建筑工程違法發包、轉包、違法分包、掛靠的認定及其法律風險和對策

萬衛強

（河南國豪（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450003）

建筑工程違法發包、轉包、違法分包、掛靠的認定及其法律風險和對策

萬衛強

（河南國豪（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450003）

隨著我國政府對建設領域一系列重要規范性文件的頒布和實施，建筑工程領域轉包違法分包等問題并沒有得到有效遏制，反而出現愈演愈烈的趨勢，已經到了非下狠手治理不可的地步。為了規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下稱《辦法》），并于2014年10月1日起施行。本文擬從建筑工程違法發包、轉包、違法分包、掛靠的概念及如何界定，存在的法律責任和風險，如何預防及對策等方面加以淺述，指出建筑工程承發包主體違法發包、轉包、違法分包、掛靠可能面臨的民事、行政和刑事責任風險，并提出了自己的拙見，以求化解建設工程領域存在的轉包違法分包等違法行為問題。

違法發包；轉包；違法分包；掛靠；法律風險；對策

2008年11月15日，杭州地鐵一號線湘湖站塌陷事故，造成21人死亡，原因是中鐵工系統內外層層轉包所致。2010年11月15日，上海市靜安區膠州路的城市大火燒死58人、傷73人，由承包人整體轉包及違法分包造成。2012年9月13日，武漢市東湖生態旅游風景區東湖景園還建樓施工升降機高空墜落造成19人當場死亡，其原因則是掛靠，即沒有資質的實際施工人借用有資質企業的名義承建工程。2013年3月，安徽桐城市盛源財富廣場一期項目進行混凝土澆注時發生模板坍塌事故，造成8人死亡。導致這一慘劇的重要原因是施工單位將架體施工非法分包給個人，租賃不合格建材進行違規搭設。2014年2月，江蘇江陰市鳳凰凱旋門工地致3人死亡的塔吊傾覆事故，也是因為施工方將塔吊安裝工程違法分包給了個人。由此可見，我國建筑領域長期存在的違法發包、轉包、違法分包、借用資質等違法行為，成為重大安全質量事故頻發的重要原因。針對當前建筑市場和工程質量存在的突出問題，2014年9月12日，住房和城鄉建設部辦公廳發出《關于開展嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為工作的通知》，要求各地住房城鄉建設主管部門按照《工程質量治理兩年行動方案》要求，開展嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為工作。2014年10月1日施行的《辦法》就是這次活動的依據及認定違法行為的具體標準，該《辦法》的出臺意義重大。為此，本文緊繞《辦法》的規定，試從建筑工程違法發包、轉包、違法分包、掛靠的概念和認定，及其法律風險和對策等方面加以淺述。

一、違法發包、轉包、違法分包、掛靠的概念及認定

1、違法發包的概念及認定

違法發包規范的主體是建設單位。那么，什么是違法發包?《建筑法》沒有明確，僅規定發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。禁止將建筑工程肢解發包。主要體現在《建筑法》的第22條、第24條。《建設工程質量管理條例》（以下稱《條例》）的規定與《建筑法》的規定一致，如第7條的規定。《辦法》認為的違法發包，實際上是將《建筑法》和《條例》的上述規定加以整合吸收作出的，即違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

《辦法》出臺前，違法發包的認定標準主要有上述法律法規中的兩種情形，此次《辦法》的頒布實施以列舉的方式明確把未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的或者建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的等八種情形認定為違法發包，給司法機關和行政執法部門提供了清晰的認定標準。

2、轉包的概念及認定

轉包行為，為各國法律所禁止。日本《建設業法》規定：“建設業者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業者，并由該建設業經營者，不得一攬子為自建設業者，并由該建設者承包的建設工程。”韓國《建設業法》也有類似的規定。同樣，轉包行為在我國也被法律所禁止。我國《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，《合同法》第272條第2款也作出類似規定。

根據上述法條我們可以看出轉包有以下兩種表現形式：一是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人；二是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。本文認為，這兩種表現形式只有形式的不同，并無實質的區別。首先，什么是轉包，《條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”《辦法》第6條關于轉包概念的規定實際上與《條例》的規定是一致的，只是將轉包的對象擴大到“其他單位或者個人”。其次，轉包都有哪些具體的認定條件，原建設部關于印發《1999年整頓和規范建設市場的意見》的通知（建建[1999]53號文件）的附件較早地明確了轉包的認定條件。上述《通知》對轉包的認定條件為：根據《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。《辦法》除了規定上述三種轉包情形外，將施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的等七種情形均明確規定為轉包行為。

3、違法分包的概念及認定

《建筑法》第29條規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。《合同法》第272條第3款、《條例》第25條第3款也有相同的規定。

從上述規定可以看出，建設工程可以進行分包，但不能違法分包。那么哪些情形屬于違法分包，根據《條例》第78條第1款規定，違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再分包的。建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條也有類似規定。據此，《辦法》借鑒以往對違法分包情形的界定標準，指出違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

違法分包是相對合法分包而言的。合法的分包是指總承包單位經合同中約定或招標人認可，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他具有相應資質條件的單位承包，合法的工程分包作為一種科學的工程組織方式，是企業實現資源的最佳組合、技術力量的最佳搭配、提高核心競爭力的重要手段。

合法分包一般包括：總包合同合法；分包單位具備與分包工程相應的資質等級；對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可；建設工程的主體結構，必須由總包單位自行完成；分包單位不得將分包工程再行分包。

《辦法》規定，違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

《辦法》第9條對違法分包的八種情形予以明確，給行政執法機關認定和查處違法發包行為，以及司法機關審理案件提供了依據。

4、掛靠的概念及界定

掛靠的含義，《建筑法》、《條例》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（以下稱司法解釋）等法律法規、司法解釋均未提及“掛靠”一詞，更沒有明確“掛靠”的概念。《建筑法》第26條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《條例》第25條第1款、第2款與《建筑法》的規定基本一致。根據這些規定，所謂掛靠通常是與建筑工程合同的承包方相關，即指沒有建筑資質的民事主體以有資質證書和營業執照的建筑企業的名義對外承接工程，并定期向該建筑企業上交一定的費用。

掛靠現象存在已久，經過多年的發展，形態各異，如何做出準確的認定不是一件容易的事，原建設部《關于若干違法違規行為的判定（建【1999】53號）》對掛靠的認定提出了一定的標準，這個標準應該說比較深入的揭示了掛靠的一些本質的特征，其規定為：根據《建筑法》第26條的規定，凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高等級的單位名義承接工程任務。其判定條件是：有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）關系；有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。

《辦法》第11條對掛靠的8種情形以列舉的方式給予明確認定，特別是第11條第（五）項“對施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的”、第（七）項“合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的”等實踐中比較難以辨明的情形明確認定為掛靠。

二、建筑工程違法發包、轉包與違法分包、掛靠的法律責任和風險

1、違法發包的法律責任

（1）行政責任。根據《建筑法》第65條、《條例》第54條、第55條的規定，可以責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。如果是建設單位將建設工程肢解發包的，除責令改正外，還可以處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

（2）民事責任。如果承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，根據司法解釋的規定，承發包合同會被認定為無效合同。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應當承擔相應的民事責任。

2、轉包和違法分包的法律責任

（1）行政責任。根據《建筑法》第67條、《條例》第62條的規定，可以責令改正，沒收違法所得，可以對施工單位并處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款，還可以責令停業整頓，降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書。

（2）民事責任。司法解釋第4條對非法轉包、違法分包行為的法律后果予以明確規定。該法條規定，實施上述違法行為有兩個法律后果：一是因上述違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。二是當事人依據上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

《合同法》第58條規定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。

司法解釋第2條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

《建筑法》第67條第2款規定，承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

3、掛靠的法律責任

（1）行政責任。根據《建筑法》第66條的規定，可以責令改正，沒收違法所得，并處罰款，還可以責令停業整頓，降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書。”

（2）民事責任。掛靠屬于法律、法規明令禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的諸如《合作協議》、《分包協議》等合同會被認定為無效合同。

關于被掛靠企業與發包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規定，只要有證據證明是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

（3）被掛靠單位的法律責任。一是對建設工程的安全質量承擔連帶賠償責任。對建設工程本身不符合質量標準造成的損失，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任；在建設工程施工過程中造成人身或財產損失的，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任。二是對建設工程的對外債務承擔法律責任。被掛靠企業作為法律上的承包主體，如果是以被掛靠企業的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業承擔給付責任。三是勞動、工傷責任。依據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條之規定，如果施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實際施工人施工，對實際施工人招用的農民工，由施工單位承擔工傷、欠薪等用工主體責任。分述如下：不具備用工主體資格的實際施工人無法給農民工交納社會保險，如發生工傷，無法享受工傷保險待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付巨額費用。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任”，因此，如不具備用工主體資格的實際施工人欠付農民工勞動報酬的，施工單位有承擔欠薪連帶責任的風險。

除上述行政處罰或民事風險外，建設行政主管部門還可依據《辦法》的規定對施工單位采取相應的行政管理措施。如將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示等。

4、刑事責任

我國刑法雖然未對轉包違法分包等違法行為做出刑事處罰的規定，但如果實際施工人存在偷工減料、違反規章制度、冒險作業、降低工程質量標準等行為，只要造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經濟損失一百萬元以上或其他嚴重后果的，依據《刑法》第137條的規定，可以工程重大安全事故罪追究施工單位直接責任人的刑事責任，并可能面臨5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，如果后果特別嚴重，還可能被判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

三、建筑工程轉包、違法分包等違法行為的防范與對策

為保障施工單位的合法權益，避免遭受行政的、民事的和刑事的責任和風險，本文建議從以下幾個方面進行防范。

1、轉包、違法分包風險的防范與對策

（1）強化分包合同管理，明確禁止轉包和再分包的條款，建立合同管理臺帳，對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態監督。

（2）采用總公司與分公司或項目部之間的內部承包模式。總公司和分公司之間的內部承包模式是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。《公司法》規定，公司可以設立分公司。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。這種內部承包方式，不具有非法轉包或分包的法律屬性，不屬于《建筑法》、《合同法》等法律法規所禁止的轉包或違法分包行為，從法律上講不存在違法問題，這種做法只是公司內部工作分工，屬于公司經營策略的范疇。

（3）采用材料采購+勞務分包+項目管理三結合的方式。這種方式實際上是將非法轉包、分包合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，總包單位將建設工程的材料全部委托給轉包、分包的承包人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，但這種方式仍存在風險，如同時發現兩個合同存在，還是能定性出來非法轉包或分包。

（4）發包人有權約定，如果承包人擅自轉包或違法分包，發包人有權解決合同，并由承包人按違約金的標準賠償損失。

（5）總承包單位要對分包單位進行信用評級和擔保金制度等等。

2、掛靠風險的防范與對策

（1）被掛靠單位切實履行從設計、施工、質量、安全、工期及材料采購等進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務、用工及社保的監督。

（2）要求實際施工人提供人保或物保，為實際施工人在合同項下的債務承擔連帶擔保責任，以增強實際施工人的履約擔保，避免實際施工人怠于履行合同或出現無力賠償的情形。

（3）工程結束后，被掛靠單位分別向材料采購供應商出具一份工程項目結算完畢的風險告知書，盡到法律提示的義務，以防掛靠人利用同一項目多次欺騙材料供應商。另外，項目部蓋有技術專用章、資料專用章時均表明“此章僅限于工程技術聯系或資料專用”或“禁止簽訂合同使用”的字樣，明示給供應商。如果由于供應商自己主觀上的過錯，明知不可以簽約而供貨，導致貨款無法清償，應當依法向合同相對人即掛靠人主張債權。

（4）掛靠人借款的風險，主要是區分工程款借款還是個人借款，借款關系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部。不要將借款與預付款、進度款、質保金等混同，并且要有歸還的時間，否則一旦掛靠人與被掛靠人發生工程款結算糾紛時，被掛靠人可以借款關系另行起訴掛靠人，以維護自身合法權益。

（5）被掛靠企業派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險。

（6）慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。

（7）勞務分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。

四、結語

建筑業作為我國國民經濟支柱產業之一，伴隨著改革開放持續快速發展，為經濟建設和社會發展做出了重大貢獻。但迅猛的發展也容易導致市場的混亂、無序，轉包、違法分包及掛靠便是當前市場混亂的典型表現，它們帶來的安全隱患不容忽視。因此杜絕并徹底消除這些現象，對于我國建筑業的發展來說非常重要。本文認為，除了嚴厲打擊和集中治理外，讓各方當事人知法懂法也顯得更為重要。如果各方當事人都知法懂法了，那么整個建筑市場整頓起來也就容易許多。

[1] 《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第4條

[2] 《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第7條

[3] 張儒愛、栗英偉：建設工程轉包和違法分包掛靠的預防和對策[J].現代物業（上旬刊），2012（3）.

[4] 參見山東省高級人民法院《關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1998年10月30日山東省高級人民法院審判委員會第52次會議討論通過）第25條。

[5] 《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第8條

[6] 李小東：論建筑業中掛靠的認定與掛靠雙方對外債務的承擔[EB/ OL].http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=21479.2014-11-1.

（責任編輯：李桐希）