境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理的立法邏輯問題探討——以經常項目為例

■李祝玲，易祥瑞，姜麗莎，吳松格

境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理的立法邏輯問題探討——以經常項目為例

■李祝玲，易祥瑞，姜麗莎，吳松格

通過對境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理制度進行梳理，發現其存在不同程度的問題及瑕疵，導致在實踐中出現障礙。本文就上述問題從立法邏輯的角度進行了探討并提出了意見建議。

境內機構；外匯劃轉；現鈔收付；立法邏輯

李祝玲，姜麗莎，吳松格，國家外匯管理局江西省分局。（江西南昌330008）；易祥瑞，國家外匯管理局萍鄉市中心支局。（江西萍鄉337000）

隨著我國對外開放程度的不斷提高及對外經濟活動的不斷豐富，境內機構外匯劃轉及現鈔收付的范圍及領域也有可能擴大，加強對境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理勢在必行。但從現實情況看，該兩項內容無論從法規建設還是日常監管看均顯薄弱。主要原因是該兩項外匯管理法規相對滯后，其中法規之一的《境內外匯劃轉管理暫行規定》為1997年頒布并實施（［97］匯管函字第250號，1997年9月25日發布，1997年9月25日施行。以下簡稱“劃轉規定”），而《境內機構外幣現鈔收付管理暫行辦法》更是1996年頒布并實施（［96］匯管函字第211號，1996年7月30日發布，1996年7月30日施行。以下簡稱“老現鈔規定”）。直至2015年底，國家外匯管理局重新修訂出臺《境內機構外幣現鈔收付管理辦法》的通知（匯發［2015］47號，2015年12月18日發布，2016年2月1日施行。以下簡稱“新現鈔規定”），境內機構現鈔收付才有新的規定，而外匯劃轉仍然執行1997年的規定。

一、監管立法應遵循的邏輯

所謂邏輯，簡單定義，即是指思維的規律和規則。其通常包括三方面的含義：一是規律，事物完成的序列；二是事物流動的順序規則；三是事物傳遞信息，并得到解釋的過程。由此我們理解，立法邏輯必須符合基本的法律精神和法律規范，且符合中國國情和現實狀況。而本文想要探討的是境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理的立法邏輯問題，其法律精神可依據《中華人民共和國外匯管理條例》（2008，以下簡稱《條例》）第八條的規定：“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算，但國家另有規定的除外”。展開來說，即是人民幣是中華人民共和國的法定貨幣，外幣原則上是禁止在中國境內流通和計價結算的，但國家根據實際情況和特殊情況作出的特別安排除外，這又是符合法律中的特別法優于一般法的法律精神的。回過頭來說，境內機構外匯劃轉規定和現鈔規定，無論新老法規，其立法都應該遵循以下邏輯。一是法律順序；二是互不矛盾；三是密切相關；四是有機過渡；五是能量守恒；六是類比推理。如果該幾項的內外在邏輯能夠厘清，則可以說法規是好法規和有效法規。但從現實情況看，以經常項目為例，當前的境內機構外匯劃轉和現鈔管理規定不同程度使得境內機構、銀行和外匯管理部門在辦理業務和履行監管職能時較難理解并嚴格執行，其一個很重要的原因即是立法存在邏輯問題。

二、境內機構外匯劃轉及現鈔收付法規存在的邏輯問題

一是法律順序的邏輯。所謂法律順序，亦可理解為法律效力。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第八十八條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”。從既有有效的法律法規中，我們發現，涉及境內機構外匯劃轉及現鈔收付條款的，包括《條例》、《結匯、售匯及付匯管理規定》（1996）、《服務貿易外匯管理指引》及《服務貿易外匯管理指引實施細則》（2013，以下簡稱《實施細則》）、《經常項目外匯賬戶和境內居民個人購匯操作規程》（2006）及前述劃轉規定及新現鈔規定等；而已經全部失效或部分失效的包括《中華人民共和國外資企業法》（2001，以下簡稱《外資企業法》）等中外合資合作法律、《非貿易售付匯及境內居民個人外匯收支管理操作規程》（試行）（2002）、《國家外匯管理局關于跨國公司非貿易售付匯管理有關問題的通知》（2004）及老現鈔規定等。按照相關法律精神或者《立法法》的規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”。撇開其他機關或部門制定的《外資企業法》等中外合資合作法律外，由人民銀行或外匯管理部門制定或牽頭制定的法律法規中，《條例》作為行政法規無疑是最高效力級別亦即是最高順序位的法律，而其他法律均屬于規范性文件，其法律順序位應低于《條例》且地位同等。問題是從內部而言，《結匯、售匯及付匯管理規定》、《服務貿易外匯管理指引》及《實施細則》作為綜合性的外匯管理規定，其法律地位實質上應適當高于其他規范性文件。《結匯、售匯及付匯管理規定》：“外商投資企業中外籍、華僑、港澳臺職工依法納稅后的人民幣工資及其他正當收益，持證明材料到外匯指定銀行兌付。”從法條字眼上看，上述外籍、華僑、港澳臺職工（以下統稱外籍員工）依法納稅后的工資應當以人民幣發放，但在其前后出臺的老現鈔規定及《國家外匯管理局關于跨國公司非貿易售付匯管理有關問題的通知》（其不同之處也是重要不同之處是跨國公司或其境內關聯公司支付跨國公司境外關聯公司代墊的外籍員工或擁有境外永久居留權的中華人民共和國國籍員工的工資及福利津貼，且匯往境外）中均有允許發放外幣工資（包括提取外幣現鈔）的規定，在《非貿易售付匯及境內居民個人外匯收支管理操作規程》中則有發放外幣差旅費的規定。雖有關規定明確工資項下外匯應匯往境外，但因可從其外匯賬戶直接支付亦即是境內外幣計價，且理論上均可在境內提取外幣現鈔，如是，顯然在一系列的法律法規中存在法律順序位顛倒的情況。

二是互不矛盾的邏輯。從立法（包括政策制定）的邏輯上說，如果不涉及到國際國內重大形勢變化及重大政策背景調整，其相關法律法規理論上應該前后一致或者說互不矛盾。而就上述一系列涉及境內機構外匯劃轉和現鈔收付的規定中，我們卻發現存在不少甚至較多規定不一致或者矛盾的規定。最簡單的比較可以看出，新老現鈔收付管理規定對外籍員工發放外幣工資即是最典型的前后不一致的例子。即使是出臺前后間隔時間不長的《非貿易售付匯及境內居民個人外匯收支管理操作規程》和《國家外匯管理局關于跨國公司非貿易售付匯管理有關問題的通知》看，其中對發放外籍員工工資的規定也存在矛盾。進一步研究發現，外匯管理部門的相關規定如《非貿易售付匯及境內居民個人外匯收支管理操作規程》、《服務貿易外匯管理指引》及其《實施細則》、新現鈔規定等和其他部門制定的高法律順序位的法律（如已失效的《外資企業法》，但其畢竟作為法律存在）同樣存在矛盾。那么，在日常業務辦理及監管工作中如何理解執行必將成為難點甚至難題。

三是密切關聯的邏輯。所謂“關聯”，指兩個以上的事務之間相互有聯系。本文所要探討的則是不同的法規之間的關聯關系問題。由此引申開去，外籍員工工資以外的境外差旅費的外匯管理規定中，則存在和出現了許多不相關聯或者說脫節的現象。最初的規定中，外籍員工差旅費是可以支付外匯并提取外幣現鈔的。而根據《國家外匯管理局關于企業和預算外單位公務出國用匯管理有關問題的通知》（匯發［2004］117號，2004年12月07日發布，2004年12月07日施行。全部失效），無論其標準如何，支付外匯和提鈔亦并無本質障礙。問題是《服務貿易外匯管理指引》及《實施細則》出臺后，前述關于企業和預算外單位公務出國的相關規定被廢止，由此帶來的問題是外籍員工境外差旅費的來源似乎只能由境內機構代為購匯或個人先行代墊，但按照我國目前的《個人外匯管理辦法》及其《個人外匯管理辦法實施細則》，境外個人是沒有境內個人具備的5萬美元便利化購匯額度的，中國境內機構的境外個人（包括外籍員工）購匯資格即成為問題。且在代墊情況下，如由境內機構購匯后支付給個人（指劃轉至個人賬戶或銀行卡。提取外幣現鈔除外）也存在障礙。與此同時，境內個人如果以個人身份購匯，亦可能占用其個人便利化購匯額度。顯然，新現鈔管理規定及相關的服務貿易項下外匯管理規定似乎出現了脫節現象或真空地帶，亦即是違反了立法邏輯中的“密切關聯”。

四是能量守恒的邏輯。能量守恒，從理論上說一個物理學名詞。其原意是，能量既不會憑空產生，也不會憑空消失，只能從一種形式轉化為別的形式，或者從一個物體轉移到另一個物體，在轉化或轉移的過程中，其總量不變。我們在此引進這一概念，意在說明從立法邏輯的角度上說，無論從歷史還是現實的情況看，某項規定如不影響其管理目標和管理價值，應被允許。以境內機構外匯劃轉和現鈔收付管理的規定為例，已失效的《非貿易售付匯及境內居民個人外匯收支管理操作規程》曾經將“對外承包工程和勞務合作內容”劃歸在“非貿易售付匯”項下而非“境內居民個人外匯收支項下”。并規定，經外匯管理部門審核同意，境外勞務合作項下勞務人員工資、安家費等可以提取現鈔。從另一角度理解，既然可以提取外幣現鈔，劃轉至個人賬戶理論上也不會產生矛盾即應該允許，因其“能量守恒”顯而易見。既然如此，從對公賬戶中將合法來源的外匯劃轉至個人賬戶上（包括前述由機構向個人劃轉差旅費及是勞務人員工資），為何不可？

五是有機過渡的邏輯。所謂過渡，我們理解，第一，在新舊規定實施前后，應該有一個政策法規過渡期，按照法律精神即是“法不溯及既往”；第二，新舊法規應該實現有效銜接，不能出現空隙或盲區。而按照新的境內機構現鈔管理規定，無論是歷史上存在過的允許規定是否合理不說，境內機構向外籍員工發放工資，向外派勞務人員發放外幣工資、安家費等等，似乎均屬于禁止性行為，且新現鈔規定出臺前后并未就此作出太多解釋，更沒有任何過渡性制度安排，包括此前因特殊原因由外匯管理部門批準的境內機構向其中方員工發放外幣津補貼（典型案例為境內航空公司向執飛國際航線的機組人員發放津補貼）的批準文件是否立即廢止，亦未作出特別說明和過渡安排，使得實際操作出現障礙。

六是類比推理的邏輯。類比推理，指根據兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。仍以境內劃轉為例，我們確實很難或極少能找到將外匯資金從對公單位即是境內機構賬戶劃轉至個人（包括境內個人和境外個人）賬戶的規定，反映在現實當中，即是罕有從對公單位賬戶將外匯劃轉至個人賬戶的途徑和路徑（個別特批除外）。可以找到法規依據的僅有以下幾種情形，第一，現行有效的《服務貿易外匯管理指引實施細則》第九條規定，境內機構向個人歸還墊付的公務出國項下相關費用，可以劃轉至個人賬戶（由此也可說明境內機構境外個人公務出國購匯渠道或途徑，境內個人勉強可采取占用便利化額度的方法解決）；第二，新現鈔規定允許的可開立外幣現鈔賬戶的境內特殊機構（指司法和行政執法機構）向個人劃轉相關款項；第三，根據《保險業務外匯管理指引》（2015），境內保險機構向被保險人或受益人支付外匯保險項下外匯賠款、外匯保險金等可以劃轉至個人賬戶。問題是，按照類比的方法，其他“特殊”相關業務是否也可以照此辦理呢？具體就包括前述從對公賬戶將外匯劃轉至勞務人員個人賬戶的情形。

囿于視野和水平，以上論述均建立在基礎的知識常識和簡單的思維思考層面，我們并不完全掌握和了解立法的真正動因和深層背景，但出發點即是希望現行外匯劃轉和現鈔收付的規定能夠得到社會公眾（包括境內機構和銀行）的準確理解和嚴格執行，特別是希望保證所有法律法規的嚴肅性和權威性。

三、境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理需要處理好幾個關系

基于以上分析，我們認為做好境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理，應處理好以下幾個關系。

一是國際慣例和發展總趨勢的關系。從純理論的角度上說，對外匯現鈔（包括本幣）進行嚴格管理或管制是世界范圍內的普遍現實。但我們應充分考慮我國目前的國情和國力，以及經濟、金融總體的發展趨勢（包括人民幣國際化、邊貿迅速發展、貨幣趨向統一），做到既遵循國際慣例，又看到眼前及未來可能出現新的變化和新的情況，結合自身實際又理論聯系實際，在境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理等方面采取相對彈性的管理政策和具體措施，以跟上全球一體化的步伐。

二是加強管理與貿易便利化的關系。管理的最終目的是規范和發展，管理也是服務的另外一面。我們在現有的基礎上，既要強調規范管理的重要性，更要具備促進并保證貿易便利化的創新性思維，摒棄一切可能干擾社會經濟金融進步的阻礙和障礙。凡是不致影響國際收支平衡的外匯管理最終目標的操作，均可以考慮有所突破，大膽創新。

三是一般規定與特別性規定的關系。根據相關法律精神，更鑒于當前境內機構外匯劃轉及現鈔收付的外匯管理規定情況，既要認真執行和落實好一般性規定，也要研究該兩項規定下的特別性規定的可行性和必要性，在掌握客觀事物規律的前提下，摸索和探索制定特別性規定，并在尺度上保持高度一致和吻合；既不能違背法律基本精神，又要善于利用好法律賦予我們的權利。

四是嚴格執法與自由裁量權的關系。嚴格執法是前提，自由裁量是補充。基于這一考慮，我們今后的立法工作要更加注重立法邏輯，完善法規起草，在起草和修訂法規的過程中，更加重視立法前調研，立法時大膽，執法時嚴謹。同時要站在防止權力濫用和反腐敗的高度認識并運用好自由裁量權，以保證法律法規的嚴肅性，少犯或不犯政策錯誤和操作錯誤，堅決杜絕出現廉政錯誤和紀律錯誤。

四、境內機構外匯劃轉及現鈔收付管理需明確的幾個問題

一是是否允許境內機構向相關外籍等人員發放外幣工資。應本著實事求是的原則，對境內機構向外籍等相關人員發放外匯工資、津補貼等進行審慎宏觀管理，在充分調查研究的基礎上，明確是否可以發放；對外籍員工等的境外差旅費，則可按照服務貿易相關規定由境內機構統一購付匯及提取外幣現鈔，但同時應允許境內劃轉。

二是是否允許境內機構對公賬戶向境內個人等進行外匯劃轉。鑒于已有的境內機構對公賬戶向個人劃轉外匯的特例，可適當擴大范圍，具體包括對外承包工程項下境內機構向其外派的勞務人員直接發放外匯工資及直接提取外幣現鈔。

三是是否應適度放寬并允許境內機構的現鈔特殊交易。對境內機構發生的特殊交易，應按照“法無明令禁止則可為”的法律精神，制定并頒布“負面清單”，予以便利和準許。為防止權力濫用和錯用，在外匯管理部門內部，應建立嚴格的集體審批制度及審批流程，做好風險防控等內部控制工作。

四是是否可以進一步明確所謂特殊交易的原則和范圍。綜上所述并究其實質，以境內機構向外籍員工發放工資為代表的典型案例，無論《條例》、《結匯、收匯及付匯管理規定》，還是《服務貿易外匯管理指引》、《境內機構外幣現鈔收付管理辦法》并無明確禁止。當然，我們不可回避的一個問題即是上述法規的立法思路問題，即并未完全或全部按照“法無明令禁止則可為”的思路開展，故新現鈔規定中有所謂“特殊交易”經批準仍可準許的條款，但亦應對其原則和范圍進行進一步的說明和明確。當然，根據形勢的發展和基本的法律精神，最終所有立法如都能按照“法無明令禁止則可為”的思維進行，許多問題和難題或可得到根本和徹底解決。

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1006-169X（2016）10-0088-04