類推適用于漏洞補充上的運用

鄭盼盼

摘要：立法者的思維局限性以及法律本身具有的抽象性及天然滯后性等特質，使法律漏洞成為了一個不可避免的客觀事實，其在破壞了法律之圓滿性的同時，亦給司法實踐活動帶來了極大的不便。作為填補法律漏洞的主要手段之一，類推適用在我國民事司法裁判過程中所起的作用不容小覷。本文以全國首例由代孕引發的監護權、撫養關系糾紛案為例，簡要介紹了法律漏洞的概念及成因、法律類推適用的概念及其適用于法律漏洞補充的依據，著重探討了在類推適用彌補法律漏洞時所應遵循的限度問題，即類推適用所應符合的“妥當性”要求。

關鍵詞：類推適用；法律漏洞；漏洞補充

一、法律漏洞的存在

2007年4月，本案當事人陳某與羅某結婚。由于輸卵管阻塞及子宮壁過薄等身體原因，陳某始終無法受孕，為此兩人商議采取人工生殖方式產子。

除去醫療機構和代孕中介，代孕最多涉及5位當事人：求孕夫妻雙方、精子提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻雙方與精卵提供者可能存在互相重合的狀況：

以上為代孕的6種情形，同一橫排為相同卵子來源，同一縱列為相同精子來源。本文討論的私人定制案屬于第2種情形，即精子源于求孕方（男），卵子源于第三人（女大學生），這兩者的精卵成功結合為受精卵后植入代孕者（四川某農婦）的子宮，經過十月懷胎后，該農婦于2011年成功產下一對龍鳳胎。依據此前簽訂的代孕協議，該龍鳳胎歸求孕雙方（羅某和陳某）所有。2015 年 2 月，羅某因病意外去世，原告謝某（羅某之母）夫婦與被告陳某就兩個孩子的監護權發生糾紛。

在該案中，陳某既非龍鳳胎的卵細胞母親，亦非其孕育母親，她與該雙胞胎之間沒有任何血緣關系，故而不能成為該雙胞胎生物學意義上的母親，故而不能依生物學意義上的母親身份而取得對子女的監護權。根據我國《收養法》第十五條第一款之規定：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。”顯然陳某與該雙胞胎之間的關系亦不符合收養法律關系的構成要件，故而兩者之間不能構成法律明確規定的擬制血親關系。根據《民法通則》第十六條第二款之規定：“祖父母可以在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的情況下擔任監護人。”在本案中，雙胞胎的父親因病死亡，而他們的生物學意義上的母親尚存，并且沒有證據證明其沒有監護能力，故而不能直接依該法條而將祖父母確定為雙胞胎的監護人。

因此在本案的監護權糾紛中，陳某“母親”身份的無法律規定，在不能確定未成年父母死亡或無監護能力條件下祖父母監護權的取得條件亦無法律明確規定，表明該案件沒有明確可以適用的法律規則，且非立法者故意不予規定的情形，另外，親子關系和監護權的確定并非不應由法律調整的法外空間，故而成為了本案中法律漏洞之所在。

二、類推適用可否應用于彌補法律漏洞

通常情況下，法律漏洞可以定義為：針對某一立法目的所欲規定的行為，由于立法本身存在缺陷而沒有對此進行規定或雖有規定然不恰當，從而使得在對該行為進行調整時發生法律適用上的困難。由此定義可得出，法律漏洞本身是一種不圓滿性，即現行法律對于已經發生的案件欠缺相關規定或者是有規定然而無法適用；法律漏洞必須出現在現存的法秩序內，即其所要調整的法律關系不應屬于法外空間；法律漏洞的出現不是立法者故意為之，而是違反立法者意愿的。

第一，法律調控之對象是復雜多變的，因此自法律公布之日起便天然具有滯后性。法律本身不可能調整到所有的社會關系，從而規范人們所有的行為。人們關于法律的思考之歷時性變化，使得原有法律存在一種時代的不適應性。新事物的不斷產生也必然導致現存法律規定與發展了的社會現實之間存在著一定空隙和不適應性。第二，人類的理性具有局限性，立法者有限的認知能力，以及立法者在制定法律時的疏忽等原因，必然會使得利用文字所表述的法律條文本身具有一定的有限性，這就決定了法律規定自制定之日起就會有所欠缺，遺漏某些本應當規定的情形，也就是說立法者永遠不可能制定出一部完美的法典。第三，法律具有概括性與抽象性，它是通過普遍性規則來調控和規范社會關系的，而實踐中的社會關系包羅萬象，正如世界上沒有兩片完全相同的葉子一樣，實際生活中的特殊情況幾乎不會存在完全一樣的可能，那么普遍性規則就可能不能與每一實際情況相適應，那么在適用法律時就會出現無法律依據可循或者在法律具體應用上的疑惑，從而導致令人不滿意的結果。第四，法律總是通過概念來表達的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現在并預設于將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認法律漏洞之必要。

法律漏洞補充的一般方法有：依習慣補充、類推適用、目的性限縮和目的性擴張、依國外法例補充、依法律原則補充、直接創設法律規則。

所謂類推適用，系指將法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但是法律之重要特征，與該規定所明文規定者相同之案型。關于類推適用作為法律漏洞補充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并沒有明文規定，但與被法律明文規定的案型相比較后發現兩者在重要的法律特征上相同或相似，故而將法律規定之案型的法律效果轉用于未被法律規定的案型之上。

通俗來講，類推適用就是將法律沒有規定之事項，比附援引與之在法律評價上相近似的規定T加以適用，使無法律明確規定的案件t得以解決的一種法學方法，亦是法律漏洞補充的一種最重要的方法。類比推理的兩個或兩類對象須在關鍵屬性A上保持一致，與此同時又具備相類似卻不相同的其他屬性a，由此推出兩者可適用相同法律規定的結論。由類推適用的定義與設立意義可看出，尋找“類似性”是類推適用最關鍵的地方。兩事物之間不僅要有相同之處亦要有不同之處，即為相似。要進行類推適用，兩相較者必須在與法律評價有關的重要觀點上彼此相似。簡言之，在對兩者進行比較時，首先應當判斷兩案件是否為法律上相同的案型，而后對兩案件進行法律評價，以判斷兩者在法律評價上是否具有相似性，最后要分析兩者之間的差異性，考慮在適用同一法律規定時這些差異是否會影響法律適用的妥當性。

在代孕監護權糾紛案中陳某并非卵細胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律沒有明確規定陳某是否可以被認定為該對雙胞胎的母親。此為本案中的法律漏洞之所在。

1991年7月8日，最高人民法院于《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中明確指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關規定”。值得強調的是這里的“人工授精”所指精子之來源，不僅包括丈夫精液，還包括精子捐贈者或者精子庫所提供的精子。換言之，通過體外受精所生子女可在法律上被認定為夫妻雙方婚生子女的情形囊括了丈夫精液人工授精和“第三人”供精人工授精兩種情形（表中的情形1與情形4）。這就成為了本案類推適用之法律可供比附援引之規則——T。

在利用“第三人”所供精子進行人工授精的情形中，丈夫與所生子女之間不存在直接的血緣關系，但最高院復函將其認定為特殊的擬制血親關系，使其具備了與自然婚生子女相同的法律地位。據此類推，在妻子不能提供卵細胞的情況下，取丈夫精子與第三人之卵細胞結合所生的試管嬰兒是否也應當獲得上述的法律地位呢？然而針對這一情形，法律尚無明確規定。

對于人工授精的試管嬰兒來說，妻子不能提供卵細胞而不得不取第三人之卵細胞與丈夫不能提供精子而不得不取第三人之精子是生物學意義上相類似的情況，即試管嬰兒均只與其中一方具有血緣關系而與另一方無血緣關系。然而在運用法律類推適用的方法時，則要求相比較的兩種案型要在重要的法律特征上相同或相類似。兩個案件間之間相似點與不同點的區分只是我們判斷相似性問題的事實基礎，案件間的相似點與區別點哪一個更重要則取決于我們為之設定的法律標準。在類比推理中，價值評價活動與事實分析不是截然分立，而是緊密結合在一起的。類比推理的重要屬性在于“目的歸屬與情景分類之間反復不斷的辯證關系 ”。

在法律價值評價上，婚姻關系中的男女平等原則要求父親與子女的關系和母親與子女的關系——法律評價上的相似點A處于平等地位，結合事實分析，除去應為公法所調整的代孕行為，本案中雙胞胎亦是通過人工授精的方法而生育，根據最高院的復函，當人工授精的精子來源于第三人時，該試管嬰兒視為該夫妻的婚生子女，即在這種情況下父親與子女為特殊的擬制血親關系，由此可推斷，當人工授精的卵細胞來源于第三人時，母親與子女之間也應成立特殊的擬制血親關系，即該試管嬰兒應該被視為夫妻雙方的婚生子女，受父母子女相互之間權利義務的約束，則陳某應當享有對雙胞胎子女的監護權。同時為保障婦女的生育權，

代孕的合法性的問題屬于公法問題，但代孕行為結束之后出現的親子關系的認定問題卻具有私法色彩，換句話說，即使代孕非法，應為公法所取締，但被取締的對象僅限于代孕的行為，而不應當及于代孕行為所產生的親子關系。

三、類推適用之“妥當性”

美國的布萊克法律大辭典中寫明：在無完全雷同的判例可循之時，兩件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面對同屬一個主題的兩個案件時，法律人必須求助于此不同、但卻同樣歸屬于一個普遍原則的各個不同小主題之案件。這就叫借助類推適用的推論方法。即在互相被比較的事物之間存在關系上的相似性。

類比是邏輯學上一種高度或然性的方法，因為它沒有辦法確定在進行類推時是否存在認識上的誤區，而由此而得出的結論是否一定為真也不可確定，只能通過之后的實踐來檢驗。法學方法論上的類比推理與之在邏輯學上的方法顯然不僅存在著聯系而且有所區別。它們的共性表現在：在規則上，法學方法論上的類推與邏輯學上的類推都要遵循相同的從特殊到特殊的規律，亦或從一般到特殊的規律。差異性則更多地與法學或法學方法論的本質特征不可分離，大陸法系與英美法系國家都將類比推理作為法官所應享有的不可或缺的一項權力。而司法權力的公共性又決定了法官不可以脫離法律的明文規定而任意出入定罪，隨意更改法律規則，因此類比推理的適用空間就必須存在限制。

類比推理于法學方法論的意義主要體現在發揮創造性的場合。其中，應該注意的是，大陸法系和英美法系存在成文法和判例法的區別。在英美法中，由于判例法作為其法律淵源，類比推理在形式上就表現為遵循先例，即先例的直接約束力，從表面上看似乎是案例到案例的類推。然而實際上判例法中所謂案例到案例的推理歸根結底還是普通法原則和規則的運用，只不過借助判例的外衣形式。

法律漏洞的存在已是不爭的事實，如何發現和補充法律的漏洞就成了法學界永恒的話題。類推適用作為最重要的彌補法律漏洞的方法之一，其在法學方法論上占據著極其重要的地位，并且在裁判案件中也起著不可忽視的作用，對案件判決結果有著非常深刻的影響。因此，類推適用必須要有可檢驗的論證步驟，要有更高層次的法學方法來指引類推適用，即必須要把握類推適用的“妥當性”要求。

法律漏洞補充的法理依據是“禁止拒絕裁判”原則，即法官受理的案件沒有可以直接適用的明確的法律規定時，其不應以法律沒有明確規定而拒絕裁判。雖然我國刑法已明確禁止適用類推，但在民事領域，涉及法律漏洞的補充時，類推適用的方法是被允許采用的。例如我國《合同法》就明確規定了類推適用。合同法第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定。”可見，類推適用這一方法在民事法律漏洞補充中的地位是非常重要的。

法律類推適用以平等原則為基礎，換言之，在適用法律類推時應遵循“相似的案件應為相似處理”這一法理要求，通過類推適用的方法，使相似的案件得到相似的處理，以期達到法律規范適用于具體案件的圓滿狀態。

類推適用的前提之一是法官的自由裁量權，這在彌補立法的宏觀層面與司法的微觀方面之間的差距具有重要的意義，當代法學家一致認為，法官的行為受法律約束，但同時他們必須有權利也有義務來解釋法律和完善法律，而自由裁量權正是解釋法律和完善法律的內在含義。自由裁量權以其行使的內容，又可分為兩類：在多種可能被合法選擇適用的法律規則中選擇其一，或者是在沒有明確規則可以供適用時詳細闡述裁決理由并創設規則，這后一種意義之自由裁量權就成為法官進行類推適用彌補法律漏洞的前提。

為了保證類比推理的可靠性，我們應該詳細考察比較項t與被比較項T之間的各種屬性、特征、關系甚至是性質等方面內容，反復權衡兩者之間的相關程度，在這樣的基礎上才得出結論的結論才具有“恰當性”。該過程可分為兩個步驟：第一步，盡量增加推理中相類比的因素，因為相同的因素愈多，推理出的屬性相同性就愈大，結論也就愈接近正確；第二，盡量提高類比屬性與推理出屬性的相關程度，兩者聯系越是緊密，結論也就越是可靠。為了保證類推適用所得結論的可靠程度，尋找類比問題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然是一個基本方法，也是得出可靠結論的前提條件。

四、結語

類推適用作為一種便捷的法律推理的方式，也作為法律漏洞補充的一種重要方法，它具有一定的開放性，使得法官的自由裁量權得以很好地應用，同時亦可避免不必要的理論紛爭，促進法制的安定發展。一方面它是法律職業階層的必備知識與技能，另一方面也使得判決合法化和正當化。由于法律制度本身存在著無法克服的局限性，在應對形形色色的各類案件時，正確把握法律所出現的漏洞，準確適用補充的方法，尤其是類推適用的方法就顯得極為重要。

類推適用方法運用中相似性的認定，亦即類推適用的恰當性則起著不容忽略的作用和影響，隨著社會的不斷發展，科技的不斷進步，中國司法審判實踐回應社會情勢變遷的特征也越來越明顯。司法審判由原來的注重法律內在的形式化依據以實現形式法治、形式正義逐漸轉向于注重外部的實質性依據而力圖達到實質法治、實現實質正義。在法律推理中，實質性依據也較以往得到了更多重視，這就為包括類比推理等方法在內的運用實質性依據解決司法審判中的疑難問題開拓了一個良好的運作空間和環境。在當下的社會背景下，采用法律目的與事實分析相結合的方法，準確作出法律價值的評價，對法律漏洞及時做出彌補，有利于完善社會主義法治體系，促進法治的發展。