互聯網金融法律規制之路徑

方也媛

(吉林財經大學 法學院，吉林 長春 130117)

互聯網金融行業作為一種頗具創新性的產業，雖然具有實現“金融脫媒”、解決中小企業貸款難題、打破金融資源壟斷等優勢，但是也存在立法不規范、監管缺失、混亂經營等諸多弊端。既然法治社會建設的一個主要目標就是實現社會的良法之治，那么研究對互聯網金融行為施以法律規制的困境，從而尋求互聯網金融行為最佳的法律規制路徑就變得必要起來。

一、互聯網金融法律規制之困境

(一)現有監管方式難以適應互聯網金融活動的創新性

我國目前對于金融行業的監管一直有兩大殺手锏：特許經營制度和信息披露制度。[1]特許經營制度是指所有關涉公眾資金的金融活動均需獲得監管部門的批準或者核準，否則不允許進場。特許經營制排除了不適格的經營主體，只有那些資金雄厚、信譽良好的主體才能獲得金融活動資格，這樣既能保護金融消費者的權益，又便于對這些進場金融主體實施監管和治理。這種監管模式在1998 年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年最高人民法院的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中均有體現。上述法律法規中無一例外地強調是否取得金融監管部門的許可是鑒別金融活動合法與否的重要標準。對于沒有取得經營許可的金融主體一律視為非法行為，堅決予以取締并進行行政處罰甚至刑事懲處。對于傳統金融行業來說，特許經營制度的好處顯而易見，不但可以規范金融主體的行為和運作模式，而且可以有效地遏制和打擊金融犯罪。但是，對于以互聯網為依托的互聯網金融來說，由于其較強的開放性和交互性，特許經營制卻難以發揮良好的效果，這主要體現為監管部門難以把握如何對互聯網金融進行特許審批。一方面，互聯網金融活動種類多樣、日新月異，監管部門為了進行特許審批，不得不對出現的每類互聯網金融活動進行分析評估，這無疑會耗費大量的人力物力，監管部門面對的是有限的精力和層出不窮的監管需求之間的矛盾，最終只能集中精力解決違法性最明顯、破壞力最強的金融活動，對于一些處于灰色地帶的互聯網金融行為則無暇顧及，只能暫時擱置。另一方面，由于互聯網金融所涉及的主體較多，監管部門難以確定具體監管對象。以互聯網金融中暢行的P2P網貸為例，P2P網貸是借助互聯網的交互性為借款人提供面向廣大不特定對象發布資金需求的平臺，使得借款人和投資人之間形成一對多的資金供給關系。顯然，P2P中的借款人應當經過金融特許批準后才能向公眾籌集資金。那監管部門就需要對千千萬萬的創業者的項目進行審批核準，這顯然會耗費大量的監管資源，難以起到理想的監管效果。如果僅對P2P網站運營商進行審批核準，卻因為大部分運營商只是對P2P借貸活動提供平臺，扮演的是信息中介的角色，沒有參與資金流轉，并不是適格的被監管對象。再者，P2P平臺僅起中介作用，就算被列入監管行列，也難以達成監管目的。這就導致了互聯網金融行業監管的缺失。

在目前這種以特許經營制為核心而構建的規則條文之下，監管的缺失給互聯網金融活動帶來諸多弊端。第一，監管部門對于互聯網金融行為既沒有明確的監管規則和核準標準，也沒有正面表態其是否被允許。在這種情況下，互聯網金融活動就一直處于未被批準的違法狀態，這對互聯網金融行業的良性發展產生了巨大的障礙。第二，根據現有的規定，未被核準就是處于違法的狀態，那么就算很多經營主體是正當經營，卻也難逃“非法集資”的嫌疑，隨時可能涉罪被禁。第三，監管者對互聯網金融活動一直采取僅有警告而沒有實際行動的模糊態度，使一些互聯網金融主體認為有漏洞可鉆，打著金融創新的旗號為所欲為。如一些P2P平臺自行推出理財產品，募集資金后再出貸，其實做的完全是銀行的業務，卻不需要承擔監管部門的監督核準。

除了“特許制”在互聯網金融面前難有作為外，強制信息披露制度也無法達到既定的效果。信息披露制度通過要求融資人提供充分、準確的自身相關信息和法律規定的特定公示信息的方式，一方面使投資人能夠對融資人有一個準確的認識，從而保證自己能夠準確地判斷投資風險以及交易條件，減少蒙受損失的風險；另一方面也對融資人存在約束，使其無法夸大其詞，騙取投資。同時，強制性披露劃定統一的披露標準，可減少因為差異性披露而導致的逆向淘汰風險。但是，強制信息披露面對互聯網金融時卻顯得乏力。首先，披露成本是一個大問題，以P2P和眾籌為代表的互聯網金融主要是方便中小企業融資，相對大型企業來說，這些企業的融資金額一般都較少，如果讓這些企業在融資前先找專業機構出具審計報告和法律意見書，則其投入成本過大甚至超過可承受范圍，那互聯網金融的優勢也就無法體現了。其次，強制信息披露推行的基礎是強有力的監督機制，如果不按要求提供信息、提供虛假信息或者隱瞞真實信息，就應受到嚴厲懲處。但因我國目前尚無針對互聯網金融信息披露的相應法律法規，因而互聯網金融活動中就算有信息披露的需要，也會因為缺乏監督而流于形式。最后，雖然一些互聯網金融平臺運營商也嘗試自行監督，但是由于缺乏相應行政權力，最多是拒絕不良融資者在本平臺融資。在目前這種互聯網金融平臺林立的狀態下，你不提供服務自然有要求寬松的平臺提供服務，并不能起到剔除不良融資者的作用。況且平臺運營商也沒有權力對提供虛假或夸大信息的融資者進行處罰，對這類不良融資者起不到警示的作用。

(二)難以劃分一般違法與犯罪行為的界限

互聯網金融作為一種新興的產業，把互聯網技術與傳統金融活動完美地融合起來，具有高度的創新性，但在很多方面目前立法尚無具體的規定，且司法機關也沒有積累足夠的實踐經驗，因此在實踐中難以區分正當的互聯網金融行為、一般違法行為以及互聯網金融犯罪行為的界限。在這種情況下，鑒于互聯網具有超強的傳播能力，且互聯網金融活動的參與人數大都眾多，一旦發生糾紛，就容易引發群體性事件，所以為了維護社會的和諧穩定，執法者一般都動用刑事手段加以規制，這樣既便于化解矛盾又能快速平息民憤。但這種不明確區分是一般違法還是犯罪行為只要有糾紛就按刑事案件處理的方式明顯不符合法理。刑法作為規范社會秩序的最后一道防線，應當是在其他防控手段都無法解決問題時才適用，否則容易誤入泛刑主義的歧途。如果不將一般違法與犯罪嚴格區分，動輒以犯罪來界定互聯網金融活動，一方面會導致非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等罪名口袋化，人為擴大這類犯罪的適用范圍，導致無法建立針對這類犯罪的有效的懲治體系；另一方面，也不利于金融模式的創新，無法為民間金融預留合理的生存空間。

資金是經濟發展的基礎，互聯網金融通過金融模式的整合和創新，為中小企業提供了一條全新的融資渠道，有效地推動了經濟的快速發展。在這種情況下，為了保護互聯網金融的長足發展，必須區別一般違法與犯罪的界限。對于輕微的違法行為，盡量采用行政處罰的方式解決，以免挫傷互聯網金融活動的積極性。這就要求我們對行為模式和犯罪范圍的界定必須清晰明確，根據罪刑法定原則確定互聯網金融犯罪的邊界，把具有刑事可罰性的行為歸入刑法分則的構成要件之中。而對于一般違法行為，則可通過盡快建立合乎互聯網金融發展規律的監管制度加以規制，從而依托互聯網金融活動推進我國的金融制度改革。

互聯網金融活動以互聯網技術為依托，通過跨界融合的方式推出了很多全新的金融模式，這些新興金融模式既提高了金融信息的處理速度，又降低了金融交易成本，尤其是電子資金交易模式的推廣，使金融交易在降低成本的同時更提高了效率?；ヂ摼W技術使金融行為迅速脫媒化，擁有了更廣闊的行為空間。但是值得注意的是，創新行為由于需要走一條新的道路，必然帶來違法的風險，導致一般違法和犯罪界限的模糊。為了保護創新，相關部門必須區分違法與犯罪的界限，防止不加分析一律按犯罪處理使互聯網金融的積極性受到挫傷，更不能采用放任的態度導致創新行為走向歪路。

(三)缺乏互聯網金融綜合防控體系

在司法實踐中，我國對互聯網金融一直持懷疑和否定的態度，動輒就以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票公司企業債券罪等論處。事實上，對于傳統金融行業的監管，刑事制裁是作為最后的規制手段來使用的，只有少量的嚴重違法行為才會以犯罪論處，大部分的違法違規行為是以經濟法、行政法等部門法來規制的。但是對于同屬于金融行業的互聯網金融領域，刑事懲處卻變成了常態，這明顯違背法理。因此，對互聯網金融行業的保護也應貫穿到整個法律體系中，構建刑法、民商法、經濟法和行政法等多層次的監管堤壩，根據互聯網金融的特點構建一套綜合性的防控體系。

二、法治視角下互聯網金融治理之理念

法治社會要求社會行為規范體系科學完備，包括正式法律、社會自治規則、社會習慣等都處于相互協調和補充的狀態。法治社會強調社會治理的多元化，國家不再是社會治理的唯一主體，還要發揮社會自治組織的力量，形成多層次的治理機制。具體到互聯網金融領域，在傳統金融行業的治理過程中，社會行為規范體系的構建只需在現有法律法規的基礎上做出貼合實際的修改即可，但是互聯網金融是對傳統金融行業的一個顛覆，它“打破了金融行業的現有格局，改變了傳統金融服務在金融普惠上固有的局限”。[2]這導致社會治理主體——國家和社會——在互聯網金融活動中的角色和作用發生了大幅度的轉變。為了使互聯網金融的社會治理符合法治的要求，必須讓國家和社會的治理行為互相配合、良性互動，這就需要把握好國家公權力和社會自治權在互聯網金融治理中的角色地位和作用邊界。對兩者角色地位和作用邊界的確定，至少應把握以下三項原則：

第一，網絡社會也要受社會規則的約束。近十幾年，隨著互聯網的迅猛發展，網絡儼然成了一個新型的社會。互聯網金融依托網絡技術，使金融業在網絡社會中迅猛發展。在肯定其積極意義的同時，我們也需要認識到，必須將社會法律規范覆蓋到網絡世界，以防止互聯網金融的無序發展。盡管網絡是一個虛擬的世界，但也必然受現實社會規則的約束。然而，網絡世界的及時性、海量性和全球性等特點，使得現有法律法規對其的現實約束較弱，對于互聯網金融這種把互聯網技術和金融產業結合起來的新興產業更是缺乏能夠有效規制其運行和發展的法律法規。因此，制定完善而規范的法律制度和監管規則就變得尤為重要；只有這樣，才能使互聯網金融主體自主規范經營，從而促進行業的整體健康發展。

第二，對互聯網金融應分層次治理，予社會自治以更多的空間。近幾年互聯網金融以銳不可當之勢蓬勃發展，究其原因，一方面是這個行業確實收益頗豐，吸引眾多人投資參與；另一方面就是該行業確實解決了傳統金融融資難題，為中小企業融資提供了巨大的便利。但在這種蓬勃發展的繁榮之下，我們也必須看到，由于互聯網金融基于互聯網技術，打破了時空和地域的限制，相較于傳統金融行業更加難以控制風險，但是不能因為這一特點就不加區分地一律采用刑法規制的方式來處理問題。傳統金融的監管體系是分層級管理的，先適用經濟法、行政法等基礎性法律來解決糾紛；如果實在無法解決，才適用刑事制裁。在這里，刑事制裁是最后的解決手段。但是在互聯網金融領域卻是另一番景象：平時缺乏相應的法律法規，一直處于疏于監管的放任狀態；而一旦出現問題，則跳過行政監管和民商事法解決的方式，立刻動用刑事法來解決問題。這種方式沒有區分國家公權力和社會自治的界限，使互聯網金融活動主體無所適從，阻礙了整個行業的發展?；ヂ摼W金融也是一種金融模式，也應像對待傳統金融一樣，對其采用分層次治理的方式，協調民商法、經濟法、行政法和刑法各個部門法之間的關系，形成法律規制的良性互補，從而維護互聯網金融的創新性。

第三，給予互聯網金融一定的社會自治權，以保護其創新性。法治國家對市場經濟的調控和規制都是依靠完備的法律完成的，針對互聯網金融的種種風險，建立科學而完備的法律體系不僅是必要的，也是必需的。但是國家公權力對市場經濟的監管要盡量予其以最大限度的自由和尊重，使市場能夠完成資源的基礎性優化配置。因此，構建互聯網金融的法律體系時，刑法應作為最后的保障。對于一些因為正常的互聯網金融活動而觸犯刑法的行為，盡量寬宥處理，以免抑制或扼殺金融創新。應盡量允許互聯網金融行業享有一定的社會自治權，發揮行業自律對資源配置的優化整合作用。

三、互聯網金融法律規制之路徑

(一)制定更適合互聯網金融特點的監管體系

2015年7月人民銀行等十部門發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中指出：互聯網金融監管應遵循“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的原則，科學合理界定各業態的業務邊界及準入條件，落實監管責任，保護合法經營，堅決打擊違法和違規行為。并確定了互聯網金融主要業態的監管職責分工，落實了監管責任，明確了業務邊界。 這為制定適合互聯網金融特點的監管體系邁出了堅實的一步。但由于互聯網金融屬于新興行業，立法機關尚處于摸索經驗、適時調整的階段，尚未制定出完善的監管規則。筆者認為，監管體系的構建應主要從以下三個方面著手：

第一，根據互聯網金融的特點，分類進行特許經營許可?；ヂ摼W金融業態多樣，下面以P2P網貸為例來說明應如何進行分類特許經營許可。根據《指導意見》的要求，P2P平臺只能對投融資雙方提供融資信息發布、資信評估和交易撮合等中介服務，不允許其涉足資金流動和匹配。既然P2P平臺只能提供中介服務，那么對P2P平臺的準入許可就沒有什么意義了。而對所有的融資人都進行準入許可又是難以實現的，這樣不但加大了監管者的工作強度，也增加了融資人的成本，而且一些小額融資也沒必要浪費監管成本。那么，比較合理的特許經營許可方式就是根據不同條件分類許可，對于一些沒有達到相應界限的融資行為給予許可豁免。美國對于互聯網金融中的眾籌就是采用這種做法。美國國會在2012年4月簽署的《初創期企業推動法案》( Jumpstart Our Business Startups Act，簡稱 JOBS 法案) 第3節中規定，眾籌滿足項目發起人發行總額限制、單個投資者投資額限制、交易方式限制以及發行人的行為要求四個要件就可以獲得許可豁免。我國也可以采用這種方法來制定分類許可制度，先根據實踐經驗制定一定的條件，滿足條件了就需要申請特許經營許可，并責成P2P平臺必須對達到一定條件的融資者的融資行為向監管機構備案，申請特許經營許可。如果平臺不履行申報職責，則平臺與融資者共同承擔責任。

第二，建立適應互聯網金融特點的信息披露機制。對互聯網金融的許可豁免制度，雖然放寬了準入要求，但并不是要對互聯網金融行業“去監管化”。正如有學者所說，金融活動一旦面向社會公眾，都可能招致投資者‘集體行動的困難’，從而產生法律監管的必要性。[1]我們要做的是讓市場在金融資源配置中起更大的作用，而不是都由政府監管來調節。要讓投資者在市場調節中更加理性地投資，而這種投資理性的增強則需要投資者擁有更大的知情權，即在完全知情的前提下做出理性判斷，因此，信息披露就顯得尤為重要。這要求監管部門要督促互聯網金融平臺建立有效的監管機制，一旦發現融資人虛假或不當披露，立刻在網站中公示，以提醒投資人注意；同時要及時上報監管部門?！吨笇б庖姟分薪ㄗh互聯網金融行業積極組建行業協會，并按業務類型進行信息共享。這種信息共享也應當包含不良融資者的披露和公示，以使有不良記錄的融資者在整個互聯網行業中都難以生存。

第三，加強各個監管部門之間的協調，向集中監管模式邁進。互聯網金融作為一個新興的行業，目前對它的法律規制主要是按照傳統金融的規制方式進行。傳統金融的監管體系采用“一行三會”的監管構架，監管部門各自監管一個行業，互不交叉。與傳統金融不同的是互聯網金融具有極強的創新性，更加注重金融產業的融合交叉發展，交融整合了大量的傳統金融業務，存在許多傳統金融角度上邊緣模糊的金融產品?？梢灶A見，隨著互聯網技術的突飛猛進，必將出現更多新型金融產品，而現行的“各掃門前雪”式的監管模式也勢必難以適應互聯網金融的迅猛發展。因此，向集中監管模式過渡就變得必要起來。《指導意見》中強調“創新監管”，而集中監管就可以作為一種創新監管。這種集中監管并不是要取消目前的“一行三會”，而是要建立一個四者之間的協調機構。針對互聯網金融中邊緣模糊的產品和服務，這個協調機構就可以協調相關部門來共同進行監管，以達到更好的監管效果。

《指導意見》指出：“積極鼓勵互聯網金融平臺、產品和服務創新，激發市場活力?！?016年中央政法工作會議中也指出：“金融安全事關經濟安全和社會穩定的全局。政法機關要配合有關部門開展互聯網金融領域專項整治，推動對民間融資借貸活動的規范和監管?！盵3]這為互聯網金融的法律規制提供了基本思路。首先，鼓勵互聯網金融創新?！吨笇б庖姟分刑岢隽艘幌盗泄膭顒撔?、支持互聯網金融穩步發展的政策措施，表明國家對互聯網金融穩步發展的支持態度?；ヂ摼W金融作為一種新興的金融產業，與傳統的金融產業有很大的不同。作為傳統金融產業的補充，能夠更好地聚集資金，推動小微企業的發展，打破金融行業壟斷局面，有效推動我國的金融體制改革。因此，我們對于互聯網金融要抱支持的態度，不能輕易地將民間資本集聚放貸簡單地等同于非法集資犯罪。其次，盡量使用監管手段，而不是刑罰手段。在對互聯網金融活動規制的過程中，應當秉承理性、寬容的理念，根據犯罪的本質來制定明確的法律依據，嚴格區分罪與非罪。盡量采用事先監管的方式，如果構成一般違法行為，則應通過行政手段等其他途徑予以處罰。這要求相關人員在司法過程中要熟悉互聯網金融的運行模式和程序，準確把握刑法罪名的內涵，并能夠將相關的互聯網金融行為準確地納入刑法懲治范疇，而剔除不構成犯罪的一般違法行為。最后，刑事懲罰應作為最后保障手段。在市場經濟視野下，刑法的目的應為保障經濟發展和保護自由競爭。在目前互聯網金融行為合法與否界定尚不明確的情況下，對于一些越軌行為應先采用行政手段規制或按民事糾紛處理，只有窮盡上述手段仍無法解決時，才應適用刑事手段解決。

(二)創建各部門法相互協調的法律治理體系

應協調刑事立法與基礎立法的關系，依據不同法律的效力位階構建一個相互協調的法律治理體系以對互聯網金融行業進行有效規制。這個法律治理體系應分為民商事法律體系、經濟法和行政法體系、刑事法律體系三個層級。首先，運用民商事法律體系來解決互聯網金融中應由私法解決的問題。以P2P網貸為例，P2P網貸也屬于一種民間借貸，適用關于民間借貸的所有法律。其次，運用經濟法和行政法體系來進行金融監管?；ヂ摼W金融中雖然涉及一定的私法的內容，但是其作為金融行業的一部分，依然需要進行有效的金融監管。這在《指導意見》中已經定性，2011年銀監會關于P2P網絡借貸的風險提示也表明了這一點。所以，經濟法和行政法對其施以監管是必然的。最后，對于嚴重的違法行為，就應當由刑法予以規制。但是需要注意的是，在刑法領域的規制，要根據互聯網金融的實際情況來劃分刑事責任，不能人為地擴大或限縮懲處范圍。通過清楚地界定上述三個層次部門法律的輻射范圍，減少重合和漏洞，形成一個階梯型的規制模式，最終構建一個相互協調的法律治理體系。需要指出的是，對互聯網金融的監管應以預防和嚴管為主，通過行業自律協會的數據收集和分析，及時根據實際情況調整法律監管體系的相關規定。盡最大的可能消除違法行為生存的條件，使違法行為難以實施，最大限度地減少互聯網金融行業的違法犯罪情況，形成良性的經營環境。

[1]趙淵，羅培新.論互聯網金融監管[J].法學評論,2014，(6):118-120.

[2]郭金良.論法治社會互聯網金融治理：挑戰、內在關聯與實現路徑[J].湖南財政經濟學院學報,2016，(2):126.

[3]以改革創新為引領 開創政法工作新局面[EB/OL].[2016-1-22].中國警察網,http://special.cpd.com.cn/n31770053/n31770305/c31828361/content.html.