論搭售的反壟斷爭議

吳漢洪 鐘 洲

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論搭售的反壟斷爭議

吳漢洪 鐘 洲

搭售是反壟斷理論與實踐中最具爭議的行為之一。根據跨司法轄區、跨學科的文獻梳理，可以將搭售的反壟斷爭議分解為規制范圍爭議與反壟斷規則爭議。其中，規制范圍爭議的核心在于服務于價格歧視動機的搭售是否應該為反壟斷法所規制；反壟斷規則爭議的核心則在于如何識別搭售的違法性與合理性。鑒于搭售是目前我國反壟斷執法中最常見的規制對象，且我國反壟斷的搭售規制范圍與規則都和歐美國家存在一定區別，因此，對相關問題的探討將兼具理論與現實意義。

搭售；反壟斷；結構性合理規則；本身違法；安全港

搭售是指企業在出售某一產品(下稱“搭售產品”)時以消費者同時購買另一產品(下稱“被搭售產品”)為條件的商業行為。搭售是歐美反壟斷司法與執法長期重點關注的規制對象，亦是我國有限的反壟斷司法與執法案件中最為常見的違法行為之一。①最高人民法院審理的奇虎公司訴騰訊公司案(以下簡稱3Q案)和發改委已予以行政處罰的高通案都涉及搭售或捆綁銷售。國家工商總局在2015年初至今已公布競爭執法公告的案件中大多涉及搭售或捆綁銷售。需要指出的是，雖然我國法院、執法機構并未在反壟斷法的司法與執法中區分搭售與捆綁銷售，但兩者在定義上存在差異，后者涉及的產品一般是固定搭配的，而前者涉及的產品不一定存在固定搭配，對被搭售產品的單獨購買亦不存在限制。[1]搭售同樣是反壟斷理論與實務界最具爭議性的話題之一，但鮮有文獻對搭售的法律與經濟理論及司法與執法實踐進行跨司法轄區、跨學科的系統性研究，探索司法與執法實踐在不同地區的異同及背后的機理，更沒有文獻對中國反壟斷法的搭售規制與歐美國家的情況進行比較分析。鑒于此，筆者試圖進行初步嘗試。在以下內容中：第一部分為文獻綜述；第二部分研究搭售的反壟斷規制范圍爭議，評述搭售理論與實踐中學者、法院與執法機構對搭售規制范圍的不同看法；第三部分研究搭售的反壟斷規則爭議，比較不同搭售規則的異同及利弊，并提出相應的政策建議；最后為結論。

一、搭售的法律與經濟理論：文獻綜述

在反壟斷的早期階段，美國法院系統對搭售的敵意，源于法院對企業通過搭售將其在一個市場的市場力量延伸至另一個市場的“杠桿行為”的擔心，美國最高法院一度認為搭售“幾乎不服務于抑制競爭以外的任何意圖”[2]。判例法的發展使各級法院將搭售適用大致相同的搭售規則，當：(1)賣方在搭售產品市場擁有一定的市場力量以強制消費者接受被搭售產品；(2)賣方對消費者實施強制，使得消費者不得不接受被搭售產品；(3)“并非少量”的州際商業為搭售所影響時，搭售本身是違法的。[3]賣方可以對其搭售行為進行合理性抗辯以尋求法院豁免，但大部分早期抗辯都與規模/范圍經濟帶來的成本節約或與聲譽相關，法院一般認為賣方可以采用不那么限制消費者的方式實現規模經濟或質量保障。[4]而在涉及技術搭售的案件中，一些巡回法院因為擔心對創新產生負面影響而對搭售適用近似本身合法規則，即要求原告證明被告的行為“僅僅是為了搭售產品，而不是為了獲得技術上的優勢”。[5]

20世紀60年代起，理論界從不同角度對法院的搭售規制提出質疑。早期芝加哥學派認為，雖然搭售產品市場的壟斷企業可以強迫消費者接受被搭售產品，但它事實上提高了搭售產品的價格，這將降低消費者對搭售產品的需求量，企業通過搭售獲得的總利潤很可能低于企業僅通過提高搭售產品價格獲得的單一壟斷利潤，也就沒有動機實施法院所擔心的“杠桿行為”。[6]這被稱為“單一壟斷利潤”，是理論界對搭售規制進行反思的起點，但它并沒有解釋搭售的真實動機。相關研究進一步提出，搭售主要服務于提高效率的動機，包括成本節約、保證質量以及提高定價效率。服務于提高定價效率的搭售包括避免雙重差價與價格歧視兩個部分。前者實際上是“避免雙重加價”理論的變形，即當一對互補產品分別為兩個壟斷廠商生產時，兩個企業都有動機把產品價格定在壟斷價格，這將減少產品的總需求，而搭售可以避免這種雙重加價。[7]而就后者而言，迪雷克托(Director)和李維(Levi)指出，當搭售產品與被搭售產品為互補產品，且被搭售產品為易耗品時，壟斷企業可以通過搭售識別搭售產品對消費者的重要程度，并據此對消費者實施二級價格歧視。[8]伯斯坦(Burstein)指出，當消費者購買多個搭售產品且邊際效用遞減時，只要消費者依然可以獲得正的消費者剩余，壟斷企業就可以通過搭售實現三級價格歧視。[9]類似地，斯蒂格勒(Stigler)、亞當斯(Adams)和耶倫(Yellen)、施馬蘭西(Schmalensee)的研究表明，壟斷企業可以通過搭售內部化消費者偏好的負相關性，以實現三級價格歧視。[10]艾爾豪格(Elhauge)將以上三種價格歧視依次命名為產品內價格歧視、消費者內價格歧視與產品間價格歧視。[11]

后芝加哥學派則認為搭售可能服務于排斥競爭、危害消費者福利的策略性動機，“單一壟斷利潤”理論僅僅在特定條件下才能成立。根據后芝加哥學派經濟理論，搭售不僅可以實現法院所擔心的延伸市場力量動機，還可以被用于維持企業在搭售產品市場的市場力量。就延伸市場力量動機而言，卡爾瓦霍(Carbajo)等人指出，當被搭售產品市場的消費者存在異質性時，搭售產品市場的壟斷企業可以通過搭售分割市場，以減少被搭售產品市場的競爭。[12]溫斯頓(Whinston)與奈爾巴夫(Nalebuff)則表明，若被搭售產品市場存在規模經濟或進入成本，壟斷企業可以通過搭售或承諾搭售提高被搭售產品市場的進入壁壘。[13]后續研究指出，即便搭售無法將競爭對手排除出被搭售產品市場，在搭售產品市場具有支配地位的企業依然可以通過搭售實現“提高競爭對手成本”的策略。例如，夏伊(Choi)和史蒂芬南迪斯(Stefanadis)證明搭售可能降低在位競爭對手的R&D動機，奈爾巴夫則指出搭售有利于壟斷企業在被搭售產品市場獲得網絡效應。[14]就維持市場力量動機而言，奈爾巴夫認為，當預期到競爭的加劇可能對利潤水平產生負面影響時，被搭售產品市場的企業可能放棄進入搭售產品市場。[15]卡爾頓(Carlton)和沃德曼(Waldman)指出，壟斷企業可能預期現有被搭售產品與搭售產品的關系由互補產品轉向替代產品，從而實施防御性搭售。[16]在動態情況下，搭售可以保證搭售產品的競爭優勢在每一代搭售產品間無縫鏈接。[17]

需要特別指出的是，首先，雖然不同學派、學者對搭售提出不同的理論解釋，但不同的搭售理論事實上對應著不同的前提條件，表1統計了服務于不同動機的搭售所需要的必要前提，可以看到不同的搭售理論之間并無本質沖突，正如奈爾巴夫與艾爾豪格的研究表明，搭售可以同時服務于效率動機與策略性動機，從而具有混合效果。其次，即便存在必要的前提，成功實現某項搭售動機也往往依賴于特定的模型參數。[18]事實上，許多后芝加哥學派的學者都承認搭售的策略性動機很難實現，如果被搭售產品市場的規模經濟并不明顯，壟斷企業通過搭售挑起價格戰的威脅無法將進入者排除出被搭售產品市場，消費者亦將因此獲益。在此背景下，搭售對消費者福利與社會總福利的影響是高度不確定的(見表1)，這使得對搭售的反壟斷規制充滿爭議。[19]

表1 不同搭售動機成功實現的必要前提與福利影響

二、搭售的反壟斷規制范圍爭議

(一)搭售反壟斷規制范圍的理論爭議

根據美國反壟斷的早期案例，在搭售本身違法規則下，案件不一定需要界定相關市場，市場力量要件無需證明賣方具有市場支配地位，只需證明賣方“具有市場力量以施加可察覺的限制”，數萬美元的涉案金額即可觸發排斥競爭要件。[20]該規則很容易錯誤地譴責被消費者歡迎或提高經濟效率的搭售安排，從而對搭售產生過度威懾的后果。理論界普遍認為服務于非定價效率動機與避免雙重差價的搭售可以促進消費者福利與社會總福利，對搭售的反壟斷規制也就不應該包括這些類型的搭售。理論界亦普遍認同策略性搭售的成功實施很可能危害市場競爭，對消費者福利或社會總福利造成消極影響，因此支持法院與執法機構對策略性搭售的規制。然而，是否規制作為價格歧視的搭售則在理論界充滿爭議。

作為價格歧視的搭售存在規制爭議的原因首先在于其福利影響的復雜性。早期芝加哥學派認為，服務于價格歧視的搭售減少無謂損失，提高社會總福利水平，也就不應該被反壟斷法所反對。但近年來經濟理論的發展表明，此類搭售對社會總福利與消費者福利的影響具有模糊性：社會總福利方面，格萊姆斯(Grimes)與馬丁(Martin)證明在某些模型設定下，通過搭售實現的價格歧視可能導致社會福利的凈損失。[21]奈爾巴夫則指出，在芝加哥學派搭售模型中，作為價格歧視的搭售是否提高總福利水平往往依賴于保留效用系統與產出水平是否提高。在現實中企業亦往往需要花費成本獲得壟斷力量或確保消費者不能避免價格歧視，但這種無謂損失往往被忽略。[22]艾爾豪格(Elhauge)進一步指出，即便搭售使得社會福利得以增長，壟斷企業產出水平的提高也很可能源于產出在消費者間的錯誤配置，服務于價格歧視的搭售不一定導致社會福利的凈增長。[23]消費者福利方面，霍溫坎普(Hovenkamp)等指出，作為產品內價格歧視的搭售往往同時提高消費者福利與社會總福利，在現實中企業傾向于降低搭售產品價格以吸引更多客戶使用其產品，產品使用頻次較低的消費者將因此獲益。[24]艾爾豪格則認為許多學者混淆了價格歧視與產品內價格歧視的概念，事實上，產品間價格歧視與消費者內價格歧視必然是危害消費者福利的，反壟斷法并不能因此排除對搭售的規制。[25]艾爾豪格和奈爾巴夫還進一步指出，在產出并未提高的情況下，產品內價格歧視將同時危害消費者福利與社會總福利。[26]

作為價格歧視的搭售的規制爭議亦在于，有學者認為如果法院禁止企業通過搭售實現價格歧視，企業很可能不得不轉向更低效率的直接價格歧視，或直接提高產品價格，企業的利潤將因此降低，消費者并不會變得更好。[27]該觀點提出的一個重要問題在于，若壟斷企業可以轉向直接價格歧視，法院與執法機構需要闡述其規制搭售的合理性，否則對這些類型的搭售的規制會表明法院與執法機構對價格歧視采取了雙重標準。艾爾豪格則指出該觀點面臨兩個問題：首先，通過搭售依然難以實現完美價格歧視，結合上文提及的價格歧視的“成本”，通過搭售實現的價格歧視所對應的社會總福利水平并不必然高于其他類型的價格歧視。其次，除搭售之外，壟斷企業可能沒有能力對消費者實施直接價格歧視。[28]

(二)不同司法轄區司法/執法的搭售規制范圍爭議

理論界對搭售行為的規制爭議促使歐美法院、執法機構逐漸縮小搭售反壟斷規制的范圍。無論美國還是歐盟法院、執法機構都持消費者福利標準而非社會總福利標準。兩地法院亦一度認為搭售對消費者構成“強制”將危害消費者的自由選擇，降低消費者福利。[29]但近年來，歐美反壟斷的司法與執法存在將作為價格歧視的搭售排除在反壟斷規制之外的趨勢。在歐盟，競爭委員會的濫用市場支配地位指南回避了對作為價格歧視的搭售的譴責。*在指南的討論稿中，競爭委員會對作為價格歧視的搭售表示譴責，但最終公布的指南刪除了相關內容。[30]在美國，第九巡回法院在布蘭特里(Brantley)案中指出，如果原告僅證明搭售危害消費者福利，而不能證明搭售對市場競爭產生影響，那么反壟斷法不應該認定搭售違法。[31]根據該標準，僅僅作為價格歧視的搭售很可能不屬于搭售反壟斷規制的范圍。就策略性搭售而言，根據杰弗遜社區醫院(Jefferson parish hospital)案與歐盟競爭委員會濫用市場支配地位指南，搭售排斥競爭要件分別要求證明“壟斷企業通過搭售封鎖市場份額”與“對競爭對手實施反競爭侵害”(見表2)，然而如前文所述，搭售也可能被用作實現市場分割。僅僅通過“搭售封鎖市場份額”證明搭售排斥競爭的方式在布蘭特里案中為法院反對，法院認為排斥競爭要件的證明應該在于搭售是否實質性地減少了市場競爭。[32]

我國反壟斷法的司法與執法實踐與歐美法院、執法機構存在一定的區別。首先，最高法院在3Q案中明確指出搭售既可能帶來積極效果，也可能帶來消極效果，判定搭售違法亦要求證明“搭售對競爭具有消極效果”，那么最高法院并沒有排除對實現市場分割的搭售的否定。[33]其次，我國執法機構近年來已結案的所有涉及搭售的案件都與價格歧視相關，相關案件包括高通案、北京盛開體育發展有限公司案、遼寧省煙草公司撫順市公司濫用市場支配地位案涉及的搭售產品市場都是壟斷產品，搭售幾乎不影響被搭售產品市場的競爭狀況，而在中國電信股份、聯通、鐵通有限公司寧夏分公司案中，電信運營商一方面通過搭售實現產品間價格歧視，另一方面在被搭售產品市場實現市場分割。[34]

表2 不同司法轄區的搭售司法規則

筆者認為，歐美法院通過明確“保護競爭”的規制目標排除僅作為價格歧視的搭售刻意避免法院對價格歧視采取雙重標準。然而，這種以對競爭的影響作為反壟斷法“觸發器”的做法面臨對競爭定義過窄的嫌疑，正如史勞森(Slawson)所言，搭售對消費者自由選擇進行限制本身必然會減少競爭，因為消費者的其他選擇即是競爭的體現。[35]根據該觀點，搭售破壞了競爭的動態過程，但這種難以衡量的長期影響卻往往被現有理論所忽略。另外，歐美法院與執法機構并不否認這類搭售對消費者福利的危害，法院只是將其排除在反壟斷法規制范圍之外。注意到因為市場進入本身為人為干預，現實中一些行業的壟斷企業實施作為價格歧視的搭售很難對市場競爭造成影響，那么如果與反壟斷法相配合的其他法律法規同樣缺乏對類似行為的規制，對相關行業內搭售的規制可能面臨無法可依的窘境。就我國而言，前述執法機構已結案的案例涉及管制行業，獨家授權以及知識產權保護，相關市場的進入都面臨人為干預。在當前我國消費者保護法保護缺乏行政救濟，且反壟斷法明確將保護消費者利益作為目標的情況下，將作為價格歧視的搭售納入反壟斷法的規制范圍顯然具有合理性。但需要特別指出的是，筆者并不認為所有作為價格歧視的搭售都應該被反壟斷法所規制，關鍵的問題在于：要明確在什么情況下，作為價格歧視的搭售應該被反壟斷法所譴責，而不是簡單地將其排除在反壟斷法規制范圍之外。作為價格歧視的搭售可能既提高社會總福利又同時減少消費者福利，那么就我國反壟斷法而言，法院還需明確當反壟斷不同目標之間存在沖突時應如何進行權衡。

三、搭售的反壟斷規則爭議

搭售對競爭、福利影響的模糊性促使歐美法院與執法機構對各自的搭售司法規則進行優化，以減少在搭售案件中出現Ⅱ類錯誤(即虛假有罪)的風險。如表2所示，當前美國最高法院、歐盟初審法院與競爭委員會以及我國最高法院在3Q案中使用的搭售規則在形式上十分類似。但從不同法院的判例與執法機構的相關指南可以看到，對相似規則的不同闡述使得各方就如何判斷搭售是否違反反壟斷法同樣存在差異。

(一)不同司法轄區搭售規則的異同

當前美國各級法院、執法機構主要使用的搭售規則源自福特納(Fortner)案和杰弗遜社區醫院案。通過這兩個案件，最高法院在搭售本身違法規則框架內對本身違法規則的不同要件進行了重新闡述。在福特納案中，市場力量要件的證明條件被明確至“證明壟斷或市場支配地位”的存在，而排斥競爭要件的證明則由“封鎖被搭售產品市場‘并非少量’的洲際商業”轉變為“封鎖被搭售產品市場相當大的市場份額”。*在一些早期案例中，“特殊性”也可以被作為市場力量推定的證據。[36]在杰弗遜社區醫院案中，法院進一步要求考察是否存在足夠的需求，以認定一個獨立的被搭售產品市場。法院認為，如果消費者對單獨購買被搭售產品缺乏足夠的需求，那么搭售很可能不會對被搭售產品的市場競爭造成負面影響；除了在被搭售產品市場封鎖市場份額之外，通過搭售獲得更多壟斷利潤的行為違反反壟斷法。[37]搭售要件的重新闡述并未改變反壟斷規則對搭售先驗的否定態度，但它使得“強制”本身并不足以證明搭售的違法性，因此在杰弗遜社區醫院案中最終確定的司法規則被一些學者稱為“修正的本身違法規則”。[38]在后續案件中，下級法院并非完全認同這一依然嚴厲的規則，一些巡回法院認為僅僅通過搭售對市場份額的封鎖并不足以證明搭售造成了反競爭侵害，而是要求控方證明搭售在被搭售產品市場產生反競爭效果。[39]在微軟案中，D.C.巡回法院更是將搭售適用合理規則，在該案與后續的伊利諾伊工具(Ilinois Tool)案中，認為判決應綜合考慮搭售的積極影響與消極影響。[40]

歐盟方面，在微軟案之前，經濟理論的發展對搭售司法與執法的影響十分有限，法院與競爭委員會對搭售采取與早期美國法院一致的本身違法規則，而在微軟案中，法院對搭售采取了與美國微軟案存在一定區別的結構性合理規則*與傳統合理規則不同，結構性合理規則不考察所有涉案信息，而是通過結構化的要件或標準有針對性地考察涉案信息。，法院并未先驗地認定搭售是違法的，而是在本身違法規則要件基礎上綜合考量搭售的合理性與對市場競爭的實質影響之后做出最終判決。[41]具體到搭售規則的闡述，歐盟反壟斷的司法與執法也與美國存在區別：首先，歐盟對獨立產品要件的考察涉及消費者需求與產品供給兩個方面，在利樂(Tetra Pak)案與微軟案中，法院都強調不能因為互補性或較強的“商業聯系”而認定不存在被搭售產品市場，特別是在產品的商業聯系本身由涉案企業所定義，且涉案企業在相關市場具有“超市場支配地位”的情況下。[42]其次，歐盟方面一度認為搭售對消費者構成強制本身即構成違法，而在微軟案中，雖然消費者自由選擇權的重要性依然為法院所強調，但無論是競爭委員會還是法院，都沒有先驗地認定搭售違法，也沒有僅通過搭售對市場份額的封鎖認定搭售違法，而是分析了搭售對市場競爭的實質影響。[43]競爭委員會在2009年正式公布的濫用市場支配地位指南中強調對搭售的違法認定要求證明搭售造成“反競爭的封鎖”而非僅僅對市場份額產生影響，對搭售違法性的判定亦要求兼顧搭售的合理性。[44]

中國反壟斷法對搭售采取了與歐美法院類似的搭售要件。其特點在于，我國法院的搭售規則要求證明搭售是否具有正當性(以下稱正當性要件)，并未對搭售持先驗的否定態度，而是明確地將搭售違法性的判斷采取與歐美微軟案一致的“損害—收益”分析。最高法院在3Q案中依據搭售要件考察了搭售的實質效果，可以認為其采取了與歐盟類似的結構性合理規則。但略顯遺憾的是，最高法院并未具體闡述其獨立產品要件與排斥競爭要件的內涵。[45]

大部分學者都對搭售規則由基于規則的“形式”逐漸轉向更依賴案件的實質效果表示支持，也認同法院提高市場力量要件的證明門檻?；魷乜财照J為，事實上沒有市場力量的企業實施搭售行為必然是促進效率的，否則搭售者沒有辦法將產品成功賣出。[46]但理論界對如何識別“違法”與“合法”的搭售同樣存在不同意見。一些學者對現行搭售規則正確識別違法搭售的能力提出質疑，認為應該依據現有經濟理論增加搭售的審查要件，或設置明確的“安全港”以避免法院與執法機構的誤判。[47]一些學者則認為搭售主要服務于效率動機，策略性動機很難實現，法院應該對所有搭售都采取近似本身合法規則，要求原告承擔大部分舉證責任，以保護促進效率的行為。[48]

總之，各方對搭售規則的共識僅僅在于在搭售規則中引入更多對個案具體情況的考察，以及僅把“搭售者具有一定的市場力量并對消費者實施強制”的存在作為搭售違法行為證明的必要前提。法院、執法機構與理論界并未對如何識別搭售的違法性與合理性達成共識。這一方面源于各方反壟斷規制目標的差異，另一方面則源于各方對如何識別搭售對競爭與福利的凈影響存在不同看法。就前者而言，雖然美國與歐盟反壟斷的司法與執法都以保護競爭與消費者為目標，但正如伊科諾米季斯(Economides)和利亞諾斯(Lianos)的分析所示，歐盟方面更強調由消費者意愿決定產品價格、品質、多樣性與創新的形成過程的消費者主權以及競爭的動態過程，而非保護消費者剩余與以效率為導向的市場競爭，這也就使得歐盟方面對搭售要件采取較美國更嚴苛的闡述。[49]許多學者認為反壟斷法不應該反對促進效率的搭售，即便搭售危害消費者福利，搭售規則應該做出相應的改變，以避免對提高效率的搭售進行譴責。筆者認為，源于反壟斷目標差異的規則爭議可以看做是搭售規制范圍爭議的延續，它本身包含規范的成分。源于各方對如何識別搭售對競爭與福利的凈影響存在不同看法的爭議則可轉化為不同搭售規則識別違法搭售的效率比較。

(二)不同搭售反壟斷規則的利弊

貝克爾(Becker)和薩洛普(Salop)指出，法院對反壟斷案件的審理，實質上是一個決策者在不完全個案信息下進行決策的過程。一個準確的判罰要求控辯雙方為法院決策提供充足的信息，但控辯雙方對個案信息的調查，法院對信息的處理都具有一定的規制成本(主要為信息獲取與處理的成本)，且所有的信息都只能片面地還原涉案行為的整體特征，法院也就不可避免地要在個案信息不完全的情況下對案件做出判決。為了減小誤判的可能性，法院在個案中將不同程度地依賴先驗知識或邏輯推理。傳統的“個案正義”的合理規則表示完全不依賴先驗知識的極端情況，法院要求在每個個案中考察與案件相關的所有內容，分析每個個案的具體市場狀況、行為的實質影響。[50]而本身違法規則表示完全依賴先驗判斷的另一個極端，美國最高法院認為法院對涉案行為的經驗十分豐富，自信地預期它在合理原則分析后會被認定為非法，那么法院就沒有必要花費高昂的成本去考察實質效果而可以直接認定其違法。[51]根據前文論述，美國法院修正的本身違法規則與歐盟的結構性合理規則都處于兩種極端之間，但結構性合理規則的個案信息不完全程度更低。近似本身合法規則則表示兩種極端的綜合，搭售的合法性完全依賴先驗知識，但它又可能完全依賴個案分析情況被判斷違法。根據卡普洛(Kaplow)的定義，不同先驗知識與個案信息的組合使得不同搭售規則面臨不同的規制成本，搭售規則可識別行為不同類型的數量亦存在不同，即不同搭售規則存在不同的“復雜程度”。

就美國“修正的”本身違法規則而言，一方面，法院對搭售先驗的否定態度使得該規則面臨較低的規制成本。但另一方面，對個案信息的有限考察使得該司法規則在個案中面臨較大的虛假有罪風險。首先，正如D.C.巡回法院在微軟案中強調，修正的本身違法規則具有回瞻性。[52]搭售要件考察基于消費者需求或行業慣例，它難以反映產品創新或集成所帶來的效率提升，這使得它很可能錯誤地譴責促進消費者福利的創新或成本節約。其次，如前文所述，不同搭售動機的實現都要求特定市場結構特征、產品特征或消費者特征。如果缺少相應的前提，壟斷企業很可能沒有動機實施為法院所指控的搭售，抑或搭售不一定對市場競爭或福利水平產生實質影響，但修正的本身違法規則并不能識別出這些前提。考慮到嚴厲的規則將進一步誘使其他企業放棄事實上不違法的搭售，修正的本身違法規則面臨過度威懾的風險，這將進一步引致間接社會福利損失。

類似地，在大多數情況下近似本身合法規則同樣具有低成本的優點，但較低的復雜程度同樣使得反壟斷對搭售的規制面臨較大的虛假無罪風險與威懾不足的后果。雖然策略性搭售行為很難成功實現，但即便拋開作為價格歧視的搭售的模糊的福利影響，效率動機的成功實現可能同時促進策略性動機的實現，法院不能先驗地認定搭售合法。奈爾巴夫也證明，一旦策略性搭售成功實施，它對競爭與福利的負面影響很可能數倍于價格歧視帶來的效率提升。[53]就美國法院對技術搭售采取的近似本身合法規則，法院似乎先驗地認為創新帶來的福利提高將超過搭售引致的消極影響。但與本身違法規則類似，法院的經驗性假定并不具有堅實的理論基礎，技術搭售本身并不排除壟斷企業通過搭售危害競爭或福利，這一寬松的態度反而很可能誘使壟斷企業通過技術搭售實施排斥競爭的搭售行為。[54]注意到技術搭售一般涉及具有網絡效應特征的行業或邊際成本為零的軟件產品，一旦其成功實施，將對市場競爭與福利產生巨大影響。正如杰克遜(Jackson)法官在美國微軟案中指出的，微軟搭售行為最具破壞性的影響在于微軟向其他企業表明，它將會依據其在搭售產品市場的市場力量打擊任何試圖挑戰其核心產品的創新行為，而這將阻礙市場全面的創新。[55]

誤判風險的存在使得許多學者呼吁法院將搭售轉而更加依賴個案信息的合理規則，但僅僅提倡將搭售適用合理規則并未回應法院對司法成本的考量，合理原則亦不一定提高法院案情判斷的精確程度?；魷乜财罩赋?，美國反壟斷法司法實踐表明合理規則很容易導致漫無目的的調查與高昂的司法成本，私人訴訟在合理規則下幾乎不具有可操作性。[56]合理規則對法院自由裁量權的依賴亦是許多學者忽略的問題，對個案更細致的調查并非降低錯判率的充分條件，法院的判決同樣可能受外部因素干擾。如果復雜程度的提高伴隨著法院自由裁量權的提升，那么對于經驗有限或易于尋租的法院，其判決的準確率反而可能隨著復雜程度的提高而降低。[57]這對中國等反壟斷方興未艾的國家而言尤為重要。

以Ce表示搭售的司法與執法出現虛假無罪與虛假有罪判決所引致的損失，即“錯判成本”*根據不同的反壟斷目標，損失可能為消費福利損失、社會總福利損失或兩者加權之和。，以Cr表示搭售規則的制定成本、案件信息收集、處理的成本等一系列規制成本。以d表示卡普洛定義的規則復雜程度。如圖1所示，橫軸的左端表示本身違法規則，而右端表示傳統合理規則，以曲線Ce表示錯判成本與d的關系，其中，實線表示不考慮外部因素干擾與過度威懾或威懾不足引致的間接損失的情況，此時復雜程度的提高使得法院可以識別更多類型的搭售，從而降低錯判率。而虛線表示考慮間接損失與外部因素干擾的情況，此時復雜程度的提高并不必然降低法院的錯判率，法院自由裁量權的提高反而可能帶來更高的錯判率。以曲線Cr表示規制成本與d的關系，復雜程度的提高要求對個案信息進行更多的考察，規制成本也就相應提高。*為了敘述的簡便，在圖1中本文假設錯判成本與規制成本為司法規則復雜程度的連續函數。根據“錯判成本路徑”的理論，搭售規則的設置應該盡可能減小錯誤判決帶來的錯判成本與規制成本之和，以曲線C表示。根據該理論，法院不應該苛求在每個個案中都實現正確判決，而應該使其司法規則的優化實現統計意義上福利最大化。[58]如前文所述，鑒于修正的本身違法規則、近似本身合法規則與傳統合理規則都處于曲線C的兩端，兩者都可能引致較大的總量損失。相比較而言，歐盟法院與競爭委員會所使用的基于本身違法規則要件的結構性合理規則處于曲線C的中間位置，也就相對更具合理性。

圖1 錯判成本、規制成本與最優司法規則復雜程度

需要指出的是，雖然目前一些法院使用的結構性合理規則較早期的搭售規則有很大進步，但它們對現有經濟理論的攝入是有限的，依然存在改進的空間。但筆者認為，法院與執法機構應該對上文介紹的“增加審查要件”與“設置搭售安全港”兩類優化方式持謹慎態度。首先，近年來有關搭售的文獻幾乎都聚焦于兩個市場為完全壟斷或雙寡頭壟斷的情形，許多文獻的結論亦依賴于特定的參數設定，這不一定適用于現實中復雜的市場結構特征。[59]在搭售對競爭與福利影響高度模糊的情況下，審查要件與安全港可能缺乏堅實的理論基礎。其次，許多增加審查要件與設置搭售安全港的政策建議符合經濟理論，卻并不“經濟”，過于復雜的審查要件或安全港可能引致很高的規制成本，法院也不一定有能力處理過于復雜的經濟理論。許多后芝加哥學派的學者都指出理論界對搭售知之甚少，法院并不能僅僅依靠經濟理論識別出違法的搭售行為。[60]

然而這并不意味著法院應該完全擯棄經濟理論對搭售規則的指導。在表1中不同搭售動機對應的必要前提大多兼具“低信息成本”與“易于識別”兩類特征，筆者建議法院以不同搭售動機所需要的必要前提對搭售設置“動機安全港”，要求控辯雙方對行為具有不正當理由或正當理由的證明首先滿足相應動機所必要的前提條件，以在一定程度上避免錯誤的邏輯推理或接受錯誤的信息。顯然，如果控方對辯方搭售的指控并不符合相應的前提要求，那么它很可能是錯誤的。鑒于動機安全港的要件選擇兼具低信息成本與易于識別兩個特征，它們可以在提高法院判決精確性的同時降低搭售規制的成本，避免外部干擾對法院判決的影響。反壟斷規則的復雜程度可能隨著動機安全港的引入相應地提高，但只要動機安全港的要件是易于識別的，規則的優化就不會對法院能力提出過高的要求。

四、總結

本文就搭售的反壟斷爭議進行了跨司法轄區、跨學科的研究，將搭售的反壟斷爭議分解為規制范圍爭議與反壟斷規則爭議兩個相互聯系的部分。針對搭售反壟斷規制范圍的理論和實踐爭議，筆者對不同學派的搭售理論，歐盟、美國與中國反壟斷實踐中搭售規制范圍的變化與特點進行了簡要分析，指出理論界對搭售規制范圍的爭議主要集中于作為價格歧視的搭售。理論的發展促使歐美法院、執法機構縮小搭售反壟斷規制的范圍，但這一趨勢存在矯枉過正的嫌疑。相比較而言，我國反壟斷司法與執法的搭售規制范圍更大。從我國國情出發，這一更寬泛的搭售規制范圍具有一定合理性，也存在改進空間。

針對搭售的反壟斷規則爭議，筆者對搭售反壟斷規則的異同、不同搭售規則的利弊進行了探討，指出不同司法轄區之間、反壟斷實踐與理論之間的搭售規則爭議的核心在于如何識別搭售的違法性與合理性。這一爭議一方面是搭售規制范圍爭議的延續，另一方面則源于各方對如何識別搭售對競爭與福利的凈影響的不同看法。筆者認為，在綜合考慮誤判引致的損失以及規制成本的情況下，本身違法規則、近似本身合法規則與傳統合理規則都不適合搭售，搭售應該被適用于結構性合理規則。鑒于目前許多法院的搭售結構性合理規則對經濟學理論的攝入依然有限，筆者建議法院針對不同的搭售動機，選擇兼具低信息成本與易于識別兩個特征的搭售前提條件設置動機安全港，以在提高法院判決精確性的同時降低規制成本，避免外部干擾對法院判決的影響。

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(責任編輯 武京閩)

An Analysis of the Antitrust Controversy of Tying

WU Han-hong，ZHONG Zhou

(School of Economics, Renmin University of China, Beijing 100872)

The antitrust of tying is one of the most controversial issues in antitrust.This paper attempts to analyze the controversy in both practice and theory against tying of US,EU and China.The paper suggests that the debate be divided into the boundary and rule dispute of antitrust against tying, both of which have been analyzed in detail.It should be noted that tying cases are emerging quickly in China, and both the boundary and rule of antitrust against tying under Chinese AML are different from its US and EU counterparts.A discussion of issues concerned has both theoretical and practical significance.

tying；antitrust；structured rule of reason；per se；safe harbor

國家自然科學基金項目“我國信息資源產業發展及管理研究”(71133006)

吳漢洪：中國人民大學經濟學院教授，博士生導師；鐘洲：中國人民大學經濟學院博士研究生(北京 100872)