投資者產生重大誤導，因此證監會除了對杭蕭鋼構公司處以罰款，也對其董事分別給予了警告和罰款。

而刑事責任是對上市公司董事虛假陳述行為最嚴厲的懲罰形式，并不是所有的虛假陳述行為都會帶來刑事懲罰的不利后果，因為刑事責任是對一個人人身自由甚至是生命權利的剝奪，因此在刑法的適用上要尤為謹慎。需要達到一定的惡劣影響或者一定的不利后果才會帶來刑罰上的效果。我國《刑法修正案（六）》將《刑法》中原提供虛假財會報告罪修改為違規披露、不披露重要信息罪。如果董事因故意導致財務報告、年度報告等文件中存在虛假記載或重大遺漏，或者不按規定披露重要信息，構成違規披露、不披露重要信息罪，就會被“處以三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”。以此修正案的規定，使得刑事責任的規定更為嚴密。

（二）董事承擔虛假陳述法律責任的立法完善

1.完善法律責任體系，保護董事的申辯權

信息披露監管法律責任立法的根本目標有兩個：其一是實質性地增加現有證券監管系統的有效威懾作用；其二是提供給受侵害投資者救濟與補償的手段，并同時力圖避免無辜市場參與者不正當的懲罰①梁杰，王金鳳.董事對上市公司虛假信息披露的法律責任［J］.商業研究.2004（05）.156-159.。我國虛假信息披露的法律責任體系主要由民事責任、刑事責任和行政責任組成，其中，行政處罰為主要的責任承擔方式。這是由我國司法實踐的特點所決定的。在我國司法實踐中，忽視民商法的司法保護，重視公權力的運用，以行政處罰代替民事訴求，注重對違法者的制裁而輕視對受害者的補償，忽視對公民個人權利的保障。因此，上市公司董事承擔虛假陳述責任的基本模式一般以行政處罰為主，目前實踐中上市公司董事對受害者承擔民事賠償的司法案例屈指可數。事實上，對投資者私權的保護才是上市公司董事法律責任體系的重中之重。上市公司一系列造假事件的出現，顯示了將有效民事救濟納入《公司法》《證券法》等有關商法體系的緊迫性。我國應該在本身國情的基礎上，借鑒國外優秀立法，完善我國上市公司董事虛假陳述法律責任體系。同時，權利和義務是相輔相成的，在完善上市公司董事虛假陳述責任體系的同時，也應堅持公正原則，保障董事的申辯權。上文已經提及關于虛假陳述責任的歸責原則——過錯責任原則。如果上市公司董事有足夠證據證明自己不存在過錯，即不存在主觀上虛假陳述的故意和過失，則上市公司董事可以取得抗辯權，不承擔上市公司虛假陳述的法律責任。因此，監管部門在查處虛假陳述案件的過程中，應告知對有關董事的處罰理由，保證其進行申辯的權利，并且對證據的提交和補充等問題進行細致的規定，以確保當事人能全面反映情況，進而保障董事的申辯權，這樣也有利于監管部門查清事實和分清責任。

2.明確上市公司虛假陳述中董事的民事賠償責任

《證券法》第六十九條規定了發行人及其董事等主體在虛假陳述案件中的連帶賠償責任。在上市公司虛假陳述賠償訴訟中經常涉及多個被告，要考慮董事與發行人、會計事務所等主體之間的責任分擔?！蹲C券法》等法律規范中強調了董事需要對虛假陳述行為承擔法律責任，但如何確定董事在連帶賠償責任中應承擔的數額卻經常被人忽略。目前，上市公司虛假陳述被界定為一種侵權行為，屬于多人侵權行為，那么應該界定為共同侵權還是應該界定為無意識聯絡的多數人侵權行為？顯而易見，上市公司虛假陳述的行為是上市公司、董事等主題有共同主觀故意的共同侵權行為，應該對外承擔連帶責任，內部按份分擔責任。按照《侵權責任法》第十四條規定，我們可以這樣來理解，投資者收到上市公司虛假陳述的誤導進行投資決策，導致損害結果的發生，有權向上市公司虛假陳述的責任人——上市公司董事主張民事賠償，上市公司董事承擔的是連帶責任，因此不得以自己的過錯大小進行抗辯，應當以全部的賠償承擔責任，但是事后可就超出自己責任范圍的賠償向其他董事求償，內部責任的承擔方式可按照約定，無約定的按照過錯的大小進行分擔。

3.完善民事訴訟中相關規定，增加股東的訴求途徑

在證券虛假陳述案件中，受害人既可以單獨對董事提起訴訟，又可以將上市公司及其董事作為共同被告一同訴上法庭。受虛假陳述侵害的投資者在追究董事的賠償責任時，要面臨案件審理時間長、賠償得不到保障等難題。另外，由于上市公司虛假陳述損害了眾多投資者的利益，因此，在虛假陳述民事賠償的案件中，原告人數往往非常龐大。這種情況下采用可方便眾多主體同時行使權利的訴訟形式就顯得十分重要，比如代表人訴訟②郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責任—兼評最高法院關于虛假陳述民事賠償的司法解釋［J］.法學家，2003（2）：37-46.。

目前我國民事訴訟法規定的代表人訴訟可區分為起訴時人數確定的代表人訴訟和起訴時人數不確定的代表人訴訟兩種。人數確定的代表人訴訟，法院受理后直接進入審理程序，但是如果是代表訴訟中原告人數不確定的，法院依照職權介入，追加原告，確認代表人。因此從目前我國虛假陳述民事賠償訴訟機制存在的問題來看，為保護投資者權益，建議盡快取消虛假陳述民事賠償案件受理的前置程序，進一步細化對虛假陳述與投資者之間因果關系的認定，建立和完善股東集團訴訟機制，重視和方便對董事民事賠償責任的追究③胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責任［J］.經濟經緯.2009（3）.153-156.。

［1］郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責任——兼評最高法院關于虛假陳述民事賠償的司法解釋［J］.法學家，2003，（02）.

［2］［美］漢密爾頓.公司法［M］.北京：中國人民大學出版社.

［3］林發欣.證券法［M］.廈門:廈門大學出版社，2007.

［4］胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責任［J］.經濟經緯，2009，（03）.

［5］梁杰，王金鳳.董事對上市公司虛假信息披露的法律責任［J］.商業研究，2004，（05）.

［6］郭興.董事責任保險:虛假陳述民事賠償責任的選擇［J］.法制與社會，2011，（05）.

［7］孫轉坤.論虛假陳述中交易相對人的民事賠償責任——以美國經驗為鑒［J］.金卡工程·經濟與法，2011，（04）.

［8］付雯.淺議上市公司會計信息披露問題［J］.企業論壇，2010，（04）.

楊未未，女，貴州人，中央財經大學法學院13級民商法研究生。

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1008-4428（2016）03-101-04